Protección contra Contraloría Regional Coquimbo

nombre reservado

Contraloría Regional Coquimbo Recurso de protección Rol Nº 2452-2017-CIV La Serena, treinta de enero de dos mil dieciocho.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, quien en nombre de SILVIA YANETH nombre reservado, C.I. RUT reservado, abogada, Jefa del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Municipalidad de Combarbalá, domiciliada en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la Contraloría Regional Coquimbo, representada por su Contralor Regional Subrogante, don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, del 27 de junio de 2017, disponiendo que la referida Municipalidad debía iniciar un procedimiento de invalidación del decreto alcaldicio de nombramiento de la recurrente, por haberse advertido que no cumplía los requisitos necesarios para el cargo, y solicita se disponga lo siguiente:

1. Que, de existir, se deje sin efecto la resolución que ordena la invalidación del nombramiento de la recurrente;

2. Que se ordene a la recurrida abstenerse de iniciar un nuevo proceso de revisión respecto del nombramiento de la recurrente, o lo que se estime conforme a derecho;

3. Que el recurrido deberá pagar las costas del recurso; y 4. Que se ordene a la recurrida abstenerse de seguir conociendo del asunto, conforme a lo dispuesto en artículo 8º de la Ley 10.336.

Funda el recurso señalando que la recurrida tomó conocimiento del oficio Nº 3966 por un hecho accidental, pues el 20 de Diciembre de 2017, en circunstancias que el abogado de la recurrente, en su calidad de asistente jurídico de la referida Municipalidad, al ser consultado por nombre reservado, funcionario de la Contraloría Regional, toma conocimiento de la existencia del oficio recurrido, señalando que el mismo no había sido recepcionado por su Departamento, y procede a tomar una fotografía del oficio, el que posteriormente da a conocer a la recurrente, quien solicitó información directamente a alcaldía, la que informó que el oficio Nº 3966 fue respondido elevando el asunto a Contraloría General, quedando a la espera de una respuesta, cuestión que a su juicio resulta del todo vulneratorio de los derechos fundamentales de la recurrente, al haberse tramitado el asunto con total prescindencia suya.

Expone que el oficio Nº 3966 dispone que el concurso llevado a cabo para proveer el cargo que actualmente desempeña la recurrente, debe ser invalidado por la misma Municipalidad, de conformidad al artículo 53 de la ley Nº 19.880, pues no cumple con los requisitos copulativos de la ley Nº 19.882.

Afirma que el mismo artículo 53 de la referida ley, prescribe que el procedimiento de invalidación debe realizarse previa audiencia, cuestión que no ha ocurrido en este caso, ya que el referido oficio ha sido notificado a la recurrente. Además, tampoco existe notificación de alguna resolución respecto de irregularidades o nulidad respecto de su nombramiento, proceso en el que participó el Servicio Civil, emitiendo un informe indicando la total legalidad y apego a derecho del concurso y consecuente nombramiento.

Sostiene que de conformidad a lo dispuesto en el artículo Quincuagésimo sexto de la ley Nº 19.882, en el concurso en que participó la recurrente, existía un plazo de 5 días hábiles para que los postulantes pudieran hacer reclamaciones, el que una vez resuelto habilitaba para recurrir ante la Contraloría General de la República, por lo que a su juicio, no habiéndose presentado reclamaciones, la recurrida carece de legitimación activa.

En particular, en cuanto al requisito establecido en el artículo 34 E de la ley 19.070, expone que se trata de un requisito compuesto, que presenta dificultades en la aplicación práctica y altera la igualdad de condiciones para todos los postulantes, pues la ley 20.903, a través del artículo 1 N° 28, introdujo la siguiente modificación al artículo 34 E: “Reemplazase el inciso segundo del artículo 34 E por los siguientes incisos segundo y tercero, pasando el actual inciso tercero a ser cuarto, y así sucesivamente: "A estos concursos podrán postular aquellos profesionales de la educación que cumplan los siguientes requisitos: a) Los exigidos en el artículo 24. b) Estar reconocido, a lo menos, en el tramo profesional avanzado. Asimismo, podrán postular aquellos profesionales, y excepcionalmente docentes, que estén en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos ocho semestres y que cuenten con un mínimo de seis años de experiencia profesional”. La misma ley Nº 20.903 dispone en el artículo decimoséptimo transitorio, que “antes del 31 de julio de 2016, la Subsecretaría de Educación, a través del Centro de Perfeccionamiento, Experimentación e Investigaciones Pedagógicas, dictará una resolución en donde señalará el tramo asignado y el bienio que corresponda a los profesionales de la educación establecidos en el artículo noveno transitorio, la que surtirá sus efectos, para todos los efectos legales, en el mes de julio de 2017”.

Concluye que de acuerdo a los artículos transcritos, se modificaron los requisitos para el cargo de Jefe DAEM contenidos en el artículo 34 E, estableciendo regímenes o grupos de requisitos que, no pueden ser aplicados parcialmente sino que deben ser comprendidos como un cuerpo de requisitos. A su juicio, el artículo 34 E exige, a los profesionales de la educación, un requisito de experiencia no explícito en el artículo, aparejado a un proceso de encasillamiento en el tramo avanzado, es decir, el docente que está encasillado en tramo avanzado, necesariamente cumple con una experiencia de 4 años. Luego, la segunda parte del requisito, exige a otros profesionales una experiencia de 6 años. Con lo que, a los profesionales de la educación que están encasillados, se les exige una experiencia de 4 años, mientras que, a los mismos profesionales, pero no encasillados, de 6 años.

Indica que conforme a tales normas la recurrente fue nombrada en el cargo, el acto que fue registrado por la recurrida, sin efectuar reparo alguno, la que se pronunció en 2 oportunidades anteriores respecto de la legalidad del referido concurso, mediante oficio Nº 2.099/2017, que resolvió que se encontraba conforme a derecho y sin observación que efectuar a su respecto, por lo que, a su juicio, de existir un nuevo dictamen que anule el concurso, se atentaría gravemente contra la institución de los actos propios, certeza jurídica, buena fe de terceros, y confianza legítima, adoleciendo tal acto del vicio de desviación de poder.

Refiere que según lo prescrito en el artículo 53 de la Ley 19.880, la recurrida no puede disponer que se deje sin efecto un acto de nombramiento, pues tal facultad es privativa de la autoridad administrativa, de otro modo, la recurrida estaría excediendo sus atribuciones legales, ya que no se encuentran dentro de la competencia de la recurrida, ordenar iniciar actos o procesos de invalidación, y analizar la fundamentación de dichos actos administrativos efectuados por otros organismos del Estado, como son el Servicio Civil y la I. Municipalidad de Combarbalá. En apoyo de sus pretensiones, cita los dictámenes de Contraloría N° 9702 de 2016, 43.416 de 2014, y 24.745 de 2014, y lo resuelto por la Corte Suprema en rol 47.610-2016, de 4 de octubre de 2016.

Agrega que el acto de nombramiento goza de una presunción de validez, y para desvirtuar tal presunción se requiere el pronunciamiento de un tribunal, que valore las pruebas rendidas al tenor del artículo 428 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Señala que a la recurrente le asiste el derecho a participar y defenderse en cualquier proceso invalidatorio o de nulidad en su nombramiento, con el agregado que la autoridad administrativa no debe aplicar una sanción, sino una vez terminada en forma legal la tramitación del proceso, con lo que, al no haberse notificado a la recurrente, no se verifican los elementos mínimos de un procedimiento racional y justo, en los términos señalados por la Constitución.

Agrega que la recurrida actúa por mero capricho, sin ser parte del proceso, pues los únicos legitimados activos para efectuar reclamaciones respecto de este tipo de concursos son los postulantes o, en su defecto, la potestad de invalidatoria que detenta el Alcalde, careciendo la recurrida de facultad legal invalidatoria, la que con su actuar transgrede los principios de buena fe, seguridad jurídica, irrevocabilidad para los actos favorables o declarativos de derechos, teoría de los actos propios, los que sirven para evitar y limitar la facultad de la administración para ir en contra de sus propios actos.

Concluye señalando que los derechos fundamentales de la recurrida, afectados con el oficio Nº 3966, son los siguientes:

1. Derecho a la libertad de trabajo, pues el acto recurrido desconoce la garantía consagrada en el artículo 19 N° 16.

2. Derecho al debido proceso, pues la aplicación de la sanción en forma anticipada, consistente en la invalidación total del nombramiento, constituye la aplicación de una pena en forma anticipada, por una comisión especial, actuación prohibida en el artículo 19 N° 3.

3. Derecho a la integridad psíquica, pues el acto recurrido ha provocado incertidumbre y angustia respecto del futuro de la recurrida, quien ha debido obtener asistencia médica especializada, lo que constituye una transgresión al artículo 19 N° 1.

4. Derecho a la igualdad, que se ve vulnerado al pretender la recurrida aplicar una norma de manera parcial, tomando solo un elemento de ella, en perjuicio de la afectada.

Acompaña fotografía de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Que informando el recurso nombre reservado, Contralor Regional de Coquimbo, solicita se desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido en estos autos.

Expone que el oficio N° 3.966 de 2017, emanó de un requerimiento presentado por nombre reservado, quien en su calidad de asistente jurídico de la Municipalidad de Combarbalá, solicitó la reconsideración del oficio N° 2.099, de 2017, que dispuso, en lo que interesa, que no se advertían observaciones en relación con el nombramiento de la recurrente.

Así, con ocasión de un nuevo estudio de aquel nombramiento, practicado en virtud de la solicitud de reconsideración del señor nombre reservado, previa audiencia de la Municipalidad de Combarbalá, pudo constatarse que, si bien los argumentos esgrimidos por aquél carecían de fundamento, dicha municipalidad efectivamente había incurrido en un error al nombrar en el cargo a la recurrente.

De acuerdo con lo anterior, la Contraloría Regional concluyó, mediante el aludido oficio N° 3.966, de 2017, que la señora nombre reservado no satisfacía la exigencia de experiencia profesional mínima contemplada en el inciso tercero del artículo 34 E de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, vigente al momento de la convocatoria y del nombramiento, por lo que se reconsideró, en lo pertinente, el anotado oficio N° 2.099 de 2017, y en consecuencia, se ordenó a la Municipalidad de Combarbalá iniciar un procedimiento de invalidación del decreto de nombramiento de la recurrente, conforme lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880.

Frente al oficio oficio N° 3.966 la Municipalidad solicitó la reconsideración del mismo, petición que la Contraloría Regional remitió a la sede central para su conocimiento y resolución, la que se abstuvo de emitir el pronunciamiento solicitado, por tratarse de un asunto sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, en virtud de la interposición del presente recurso de protección.

Sostiene que la presente acción de protección se interpuso fuera de plazo, por lo que debe ser rechazada. En efecto, la recurrente alega que con fecha 20 de diciembre de 2017 tomó conocimiento del aludido oficio N° 3.966, sin embargo, existe evidencia clara y objetiva de que aquélla tomó conocimiento cierto y efectivo del acto que pretende impugnar mucho antes de lo que afirma.

Sin embargo, el 30 de junio de 2017, la Municipalidad de Combarbalá solicitó la reconsideración del oficio N° 3.966, petición que fue remitida a Contraloría General, la que requirió informe a la propia interesada, mediante el oficio N° 30.472, de 21 de agosto de 2017, en el que se acompañó copia del oficio N° 3.966. Es más, la recurrente evacuó personalmente el traslado, a través de su oficio N° 791, de 7 de septiembre de 2017, informe que contiene un reconocimiento explícito de su parte respecto del acto que impugnapor lo que la acción deducida resulta extemporánea.

Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que de la lectura del libelo de autos se colige que la actora pretende plantear una controversia sobre la interpretación que a su juicio debiese realizarse del referido inciso tercero del artículo 34 E de la ley N° 19.070 y, más específicamente, sobre la eficacia temporal de dicho precepto legal, arguyendo, para dicho efecto, que los requisitos para el cargo en cuestión sólo resultarían exigibles, en su totalidad —incluido, por cierto, el relativo a los años de experiencia profesional— a partir del mes de julio de 2017, de manera que no resultaría dable requerir a su respecto los aludidos seis años de experiencia profesional, pero la acción de protección no constituye una vía para solicitar que se determine el sentido y alcance de una determinada norma, ni tampoco una instancia de declaración de derechos, como parece entenderlo la recurrente, quien no procura la pronta cautela de derechos constitucionales, sino que la Corte determine el sentido y alcance de la normativa en cuestión, por el simple hecho de no compartir el criterio e interpretación legal sustentados por la Contraloría Regional, materia que, es absolutamente ajena a la naturaleza cautelar de la acción intentada. Cita la sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 59.522-2015, confirmado por la Excma. Corte Suprema, en apoyo de sus afirmaciones.

Sostiene la ausencia de ilegalidad, pues al emitir el oficio impugnado, no ha hecho otra cosa que ejercer las funciones que le corresponden de acuerdo con los artículos 98 de la Constitución Política de la República y 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, facultades que le fueron delegadas a las Contralorías Regionales por el Contralor General mediante su resolución N° 1.002, de 2011. Tampoco corresponde considerar el oficio recurrido como arbitrario, ya que fue expedido en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de la recurrida, a partir de una solicitud expresa en tal sentido. En consecuencia, el recurso de autos no satisface los requisitos de procedencia, por lo que debe ser rechazado.

En cuanto al fondo del asunto planteado, precisa que contrariamente a lo sostenido por la recurrente, su parte jamás ordenó invalidar ni menos decretó la invalidación del acto administrativo de nombramiento, en efecto, en el párrafo final del cuestionado oficio N° 3.966, expresamente se manifestó que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, la Municipalidad de Combarbalá debía iniciar un procedimiento de invalidación de su decreto alcaldicio N° 2.560, de 5 de diciembre de 2016. Por lo que, cualquiera supuesta amenaza a los derechos fundamentales de la actora, emanada la decisión que se cuestiona, sólo se produciría en caso de materializarse el decreto alcaldicio que invalidase el anterior, lo que ocurrirá siempre que la abrogación sea procedente y que los vicios estén fehacientemente acreditados, aspectos que deben ser debidamente ponderados por el titular de la potestad invalidatoria respectiva, en el caso que corresponda y conforme al mérito de los antecedentes pertinentes. Cita lo resuelto por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa rol N° 38.774-2014.

Agrega que el inciso tercero del artículo 34 E de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, vigente al momento de la convocatoria y del nombramiento de la actora, establece que si bien pueden postular al cargo en comento aquellos profesionales no docentes que estén en posesión de un título profesional o licenciatura de al menos ocho semestres, como es el caso de la recurrente, es necesario que en tales circunstancias dichos profesionales cuenten con un mínimo de seis años de experiencia profesional, requisito este último que a la recurrente resultaba imposible de cumplir, dado que aquélla obtuvo su título profesional con fecha 25 de abril de 2014, por lo que a la fecha de su postulación sólo contaba con dos años y cuatro meses en posesión del mismo. De esta forma, el nombramiento de que se trata recayó sobre una persona inhábil.

En cuanto a la alegación de la recurrente respecto de la eficacia temporal del artículo 34 E de la ley N° 19.070, hace presente que el artículo primero transitorio de la anotada ley N° 20.903 puntualiza que dicho texto legal “entrará en vigencia en la fecha de su publicación, sin perjuicio de lo establecido en los artículos transitorios siguientes”, ninguno de los cuales precisa que el mencionado requisito de experiencia de seis años exigido en el artículo 34 E a quienes, sin ser profesionales de la educación, deseen acceder al cargo de jefe del departamento de educación, resultará exigible a partir de una fecha diversa a la de la publicación de la misma, por lo que, la presente acción debiese ser desestimada.

En cuanto a los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, refiere que la recurrente se limita a enunciar las garantías que estima vulneradas, sin aducir elementos de juicio claros y precisos, ni acompañar antecedentes concretos que demuestren cómo el referido oficio N° 3.966, de 2017, pudo haberle producido la privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio, cuestión que haría procedente la interposición de la acción constitucional de autos.

En efecto, la actora no plantea cómo o de qué manera el oficio impugnado pudo haber conculcado su derecho fundamental a la integridad física y psíquica.

En cuanto a la vulneración del derecho contemplado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución, hace presente que el artículo 20 de la Carta Fundamental sólo contempla el recurso de protección en amparo del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sin embargo, la recurrente alega que con la emisión del oficio N° 3.966, se habría vulnerado el principio del debido proceso, aplicándole una sanción administrativa, sin un proceso previo ajustado a derecho, conculcándole su derecho a defensa dentro del mismo, toda vez que ni siquiera habría sido notificada.

Sin perjuicio de que el derecho fundamental al debido proceso que contempla el artículo 19 N° 3 de la Constitución, alegado por la recurrente, no se encuentra amparado por el recurso interpuesto, hace presente que tal derecho se ha visto debidamente resguardado en la tramitación del pronunciamiento recurrido. Agrega que su parte no ha efectuado una labor de juzgamiento ni se ha erigido como una comisión especial para dicho efecto, sino que sólo ha ejercido las potestades que la Constitución Política y su Ley Orgánica le confieren, interpretando y aplicando la normativa y la jurisprudencia administrativa vigentes.

Por último, en cuanto a la supuesta vulneración del derecho consagrado en el artículo 19 N° 16 de la Constitución, hace presente que la presente accción sólo procede en lo que respecta a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y contratación, así como también a lo establecido en el inciso cuarto del mismo, acerca de la negociación colectiva. En cuanto a la libertad de trabajo, esta supone que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, por lo que no se aprecia de qué manera la emisión del aludido oficio N° 3.966, podría constituir una privación, perturbación o amenaza a la libertad de trabajo de la recurrente, habida consideración de que el pronunciamiento impugnado no incide en el derecho que asiste a la recurrente para optar por desarrollar o no un determinado trabajo y para elegir la clase de ocupación que ejercerá, por lo que no existe vulneración de tal garantía constitucional, como pretende la recurrente.

Acompaña fotocopia del oficio N° 3.966, de 2017, y de su correspondiente expediente administrativo; fotocopia de la solicitud de reconsideración presentada por la Municipalidad de Combarbalá; fotocopia del oficio N° 30.472, de 2017, de la Contraloría General de la República; y fotocopia del dictamen N° 29.633, de 2002, de la Contraloría General de la República.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar destinada a amparar el ejercicio de los derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción, por parte de la magistratura, de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, en el caso en estudio, la acción cautelar se dedujo en favor de Silvia Yaneth nombre reservado y se sustenta en que, mediante el oficio N° 3966 de 2017, dictado por la Contraloría Regional de Coquimbo, se ordenó anular su nombramiento como Jefa del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Municipalidad de Combarbalá; vulnerando, en su concepto, las garantías contempladas en el artículo 19 numerales 1, 3, y 16 de la Constitución Política de la República.

QUINTO: Que, en primer lugar, debe dilucidarse si el recurso de protección ha sido interpuesto dentro de plazo o, extemporáneamente, como alega la recurrida. Al respecto, la recurrente ha indicado que tomó conocimiento del referido oficio N° 3966, el 20 de Diciembre de 2017, a través de comunicación efectuada por el abogado que la representa en autos, quien tomó conocimiento accidental de tal oficio, ese mismo día. Por su parte, la recurrida expone que la recurrente tuvo conocimiento del oficio en comento por lo menos desde el 7 de septiembre de 2017, oportunidad en que evacuó el traslado conferido, respecto de la solicitud de reconsideración de tal oficio, presentada por la Municipalidad de Combarbalá.

SEXTO: Que, aparece de estos antecedentes que con fecha 27 de junio del año 2017, el Contralor Regional de Coquimbo, dictó el oficio N° 3966, el cual dispone, en lo pertinente, que la Municipalidad de Combarbalá deberá iniciar un procedimiento de invalidación del decreto alcaldicio N° 2560, que dispuso el nombramiento de la recurrente, por no satisfacer la exigencia legal de experiencia profesional mínima.

SÉPTIMO: Que, consta del proceso y de acuerdo con los antecedentes acompañados por la recurrida, que el 21 de agosto de 2017, la Contraloría Regional dictó el oficio N° 30472, mediante el cual ordenó entregar copia a la recurrente de la solicitud de reconsideración presentada por la Municipalidad de Combarbalá, respecto del oficio N° 3966, haciendo expresa referencia a su contenido, a fin de que manifieste lo que estime pertinente.

Asimismo, consta que el 7 de septiembre de 2017 la recurrente ofició a la recurrida, señalando que evacuaba el traslado respecto de la invalidación de su nombramiento, y haciendo referencia expresa al oficio N° 3966, en el N° 7 del documento adjunto.

OCTAVO: Que, no resulta aceptable y verosimil que la recurrente haya tomado conocimiento accidental del oficio N° 3966 el 20 de Diciembre de 2017, pues en autos existen antecedentes suficientes que demuestran lo contrario. En efecto, de lo expuesto en el motivo quinto, se concluye que la recurrente tomó conocimiento del oficio N° 3966, de 2017, a lo menos el día 7 de septiembre del año mismo año, oportunidad en que ofició a Contraloría, haciendo referencia expresa al contenido del mismo; y desde esa fecha, a la de interposición de la acción cautelar de carácter constitucional, el día 27 de diciembre del año 2017, ha transcurrido en exceso el plazo contemplado en el N° 1 del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, de lo que se desprende que el recurso intentado es absolutamente extemporáneo, por lo que no puede prosperar y será desechado, siendo innecesario emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección deducido en favor de SILVIA YANETH nombre reservado, sin costas.

Notifíquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

Nº Civil-2452-2017.

Pronunciada por la Primera Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por el Ministro Titular señor Humberto Mondaca Díaz, el Ministro Suplente señor Jorge Colvin Trucco, y la abogada integrante Sra. Marcela Viveros Varela.

En La Serena, a treinta de enero de dos mil dieciocho, notifiqué por el estadio diario la resolución que antecede.