Protección contra Municipalidad de Coquimbo

nombre reservado, nombre reservado

Ilustre Municipalidad de Coquimbo Recurso de Protección Rol Nº 234-2014.- La Serena, veintiséis de mayo de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 15, comparece doña nombre reservado, artesana, domiciliada en domicilio reservado, e interpone nombre reservado por vulnerarse las garantías consagradas en el N° 21 y N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en contra de la Municipalidad de Coquimbo, representada por el Alcalde don Cristián Galleguillos Vega, domiciliado en domicilio reservado, a fin que deje sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 688 de fecha 14 de febrero de 2014 de la Municipalidad de Coquimbo, en virtud del cual ordena la demolición de la construcción ubicada en el sector Mirador de la Herradura, comuna de Coquimbo.

Fundando el recurso señala que en Sesión Ordinaria Nº 142 de fecha 22 de agosto de 2012, mediante Acuerdo Nº 22, se acordó, por unanimidad de los concejales presentes, entregar concesión de 65 metros cuadrados, por un período de cinco años, respecto del predio ubicado en el Mirador de la Playa Chica de la Herradura, con el objeto de llevar a efecto el proyecto "Arte Mirador", cuyo objetivo principal era implementar un centro galería de negocios en el Mirador de la Herradura, basado en servicios y productos en temáticas como arte, deporte aventura, cultura, turismo y productos gourmet, en beneficio del emprendimiento femenino, para lo cual se entregaron vitrinas a artistas, artesanas y emprendedoras de la comunidad del pueblo de la Herradura, agregando que el proyecto es el fruto del trabajo mancomunado de la agrupación de mujeres trabajadoras de la Herradura, el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) y artesanas de la comuna de Coquimbo, financiado por CORFO, Capital Semilla de SERCOTEC y recursos propios.

Expone que para la ejecución del proyecto se iniciaron todos los trámites necesarios para la edificación, abriéndose carpeta de edificación en el SECPLAN de la municipalidad recurrida; que se realizaron los estudios arquitectónicos y las visitas inspectivas pertinentes, autorizándose en definitiva la edificación, por lo que se comenzó la construcción del edificio, culminando en febrero de 2013, construcción cuyos gastos de materiales de construcción, mobiliario y vitrinas, mano de obra, permisos y patentes, trámites legales, entre otros, tuvo un costo aproximado de $ 15.900.000. Añade que la galería de arte que funciona hasta la fecha de manera regular, constituyendo actualmente un espacio de emprendimiento y generación de recursos para las mujeres trabajadoras de La Herradura.

Refiere que el día 9 de septiembre de 2012 se efectuó un acto público y oficial, en el cual el Alcalde Subrogante y el Concejo Municipal inauguraron la puesta en marcha del proyecto; sin embargo, se decidió dejar sin efecto el acuerdo N° 22 de la sesión ordinaria N° 142 de fecha 22 de agosto de 2012, por la mayoría de los miembros del Concejo Municipal, en Sesión Ordinaria N° 09 de 13 de febrero de 2013, mediante acuerdo número 20, pues éste tenía por objeto la entrega en concesión de un bien respecto del que la municipalidad no tiene antecedentes para afirmar, de manera inequívoca, que se trata de un bien de propiedad municipal o bien nacional de uso público administrado por el mencionado ayuntamiento; por lo que se iniciaron los estudios de títulos pertinentes, con el propósito de determinar la naturaleza jurídica y el dominio indubitado de los terrenos en cuestión, informe que hasta la fecha no ha sido notificado, sin perjuicio de las diversas gestiones por ella realizada para renovar la concesión.

Manifiesta que con fecha 26 de febrero de 2014 le fue comunicada la existencia del Decreto N° 688 de 14 de febrero de 2014, dictado por el alcalde de Coquimbo, mediante el cual se ordena la demolición de la construcción de su propiedad, ubicada en el sector Mirador de la Herradura, otorgándosele un plazo de 30 días hábiles para proceder a la referida demolición, resolución que estima arbitraria e ilegal por cuanto le otorgaron la concesión del terreno por cinco años renovable, respecto de la cual adquirió el derecho de propiedad o dominio; que se realizaron todos los trámites necesarios para la edificación, a través del SECPLAN y la Dirección de Obras Municipales de Coquimbo (DOM), otorgándose en definitiva el permiso de edificación correspondiente, vale decir, la construcción ordenada a demoler se emplazó, en primer término, en el lugar y con las dimensiones concedidas del bien nacional de uso público, y se materializó luego de contar con los permisos municipales respectivos; no obstante el Decreto impugnado se funda en que la construcción no cuenta con permiso de edificación, en circunstancias que tal autorización municipal fue otorgada por la misma Corporación, de este modo no se satisfacen los presupuestos fácticos contemplados en el artículo 148 N° 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que facultan al Alcalde decretar la demolición de su propiedad, tornándose en un acto ilegal que carece de fundamento fáctico y jurídico que resulta, además, ser arbitrario.

Sostiene que el acto arbitrario e ilegal denunciado vulnera derechos subjetivos adquiridos y garantizados por la Carta Fundamental, en primer término, el derecho de propiedad consagrado en el numeral 24 de su artículo 19, toda vez que mediante el Decreto ilegal se ha coartado su derecho de dominio sobre la concesión otorgada, en especial sus facultades de uso y goce, en virtud de la cual construyó la obra cuya demolición se encuentra pendiente, construcción que ha significado un esfuerzo económico importante, puesto que la inversión realizada lo fue en base a una proyección estimada de 5 años, a la cual el municipio públicamente le otorgó confianza, apoyo y orientación, motivándola a invertir en lo que hoy ordena demoler.

Añade que el acto impugnado afecta, asimismo, el derecho de libertad económica contemplado en el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan, aduciendo al respecto, que el proyecto tenía por objeto la exhibición y comercialización de los productos creados y confeccionados por el grupo de mujeres artesanas y emprendedoras, al cual pertenece y dirige, actividad que se realizó con las autorizaciones municipales hasta el 26 de febrero del año en curso.

Termina solicitando que la acción cautelar sea acogida y se declare que el Decreto Alcaldicio Nº 688 es ilegal y arbitrario y restableciéndose el imperio del derecho, se ordene paralizar la demolición, cesando de esta forma los actos arbitrarios e ilegales, con costas.

Acompaña al recurso los siguientes documentos: a) especificaciones técnicas del proyecto denominado “Habilitación de equipamiento Galería Arte Mirador”; b) oficio N° 754 de 24 de agosto del 2012, por medio del cual la secretaria municipal de Coquimbo, doña nombre reservado informa al asesor jurídico don nombre reservado, del Acuerdo N° 22 adoptado en la sesión ordinaria del concejo municipal de Coquimbo, el día 22 de agosto de citado año, en que por unanimidad del alcalde del municipio y de los concejales que menciona y en atención a la presentación del Jefe de Fomento Productivo, se acuerda entregar concesión de 65 metros cuadrados, por un período de cinco años, ubicado en el Mirador de la Playa Chica de La Herradura (sector sur poniente), con el fin de llevar a efecto el proyecto “Arte Mirador”, cuyo objetivo principal es implementar un centro-galería de negocios, basado en servicios y productos en temáticas de arte, deporte aventura, cultura, turismo y productos gourmet; c) certificado N° 0003 de 31 de diciembre del 2012, otorgado por el Secretario Regional Ministerial (S) de Bienes Nacionales Región de Coquimbo, en virtud de cual se consigna que el terreno ubicado contiguo a la avenida Costanera de la Playa Chica de La Herradura (sector Sur Poniente) no corresponde a propiedad inscrita a favor del Fisco y que de acuerdo al certificado N° 754 de 24 de agosto del 2012, emitido por el Secretario Municipal de Coquimbo, dicho terreno correspondería a un bien nacional de uso público y que por ello la administración directa del mismo corresponde a la Municipalidad de Coquimbo, de acuerdo a la ley 18.695; d) Nota Interna N° 058 de 23 de enero del 2013, enviado por don nombre reservado, asesor jurídico municipal al Alcalde y Concejo Municipal de Coquimbo, manifestando que el acuerdo N° 22 de la sesión ordinaria N° 142 de fecha 22 de agosto del 2012 del referido Concejo se adoptó sin los antecedentes necesarios para determinar claramente que el inmueble objeto de la concesión es de propiedad municipal o bien nacional de uso público administrado por el ayuntamiento, debido a lo cual solicita que el Concejo Municipal deje sin efecto el mencionado acuerdo, toda vez que tiene por objeto un bien del cual no existe antecedente para afirmar de manera inequívoca que se trata de un bien nacional de uso público susceptible de ser concesionable; e) documento que da cuenta del acuerdo denominado “Alianza de Cooperación Servicio Nacional de la Mujer y Proyecto Arte Mirador”, suscrito con fecha 1 de setiembre del 2012, entre el Servicio Nacional de la Mujer, representado por su directora regional doña Francesca Figari Achenck y doña nombre reservado, en calidad de gestora del “Proyecto Arte Mirador”; f) orden de ingresos municipales, emitido por la Tesorería de la Municipalidad de Coquimbo, de fecha 9 de enero del 2013, consignando que la contribuyente nombre reservado, don domicilio domicilio reservado, canceló la suma de $ 20.000, por concepto de visita inspectiva; g) Nota Interna N° 140 de 21 de febrero del 2013, enviada por el secretario municipal de Coquimbo al asesor jurídico don nombre reservado, informando del Acuerdo N° 20 adoptado en sesión ordinaria N° 09, de fecha 13 de febrero del 2013, mediante el cual por mayoría de los concejales presentes y en atención a la Nota Interna N° 058 del asesor jurídico municipal, se acordó dejar sin efecto el Acuerdo N° 22 de la sesión ordinaria N° 142 de fecha 22 de agosto del 2012, toda vez que éste tuvo por objeto entregar en concesión un bien del cual la Municipalidad no tiene antecedentes para afirmar, de manera inequívoca, que se trata de un bien nacional de uso público susceptible de ser concesionable; h) ordinario N° 951 de fecha 24 de abril del 2013, remitido por el Alcalde Subrogante de Coquimbo a doña nombre reservado, mediante el cual le informa que el Concejo Municipal determinó instruir al Departamento Jurídico del municipio realizar trámites y estudios de los títulos de la propiedad, cuya concesión fue dejada sin efecto, en la Dirección General de Archivos de Santiago, a fin de determinar si el aludido terreno es un bien nacional de uso público; i) copia del Decreto Alcaldicio N° 688, de 14 de febrero del 2014, mediante el cual el Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo ordena la demolición de la construcción ubicada en el sector Mirador de La Herradura, comuna de Coquimbo, que corresponde a una galería de arte, según consigna, de propiedad de doña nombre reservado, otorgando a la propietaria el plazo de 30 días para realizar la demolición; el alcalde fundamenta su decisión en la circunstancia de no contar la obra con permiso de edificación, lo que a juicio del Director de Obras de la corporación configura la causal prescrita en el numeral 1 del artículo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcción; j) fotocopia de una publicación, correspondiente a la edición N° 22, agosto-septiembre del 2013, que, según la recurrente, aparece en la revista “Emprendedores CAP MINERÍA”; y, k) vídeo de la ceremonia de inauguración del proyecto “Galería Arte Mirador”.

Además, la recurrente acompañó una nota de don nombre reservado, agregada a fojas 40, en la que certifica que durante el período que desempeñaba el cargo de Alcalde de Coquimbo, año 1012, procedió a firmar los permisos correspondientes para la instalación del Proyecto de Galería de Negocio Arte Mirador del emprendimiento “Femenino Mujer Coquimbo”, en un sector del denominado “Mirador La Herradura”, en base a acuerdos y contratos adoptados por el Concejo Municipal.

A fojas 30, evacua informe don Claudio García Huerta, abogado, en representación de la Municipalidad de Coquimbo, solicitando el rechazo del recurso. Expone que, efectivamente, en sesión ordinaria N° 142 de fecha 22 de agosto de 2012 del Concejo Municipal, mediante acuerdo N° 22, por unanimidad de los concejales presentes y en atención a presentación del Jefe de Fomento Productivo, se acordó entregar concesión de 65 metros cuadrados, por un período de 5 años, ubicado en el Mirador de la Playa Chica de La Herradura, con el fin de llevar a efecto el proyecto “Arte Mirador”, cuyo objetivo principal era implementar un centro-galería de negocios en el mirador de La Herradura, basado en servicios y productos en temáticas como arte, deporte aventura, cultura, turismo y productos gourmet, acuerdo que, posteriormente, fue remitido al asesor jurídico del municipio, para su cumplimiento y fines pertinentes; que el asesor jurídico, mediante Nota Interna N° 551, solicitó informe a la Dirección de Obras “sobre la tenencia del terreno ubicado en el Mirador de la Playa Chica de La Herradura, sector sur poniente, en cuanto a si éste es terreno municipal, Serviu o un bien nacional de uso público” (sic), respondiendo dicha Dirección con fecha 2 de octubre de 2012, Nota Interna N° 553, que el sector El Mirador corresponde al pueblo antiguo de La Herradura, por lo que no existe registro de planos de loteos en dicho sector, en virtud de lo cual no resulta factible certificar que dicho terreno sea bien nacional de uso público, ya que no existe recepción alguna que lo afecte a dicha calidad y que en cuanto a la posibilidad que dichos terrenos sean de SERVIU, corresponde consultar en dicha entidad, añadiendo que en relación a la determinación de si tales terrenos son de dominio o administración municipal, la información debería encontrarse disponible en la sección inmuebles, razón por las que se paralizó el proceso de otorgamiento de la referida concesión a la recurrente, en tanto no se tuviera certeza absoluta del dominio y naturaleza jurídica del inmueble contemplado en el “Proyecto Arte Mirador”.

Agrega que el Coordinador de Fomento Productivo solicitó a la Dirección de Obras Municipales información referente a dicho proyecto, pidiendo que se señalara si doña nombre reservado habría ingresado la solicitud respectiva para el permiso de edificación del aludido proyecto “Arte Mirador”; precisando que la consulta se efectuó en el marco de la Ley de Trasparencia, debido a la existencia de reclamos de los vecinos del sector, Dirección que respondió mediante Nota Interna N° 551 de fecha 1 de octubre de 2012, informando que no existía registro alguno de solicitud de permiso de edificación en el sector consultado, formulada por parte de la actora. Que el Concejo Municipal, con fecha 27 de diciembre del 2012, resolvió pedir a la Dirección de Obras certificara si el terreno dado en concesión se trata o no de un bien nacional de uso público, contestando la Dirección que, como se ha consignado, no existiendo plano de loteo que le otorgue tal calidad, no se trataría de un bien nacional de uso público, agregando que tampoco corresponde a una propiedad fiscal, por lo que, a fin de establecer la naturaleza jurídica del predio, resulta necesario un estudio de título.

Añade que en virtud de lo señalado, con fecha 23 de enero de 2013, el Departamento Jurídico del municipio recurrido informó al Alcalde que la Municipalidad sólo está facultada para otorgar concesiones o permisos sobre los bienes inmuebles que sean de manera indubitada bienes nacionales de uso público o bienes municipales, y no constando en este caso dichas circunstancias, corresponde dejar sin efecto el acuerdo N° 22 adoptado en sesión ordinaria N° 142, de fecha 22 de agosto de 2012, el que ciertamente fue tomado sin contar con los antecedentes necesarios, por lo que en sesión ordinaria de fecha 13 de febrero de 2013, mediante acuerdo N° 20 “Por mayoría de los Señores Concejales presente y en atención a Nota Interna N° 058 del Asesor Jurídico Municipal, se acordó dejar sin efecto el Acuerdo N° 22 de la Sesión Ordinaria N° 142 de fecha 22 de agosto de 2012, pues éste tiene por objeto la entrega en concesión un bien del cual la Municipalidad no tiene antecedentes para afirmar de manera inequívoca que se trata de un bien nacional de uso público susceptible de ser concesionable” (sic).

Refiere que, además, ante los constantes reclamos de los vecinos del sector, el inspector de terreno respectivo efectuó una visita al predio, donde constató que el inmueble no cuenta con permiso de edificación, existiendo una construcción de una galería de arte de propiedad de la recurrente y que se encuentra emplazada en un terreno cuyo dominio no logró ser acreditado, frente a lo cual, mediante Nota Interna N° 067, de 5 de febrero de 2014 se solicitó al Alcalde decretar la demolición respectiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 N° 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, lo que derivó en la dictación del impugnado Decreto N° 688, de fecha 14 de febrero de 2014, por infracción al artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en relación con el artículo 1.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, artículo 130, 148 Nº 1 de la LGUC, artículo 36, 63 y 65 del DFL 1 del año 2006 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Sostiene que de lo expuesto, aparece que toda construcción necesita un permiso de edificación de la Dirección de Obras, salvo las excepciones legales que no concurren en la especie, y la construcción ejecutada por la recurrente no cuenta con tal permiso de otorgado por la aludida Dirección, único organismo competente para otorgarlo.

Respecto del otorgamiento de una concesión, asevera que el acuerdo del Concejo Municipal es sólo uno de los requisitos que deben concurrir, pues a quien corresponde la administración y consecuentemente el otorgamiento de concesiones que recaigan sobre bienes municipales o nacionales de uso público, es en definitiva al Alcalde, por cuanto el Concejo sólo tiene una intervención previa a su otorgamiento, cual es la de prestar su acuerdo para ello, pero no así intervenir en la materialización del acto que la concede, que se efectúa a través del respectivo Decreto Alcaldicio.

Indica que no existe afectación alguna a los derechos de la recurrente, porque no hay derecho alguno que se le haya otorgado, toda vez que si bien hubo un acuerdo del Concejo en el sentido de otorgarle una concesión, ello nunca se materializó, por lo que nunca nació a la vida del derecho y, por otra parte, afirma que la demolición ordenada es totalmente ajustada a derecho, toda vez que se edificó una galería de arte sin contar con el respectivo permiso de edificación, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, encontrándose facultado, en consecuencia, el Alcalde para ordenar su demolición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 N° 1 del mismo cuerpo legal citado; por tanto, no se aprecia arbitrariedad ni ilegalidad alguna en la que pueda fundarse el recurso deducido.

Manifiesta que el problema que pueda suscitarse respecto del dominio del terreno o la calidad jurídica en virtud de la cual se ocupa el mismo no tiene relación con el decreto reclamado, por cuanto contando o no con una concesión, con un permiso o incluso siendo propietario del mismo, toda persona que efectúe una construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación o demolición está forzada a dar cumplimiento a las normas establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en su Ordenanza General, tornándose ineludible la obligación de solicitar el respectivo permiso de edificación, lo que la recurrente no efectuó, infringiendo la normativa legal vigente.

Expresa que del propio relato que aparece en el recurso, se advierte que la concesión municipal fue dejada sin efecto en la sesión ordinaria de fecha 13 de febrero de 2013, acuerdo N° 20, y el Decreto Alcaldicio N° 688, es de fecha 14 de febrero de 2014, sin que la recurrente interpusiera acción, recurso o denuncia en contra del Acuerdo del concejo municipal que dejó sin efecto la citada concesión municipal, por lo que no existe concesión municipal alguna a favor de la recurrente.

A fojas 37, se ordenó traer los autos en relación.

A fojas 54, se agregó, como medida para mejor resolver, el Oficio N° 097 de fecha 12 de mayo del 2014, enviado por el Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Coquimbo, mediante el cual informa que no existe en dicha Dirección antecedente alguno que revele que se haya solicitado u otorgado permiso de edificación para la construcción de la recurrente.

CON RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que en estos autos se ha reclamado como ilegal o arbitrario el Decreto Alcaldicio Nº 688, de fecha 14 de febrero del 2014, expedido por el Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, don Cristián Galleguillos Vega y también suscrito por la Secretaria Municipal, doña nombre reservado, en virtud del cual se ordenó la demolición de la construcción ubicada en el sector El Mirador de la Herradura, comuna de Coquimbo, de propiedad de doña nombre reservado, por tratarse de una obra que no cuenta con permiso de edificación, según se consigna en dicho acto administrativo. La recurrente estima que con la dictación del mencionado decreto se vulneran las garantías constitucionales contempladas en los numerales 24 y 21 del artículo 19 N° 24 de nuestra Carta Fundamental Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulan. Agrega que mediante acuerdo del Concejo Municipal de Coquimbo N° 142, adoptado en la sesión ordinaria de 22 de agosto del 2012, se entregó la concesión de un terreno de 65 metros cuadrados, por un período de cinco años, ubicado en el Mirador de la Playa Chica de La Herradura, a fin de llevar a cabo el proyecto “Arte Mirador”, cuyo objetivo principal era implementar un centro galería de negocios en el “Mirador de La Herradura” y que fue el fruto del trabajo de una agrupación de mujeres de La Herradura, el Servicio Nacional de la Mujer y artesanas de la comuna de Coquimbo, financiado por CORFO, “Capital Semilla de Sercotec” y recursos propios, añadiendo que para la ejecución del proyecto se abrió una carpeta de edificación en el SECPLAN del municipio de Coquimbo y que su implementación comenzó en el mes de septiembre del 2012, mediante la construcción de la galería, culminando la edificación el mes de febrero del 2013, con un costo aproximado de $ 15.900.000, con funcionamiento hasta la fecha; no obstante, por Acuerdo N° 20 del mismo Concejo, adoptado en la sesión ordinaria N° 9, de fecha 13 de febrero del 2013 se dejó sin efecto el Acuerdo anterior N° 22, fundando en que la Municipalidad no tiene antecedentes para afirmar de manera indubitada que el terreno entregado sea un bien nacional de uso público susceptible de ser concesionado. Finalmente, expresa que con 26 de febrero del 2014, después de reiteradas reuniones con los órganos administrativos competentes sostenidas con el fin de dilucidar el motivo por el cual se le había revocado la concesión, le fue comunicada la decisión del Alcalde contenida en el Decreto impugnado a través de esta acción cautelar, afirmando que el permiso de edificación correspondiente le fue otorgado por la Dirección de Obras Municipales, tramitado a través de Cecplan.

CUARTO: Que informando el apoderado de la municipalidad recurrida, señaló que, efectivamente, en sesión ordinaria N° 142 de fecha 22 de agosto de 2012 del Concejo Municipal, mediante acuerdo N° 22, por unanimidad de los Concejales presentes, se acordó entregar concesión de un terreno de 65 metros cuadrados, por un período de 5 años, ubicado en el Mirador de la Playa Chica de La Herradura, con el fin de llevar a efecto el proyecto “Arte Mirador”, cuyo objetivo principal es implementar un centro-galería de negocios en el mirador de La Herradura; que, posteriormente el asesor jurídico, mediante Nota Interna N° 551, solicitó informe a la Dirección de Obras respecto del mencionado terreno, en cuanto a si se trataba de un predio municipal, del Serviu o un bien nacional de uso público, respondiendo dicha Dirección mediante Nota Interna N° 553, que el sector El Mirador corresponde al pueblo antiguo de La Herradura, por lo que no existe registro de planos de loteos en dicho sector y, en consecuencia, no resulta factible certificar que dicho terreno sea bien nacional de uso público, razón por las que se paralizó el proceso de otorgamiento de la referida concesión a la recurrente, en tanto no se tuviera certeza del dominio y naturaleza jurídica del inmueble contemplado en el “Proyecto Arte Mirador”. Añade que el Coordinador de Fomento Productivo solicitó a la Dirección de Obras Municipales información referente a dicho proyecto, a fin que se señalara si doña nombre reservado habría ingresado la solicitud respectiva para el permiso de edificación del aludido proyecto, Dirección que respondió mediante Nota Interna N° 551 de fecha 1 de octubre de 2012, indicando que no existía registro alguno de solicitud de permiso de edificación en el sector consultado, por parte de actora. Asevera que, en virtud de lo informado, con fecha 23 de enero de 2013, el Departamento Jurídico del municipio recurrido pone en conocimiento del Alcalde, que la Municipalidad sólo está facultada para otorgar concesiones o permisos sobre los bienes inmuebles que constituyan bienes nacionales de uso público o bienes municipales, y no constando en este caso dichas circunstancias, correspondía dejar sin efecto el acuerdo N° 22 adoptado en sesión ordinaria N° 142, de fecha 22 de agosto de 2012, tomado sin contar con los todos antecedentes necesarios, por lo que en sesión ordinaria de fecha 13 de febrero de 2013, mediante acuerdo N° 20, por mayoría de los Concejales presentes y en atención a Nota Interna N° 058 del Asesor Jurídico Municipal, se acordó dejar sin efecto el referido Acuerdo N° 22, pues éste tuvo por objeto la entrega en concesión un bien del cual la Municipalidad no tiene antecedentes para afirmar de manera inequívoca que se trata de un bien nacional de uso público susceptible de ser concesionable.

Explica, enseguida, que el inspector de terreno respectivo efectuó una visita al predio y constató que el inmueble no cuenta con permiso de edificación, existiendo una construcción de una galería de arte de propiedad de la recurrente y que se encuentra emplazada en un terreno cuyo dominio no logró ser acreditado, ante lo cual, mediante Nota Interna N° 067, de 5 de febrero de 2014 se solicitó al Alcalde decretar la demolición respectiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 N° 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, lo que derivó en la dictación del impugnado Decreto N° 688, de fecha 14 de febrero de 2014, por infracción al artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en relación con el artículo 1.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y artículo 130 de texto legal aludido y artículos 36, 63 y 65 del DFL 1 del año 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En cuanto al otorgamiento de una concesión, sostiene que el acuerdo del Concejo Municipal es sólo uno de los requisitos que deben concurrir, pues a quien corresponde la administración y por tanto, su otorgamiento de aquellas que recaigan sobre bienes municipales o nacionales de uso público, es en definitiva al Alcalde, por cuanto el Concejo sólo tiene una intervención previa a al otorgamiento de la concesión, vale decir, la de prestar su acuerdo, pero no para intervenir en la materialización del acto que la concede, que se efectúa a través del respectivo Decreto Alcaldicio.

Agrega que no hay afectación alguna a los derechos de la recurrente, porque no hay derecho alguno que se le haya otorgado, puesto que si bien hubo un acuerdo del Concejo en el sentido de otorgarle una concesión, ello nunca se materializó, por lo que nunca nació a la vida del derecho y, por otra parte, afirma que la demolición ordenada es totalmente ajustada a derecho, toda vez que se edificó una galería de arte sin contar con el respectivo permiso de edificación, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, encontrándose facultado, en consecuencia, el Alcalde para ordenar su demolición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 N° 1 del mismo cuerpo legal citado; por lo tanto, no se advierte arbitrariedad ni ilegalidad alguna en la que pueda fundarse la acción constitucional impetrada.

Precisa que cualquier dificultad que pueda suscitarse en cuanto del dominio del terreno o la calidad jurídica en virtud de la cual se detenta, no tiene relación con el decreto reclamado, por cuanto contando o no con una concesión, con un permiso o, incluso, siendo propietario del mismo, toda persona que ejecute una construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación o demolición, se encuentra obligada, en forme ineludible, a dar cumplimiento a las normas establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y en su Ordenanza General, lo que la recurrente no efectuó, infringiendo la normativa legal vigente. Refiere, además, que del propio nombre reservado se advierte que la concesión municipal fue dejada sin efecto en la sesión ordinaria de fecha 13 de febrero de 2013, en que se adoptó el Acuerdo N° 20, y que el Decreto Alcaldicio N° 688, que ordena la demolición de la construcción, fue expedido con fecha 14 de febrero de 2014, sin que la recurrente interpusiera acción, recurso o denuncia en contra del Acuerdo del concejo municipal que dejó sin efecto la citada concesión municipal, no existiendo concesión municipal alguna a favor de la recurrente.

QUINTO: Que del mérito de los antecedentes agregados a los autos, reseñados en la parte dispositiva de este fallo, apreciados de conformidad con las reglas de la sana crítica, y de lo expuesto por la recurrente y la recurrida, se logran establecer los siguientes hechos, los cuales, por lo demás, no han sido controvertidos por aquéllos: a) que mediante Acuerdo N° 22 adoptado con fecha 22 de agosto de 2012 por el Concejo Municipal de Coquimbo, se dispuso entregar en concesión un terreno de 65 metros cuadrados, por un período de cinco años, ubicado en El Mirador de la Playa Chica de “La Herradura” -sector sur poniente- con el objeto de llevar a efecto el proyecto “Arte Mirador”, de la recurrente doña nombre reservado, cuyo objetivo era implementar un centro-galería de negocios en el “Mirador La Herradura”; b) que mediante Nota Interna N° 553 de 2 de octubre del 2012, la Dirección de Obras Municipales de Coquimbo, ante un requerimiento efectuado por la Dirección Jurídica Municipal, informó que el terreno otorgado en concesión y aludido en la letra anterior, corresponde al pueblo antiguo de “La Herradura”, por lo que no existen planos de loteo del sector y que, por tanto, no era factible certificar si tal terreno era un bien nacional de uso público; c) que a consecuencia del citado informe el municipio paralizó el proceso de otorgamiento de la referida concesión a la recurrente, mientras no se dilucidara el dominio y la naturaleza jurídica del mismo; d) que mediante Nota Interna N° 058 de fecha 23 de enero del 2013, el Departamento Jurídico de la Municipalidad recurrida informó al Alcalde del ayuntamiento que el municipio solo estaba facultado para otorgar concesiones sobre inmuebles que tengan la calidad de bienes nacionales de uso público o viene municipales, por lo que no constando que el terreno, cuya concesión había sido aprobada por Acuerdo del Concejo N° 22, tuviera alguna de las calidades mencionadas, correspondía dejar sin efecto tal Acuerdo; e) que mediante Acuerdo N° 20, adoptado en sesión ordinaria N° 9 de fecha 13 de febrero del 2013, luego de analizar la Nota Interna del Departamento Jurídico referida en la letra anterior, el Consejo Municipal dejó sin efecto la concesión otorgada a la actora de protección, por no existir certeza sobre el dominio del terreno que abarcaba dicha concesión; f) que la decisión del Consejo Municipal de Coquimbo, contenida en el Acuerdo N° 20, no fue objeto de reclamo, acción ni de recurso alguno por parte de la accionante; y, g) que, en fin, mediante Decreto Alcaldicio N° 688, dictado por el Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, con fecha 14 de febrero del 2014, se ordenó la demolición de la construcción ubicada en el sector “Mirador de La Herradura”, comuna de Coquimbo, de propiedad de la recurrente, otorgándose a la propietaria un plazo de treinta días hábiles para proceder a la demolición, fundándose el decreto en lo dispuesto en el artículo 148 N° 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al haberse constatado la existencia de una construcción de una galería de arte que no cuenta con permiso de edificación.

SEXTO: Que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 letra e) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a éstas aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas de carácter general. Asimismo, en su artículo 36 dispone que los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos; agrega en su inciso 2° que los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización; en su inciso siguiente previene que las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad; sin embargo, ésta podrá ponerle término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurren otras razones de interés público, y en su inciso final señala que el concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que el término se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél. Enseguida, el artículo 63 en su letra f) del mismo texto legal entrega al Alcalde la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que correspondan de acuerdo a la ley orgánica referida.

Por su parte, la Ley General de Urbanismo y Construcciones en su artículo 116, previene que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General, norma concordante con lo establecido en el artículo 1.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; mientras que el artículo 142 de la ley precitada dispone que a la Dirección de Obras Municipales corresponde fiscalizar las obras de edificación y urbanización que se ejecuten dentro de la comuna, añadiendo en su inciso 2°, que los funcionarios municipales tendrán libre acceso a todas las obras de edificación y urbanización que se ejecuten en la comuna, para ejercer las inspecciones que sean necesarias. Luego, en su artículo 145 establece que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total, y finalmente, en su artículo 148 N° 1, previene que, a petición del Director de Obras, el alcalde podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, las obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la misma ley, su Ordenanza General u Ordenanza General respectiva.

SÉPTIMO: Que, por tanto, del mérito de los antecedentes allegados a los autos y teniendo en consideración las disposiciones legales y reglamentarias consignadas en el motivo precedente, resulta inconcuso que el acto administrativo contenido en el Decreto impugnado por medio del presente recurso, emana de una autoridad municipal, cuya actuación se encuadra dentro de la esfera de su competencia y legalmente facultada para disponer la aplicación y cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley General de Urbanismo y Construcción; y, además, que la actuación del Alcalde del ayuntamiento, al ordenar la demolición del inmueble de la accionante, no fue producto de su mero capricho, sino la consecuencia de la petición formulada por el Director de Obras Municipales, debidamente motivada, toda vez que se consideró para adoptar la decisión reclamada, el informe técnico elaborado por el inspector de obras, don nombre reservado, que da cuenta que en la visita inspectiva realizada el inmueble ubicado en el sector “El Mirador de La Herradura”, de la comuna de Coquimbo, se constató que la construcción de una galería de arte de propiedad de la recurrente doña nombre reservado, emplazada en el aludido terreno, no contaba con permiso de edificación, debiéndose tener presente, asimismo, que la accionante no allegó a los autos, elemento de convicción útil alguno que permitan a estos sentenciadores arribar a la conclusión que haya obtenido el permiso de edificación, como aseveró en su recurso, ni siquiera acreditó haber solicitado el referido permiso a la Dirección de Obras, ni menos la recepción de la obra consistente en la galería de arte.

OCTAVO: Que, en consecuencia, no se encuentra acreditado que en la actuación desplegada por la municipalidad recurrida, a través de su Alcalde, en la dictación del Decreto refutado, se haya cometido un acto ilegal o arbitrario que vulnere las garantías constitucionales que se invocan como infrigidas, por lo que la presente acción cautelar no puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el nombre reservado deducido a fojas 15, por doña nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Coquimbo, representada por su Alcalde don Cristián Galleguillos Vega, sin costas.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.

Redacción del ministro titular, don Fernando Ramírez Infante.

Rol N° 234-2014.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por el Ministro señor Fernando Ramírez Infante, la Fiscal Judicial señora nombre reservado y el abogado integrante señor Reinaldo Villalobos Pellegrini.

Jorge Colvin Trucco Secretario

La Serena, veintiséis de mayo de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.