Protección contra ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO

nombre reservado

Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo.

Recurso de Protección Rol N°2333-2023 La Serena, dieciocho de enero de dos mil veintitrés.

VISTOS:

PRIMERO: Que, a folio 1, comparece doña nombre reservado, interponiendo acción de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO.

Expone que, a fines del año 2019, el ex alcalde Marcelo Pereira Peralta le otorgó un módulo para la venta de frutas, verduras y productos envasados varios, ubicado en la calle Avenida Costanera, esquina nombre reservado, pero debido a la pandemia del COVID -19, los saqueos y robos durante estallido social, no se pudo instalar por motivos de seguridad ya, que ocupa silla de ruedas.

Agrega que, después de tres preinfartos y una serie de enfermedades, entre ellas, un cáncer a los huesos de cadera se le hace imposible seguir trabajando, producto de lo cual, sus hijas tuvieron que dejar la universidad, al no tener el dinero suficiente para costear los gastos de traslado a Santiago.

Indica que, tras el cambio de alcalde, se acercó al Señor nombre reservado para poder explicar su caso, y en conversación con él, se comprometió a respetar y reafirmar el compromiso de su Decreto Alcaldicio y patente, siendo derivada con don nombre reservado, Director de Fomento Productivo de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, con quien tuvo varias reuniones, sin resultado alguno sobre su patente.

Afirma que, mantuvo una última reunión con el referido funcionario el día 19 de diciembre de 2022, siendo humillada en varias ocasiones, señalándole que el Alcalde no daba la autorización para instalar el módulo en dicho sector, y en reiteradas ocasiones le solicitó que llevara direcciones de lugares en los cuales pudiera instalar su módulo, siendo siempre su respuesta negativa. En dicha oportunidad después de tanto pedir, le dijo que trabajara en la playa Peñuelas, sector domicilio reservado, cerca del módulo de churros “Eben – Ezer” por la temporada estival 2022/2023, instalando su módulo en dicho lugar, en el cual trabajó enero y febrero por petición de don nombre reservado.

Expone que, no obstante lo anterior, el día 4 de enero llega don nombre reservado y varios municipales (sic) al sector de la playa Peñuelas y le manifiesta que fue un error el lugar asignado, por lo que nuevamente tiene que desarmar su módulo y retirarse del lugar.

Hace presente que, después de un año de estar el referido módulo en el lugar, se entera que tiene orden de demolición, siendo buscada para notificarle el decreto de demolición, el cual califica de injusto.

Afirma que el referido funcionario le quita la posibilidad de trabajar con permisos de escasa importancia de la Capitanía de Puerto de Coquimbo, menospreciándola y divulgando que mantenía deudas con la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, lo cual no era efectivo, cerrándole las puertas en las postulaciones de verano.

Sostiene que se siente pasada a llevar en sus derechos, ya que mantiene documentación pagada para la temporada estival y no ha podido trabajar, teniendo dinero invertido en mercadería, generándole muchas pérdidas.

Solicita mantenerse en el lugar asignado y poder trabajar.

Acompaña al recurso, documentos consistentes en: 1. Solicitud para resolución Sanitaria Nº298/2019, 2. Decreto exento Municipal. 3. Declaración de cumplimiento de requisitos sanitarios, 4. Resolución Sanitaria Nº1904409045, 5. Bosquejo del módulo “Vagones Artesanales”, 6. Carta de rectificación de autorización municipal Nº313, 7. Carta autorizada y firmada por el Alcalde de Coquimbo Marcelo Pereira Peralta, 8. Credencial de discapacidad nombre reservado y 9. Fotografía del módulo estructural.

A folio 8, agrega que, el día 20 de diciembre de 2023, alrededor de las 16:05 horas, llega a su local comercial el Director de Desarrollo Comunitario (DIDECO), nombre reservado en compañía de otro funcionario de la Municipalidad, visita la cual, estima, fue con el afán de amedrentarla, con una actitud prepotente y amenazante, alegando que el módulo ubicado en domicilio reservado será demolido.

En tanto, el día 27 de diciembre del mismo año, alrededor de las 16:21 horas, nuevamente funcionarios de la Municipalidad de Coquimbo concurrieron al local comercial con personal de sanidad y Servicios de Impuestos Internos (SII). Recalca que era una comitiva de 30 personas, contra su hija y ella, encontrándose en una posición de desventaja y con temor, destacando la postura agresiva, prepotente, displicente y hostil de los funcionarios, indicando que su mercadería será requisada.

Alega que, por lo anterior, sufrió diversas dolencias debido a su insuficiencia cardiaca, que la llevaron a estar hasta altas horas de la madrugada en el Hospital San Pablo de Coquimbo. Sobre esto, acompaña: 1.- Fotografías, 2. Acta N°075542 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Coquimbo, 3.- Denuncio a Juzgado de Policía Local N°05588, 4.- Notificación N°1286249 del Servicio de Impuestos Internos.

A folio 12, reitera su solicitud, y agrega que, si la Municipalidad le otorgara una patente se trasladaría al lugar asignado en forma original, en Avenida Costanera, esquina nombre reservado. Además, señala que ha sufrido acoso y hostigamiento de parte de un funcionario de la recurrida, y que, no conforme con lo anterior, le cortaron la luz en su local perdiendo una cantidad enorme de helados, ya que el corte lo produjeron en noche, y al llegar a éste se percata que no tiene energía.

Solicita que, se tenga en cuenta que sólo quiere trabajar, y no ser perseguida por la Municipalidad de Coquimbo.

SEGUNDO: Que, a folio 11 evacuó informe don Pablo Galleguillos Carvajal, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo.

Afirma que, la acción impetrada es especulativa, pues no tiene asidero fáctico, jurídico ni administrativo alguno, que no vulnera garantía ni derecho individual consagrado constitucionalmente, y que, la acción incoada es jactanciosa y construye una falacia jurídica, pues las premisas en que se sustenta son erróneas.

Explica que, respecto a la demolición a la que hace referencia la recurrente, es efectivo que existe dicha orden, la que fue emitida mediante el Decreto Exento N°86 de 24 de noviembre de 2023.

Indica que, la dictación del señalado acto administrativo, fue solicitado mediante Nota Interna N°820 del 17 de noviembre de 2023, del Director de Obras Municipales de Coquimbo, en atención a informe técnico elaborado por el profesional de la misma Dirección, quien señala que, a raíz de una petición de fiscalización, de la edificación destinada al comercio, ubicada en Avenida Costanera S/N, frente a la numeración 5551, comuna de Coquimbo, pudo constatar que en el sitio actualmente existe un quiosco destinado al comercio, propiedad de la Sra. nombre reservado.

Señala que, esta edificación se emplazó sobre un bien nacional de uso público, sin las autorizaciones respectivas, además sobre un área otorgada en concesión marítima, por lo que se solicita proceder conforme al artículo 148 N°2 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Postula que, previo a las acciones llevadas a cabo por la Dirección de Obras Municipales, se había realizado una fiscalización por la Dirección de Seguridad Pública, atendido a que existirían ocupaciones ilegales emplazadas en una concesión marítima mayor, correspondiente a los locales comerciales identificados como “Eben-ezer”, el que se instaló durante la última temporada estival correspondiente a la recurrente y los carros de comida instalados frente al Skate Park.

Refiere que, mediante Nota Interna N°286 fecha 28 de junio del año 2023, la Dirección de Seguridad Pública informó, respecto al local comercial de doña nombre reservado lo siguiente:

a.- Mediante Nota Interna N°122 del 10 de marzo del año 2023, se informó a la Dirección de Asesoría jurídica que, Inspectores Municipales efectuaron fiscalización al local comercial señalado, estableciendo que no tenía ningún permiso oficial para ejercer actividad comercial, por lo que se efectuó denuncio el Primer Juzgado de Policía local, N°0058400, del 7 de marzo de 2023, por “realizar actividad comercial sin permiso municipal en kiosco de venta de helados, jugos y artículos de playa”.

b.- Mediante Nota Interna N°123, de 10 de marzo de 2023, se informó a la Dirección de Aseo y Ornato la situación irregular en la que se encontraba el local comercial descrito, solicitando que personal de alumbrado público comprobara si la conexión eléctrica que presentaba estaba autorizada oficialmente y si había sido realizada por personal especializado, por presumir ilegalidad en la conexión eléctrica.

c.- Posteriormente, mediante Nota Interna N°175, de 17 de abril del año 2023, se informó pormenorizadamente a la Dirección de Asesoría Jurídica, Dirección de Obras Municipales y Dirección de Aseo Y Ornato, reiteración de denuncio para nombre reservado, por realizar actividad comercial sin permiso municipal.

En este tenor, se solicitó en forma urgente a las tres Direcciones mencionadas, dar inicio al proceso administrativo que corresponda ante una posible reiteración de reclamo contra la Ilustre Municipalidad de Coquimbo por parte de la Capitanía de Puerto de Coquimbo o por parte de la Contraloría Regional.

Sostiene que, todas estas acciones se enmarcan dentro de lo requerido por la Capitanía de Puerto de Coquimbo, en su ordinario 12.200/12 de 14 de abril de 2023 al señalar que, en este caso, los ocupantes ilegales se encuentran dentro de la concesión marítima que el Estado, llámese el Ministerio de Defensa Nacional, por Decreto Supremo otorgó la administración (concesión marítima) al municipio mediante Acta de Entrega N°03 del 16 de noviembre de 2010, es por ello, señalan, que la autoridad edilicia, deberá solicitar el desalojo de las instalaciones ilegalmente instaladas dentro de la concesión.

Alega que, no se observa cómo se vulnera, conculca o amenazan los derechos y garantías del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile por los que se acciona de protección, pues el recurso de protección no hace referencia específica qué garantía se estaría vulnerando. Añade que, la recurrente busca dar una apariencia de legalidad en la ocupación que ha ejercido de facto en el sector de la Costanera de Coquimbo, lo que hace entregando antecedentes de solicitudes anteriores referidas al Parque O’Higgins de Coquimbo.

Refiere los requisitos de procedencia de la acción de protección, y advierte de la lectura del recurso, que en realidad no nos encontramos frente a un acto ilegal o arbitrario que conlleva una vulneración actual o potencial de algún derecho del recurrente; sino por el contrario, se pretende plantear — bajo la figura de una amenaza a los derechos fundamentales — una discusión jurídica abstracta sobre el dominio y sobre la existencia de una obligación por parte de la recurrente.

Declara que, esta contienda excede el ámbito de una acción cautelar como ésta, y es propia de un recurso en sede administrativa o civil.

Termina solicitando, el rechazo del recurso, con costas.

Se acompaña al informe los documentos fundantes del mismo, ya referidos anteriormente.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, para el caso de marras, se debe tener presente el artículo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el cual establece que: “El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos:

1.- Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la presente ley, su Ordenanza General u Ordenanza Local Respectiva.

2.- Obras que se ejecuten fuera de la línea de cierro o en bienes de uso público, sin la autorización correspondiente.

3.- Obras que no ofrezcan las debidas garantías de salubridad y seguridad, o que amenacen ruina.

4.- Obras ejecutadas de conformidad a las autorizaciones señaladas en los artículos 121°, 122° y 123°, que no se hubieren demolido al vencimiento de los plazos estipulados.”

SEXTO: Que, del análisis de la documentación acompañada por la recurrente, en particular la Resolución Exenta N°1904409045 de 10 de octubre de 2019, así como de la Nota Interna N°313 de 12 de julio de 2021, se desprende que efectivamente la actora se encontraba autorizada para la instalación de un módulo de comercio, ubicado en Avenida Costanera, esquina nombre reservado, en la comuna de Coquimbo.

Sin embargo, conforme se expresa en el recurso, así como en el informe de la recurrida, la instalación efectiva de éste se realizó en Avenida Costanera S/N, frente al N°5551, no habiéndose acompañado antecedente alguno que acreditara algún tipo de autorización para funcionar allí.

SÉPTIMO: Que si bien, conforme a lo expresado anteriormente, es posible establecer que la resolución de demolición dictada por la recurrida se enmarca en un ámbito de la legalidad, es necesario que estos sentenciadores analicen, por otra parte, el elemento de la arbitrariedad del acto.

Que, en cuanto a ello, y como ya se señaló, un acto arbitrario, indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir por parte de la autoridad recurrida, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado como infringidos, en este caso concreto, el artículo 19 N° 24 de nuestra Carta Fundamental, según se desprende del tenor del recurso.

OCTAVO: Que, en este sentido, y para calificar si el Decreto Exento N° 86 de 24 de noviembre de 2023, contra el cual se recurre es arbitrario, se tienen presente los siguientes hechos:

Las características propias de la recurrente, esto es, se trata de una mujer con un grado de discapacidad mental del 70%, según se acredita con el Certificado otorgado por el Servicio de Registro Civil e Identificación, Folio 44972435, que se allega a la causa.

Asimismo, se tiene en vista, la circunstancia que el módulo se instaló en Avenida Costanera S/N, frente al N°5551, comuna de Coquimbo a propuesta de la recurrida, en atención a las contingencias de la época, en un lugar diverso a aquel en que le fue autorizada su instalación en el año 2019, esto es, AVDA. COSTANERA CON ESQUINA nombre reservado, misma comuna ya referida. Lo anterior, según se razonó en el considerando sexto anterior.

En este escenario, a la luz de los antecedentes anteriores, el acto recurrido consistente en el Decreto Exento de demolición N° 86 de fecha 24 de noviembre de 2023 dictado por la autoridad recurrida, respecto del módulo donde desarrolla su actividad comercial la recurrente, se torna desproporcionado, toda vez que se funda, en la ubicación del mismo, existiendo al respecto, otras medidas menos gravosas, teniendo en vista además, la condición de la recurrente y el objeto de la Ley 20.422 que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, cuyo artículo 7° prescribe que: “ Se entiende por igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, la ausencia de discriminación por razón de discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social”.- Es decir, el Estado y sus instituciones, deben propender a otorgar facilidades de acceso al desarrollo de estas personas en los distintos ámbitos de la vida.

NOVENO: Que en consecuencia, atendido lo antes razonado, el acto recurrido reúne la característica de arbitrario según ha sido constatado, vulnerando el derecho de propiedad de la recurrente sobre sus remuneraciones, privándola de beneficios económicos, los que están amparados por la garantía prescrita en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, por lo que el arbitrio, como se adelantó, debe ser acogido.

DÉCIMO: Que en nada modifica lo antes concluido, lo alegado por la recurrida en cuanto el recurso no detalla cuales serían las garantías constitucionales infringidas, toda vez, que el recurso es desformalizado, y en el caso de marras, queda clara la garantía que se estima vulnerada.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, artículo 7° ley 20.422 y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve que, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO, y, en consecuencia, se ordena a la recurrida:

a) Disponer el traslado del módulo al lugar original autorizado, AVDA. COSTANERA CON ESQUINA nombre reservado, de esa comuna.

b) Dejar sin efecto del Decreto Exento N° 86 de 24 de noviembre de 2023 de la Municipalidad de Coquimbo.

c) Emitir pronto pronunciamiento sobre la patente municipal provisoria solicitada y pagada por la recurrente.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactada por la Ministra Suplente Carmen Gloria Correa Valenzuela.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°2333-2023 Protección.- Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por el Ministro titular señor Iván Corona Albornoz, la Ministra suplente señora Carmen Correa Valenzuela y el abogado integrante señor Gabriel Gallardo Verdugo.

En La Serena, a dieciocho de enero de dos mil veinticuatro, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.