nombre reservado con nombre reservado

nombre reservado, nombre reservado

Municipalidad de Combarbalá Recurso de Protección Rol 232-2021.

La Serena, veintiséis de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece el Abogado don Juan Alexis Castillo Peña interponiendo una acción constitucional de protección a favor de sus hijos menores de edad, en contra de doña nombre reservado, Abogado, jefa del Departamento de Administración de Educación Municipal (también llamado “DAEM”) de la Municipalidad de Combarbalá, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Combarbalá, representada por su Alcalde don Pedro Castillo Díaz; fundando su acción en lo siguiente.

Sostiene que la jefa del DAEM de la Ilustre Municipalidad de Combarbalá, doña nombre reservado, mediante el Ordinario 215-2021, ha dispuesto que a partir del 26 de abril del año en curso se deben iniciar en el Establecimiento Educacional “nombre reservado” de Cogotí (18) las clases presenciales, de acuerdo con un plan presentado al Ministerio de Educación, imposición que también se hizo extensiva a todos los Establecimientos Rurales de la Comuna de Combarbalá.

Señala que el fundamento de aquello sería el logro de los objetivos de priorización curricular con fines de desarrollar los aprendizajes mínimos, disponiendo además que el establecimiento debe trabajar la denominada presencialidad con los estudiantes que se asistan, sin considerar el estado de pandemia y el grave peligro que ella implica para los derechos de los niños, niñas, adolescentes, padres y apoderados, cuerpo de profesores, personal administrativo y auxiliares de servicio.

Agrega que tal acto ha puesto en peligro a sus hijos por infracción a las reglas higiénicas y de salubridad, y que perjudicaría a todos y cada uno de los estudiantes, apoderados, personal docente y administrativo y auxiliares de Servicio de todos los colegios rurales de la Comuna y en especial en el caso de la Escuela “nombre reservado” de Cogotí, en la que precisamente se encontrarían matriculados sus hijos.

Hace una referencia a los artículos 318 y 318 bis del Código Punitivo, indicando que éstos sancionan a quien, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción a la orden de la autoridad sanitaria; como también a los empleadores que obliguen a trabajadores a infringir las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad para concurrir a sus labores.

Luego de una serie de consideraciones ligadas a la pandemia de Covid-19, realiza alusiones a lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 11 del Código Sanitario.

Indica que, especialmente bajo el actual estado, se debe velar por el cuidado de los niños niñas, adolescentes profesores y auxiliares de servicio considerándose también la obligación de resguardo de la salud y el bienestar de las familias en general, entre los que se comprenden padres y apoderados.

Así entonces, agrega quién recurre, el acto jurídico impugnado sería absolutamente ilegal, discriminatorio y arbitrario pues establecería claras diferencias con las decisiones y resguardos adoptados en otros establecimientos educacionales del país; sin respetar la autonomía de los establecimientos educacionales y sin adecuarse a la realidad concomitante.

Plantea que el actuar de la recurrida implica una vulneración respecto de la Circular n° 0559 de 11 de septiembre de 2020, dictada por la Superintendencia de Educación, la que imparte instrucciones para la reanudación de clases presenciales; como asimismo los principios establecidos en los artículos 3 y 4 de la Ley General de Educación (n° 20.370), en cuanto a que es deber del Estado y de las Entidades que lo representan, resguardar de entre otros, los derechos de los padres y de los niños, niñas, adolescentes, profesores, apoderados, personal administrativo y auxiliares de servicio.

En lo atingente a las prerrogativas constitucionales que entiende vulneradas alude a aquellas consagradas en la Constitución Política en sus artículos 5 inciso 2º, 19 nº 1 (derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona), y 19 nº 2 (sobre la igualdad ante la ley); haciendo presente que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, señalando que si existen otros grupos de personas que son sancionados por un aforo de más de quince personas y considerando aquello entonces implica que quienes actúan como la recurrida estaría vulnerando la Ley y debieran ser sancionados al igual que los demás.

Finaliza su texto cautelar pidiendo que se acoja la acción interpuesta y que se ordene que se deje sin efecto el Ordinario 215-2021, y que se disponga la supresión de cualquier factor que ponga en peligro la salud, seguridad o bienestar de la población, disponiendo que se inspeccione y visite todos los establecimientos educacionales que están siendo vulnerados con la medida respectiva; todo con expresa sanción en costas.

En apoyo de su pretensión, acompañó una copia del ya referido Ordinario nº 215-2021, de 21 de abril de 2021.

SEGUNDO: Por su parte, informó el Abogado don Alejandro Echeverría Jerez, en representación de la Ilustre Municipalidad de Combarbalá, solicitando el rechazo de la acción de autos.

En primer término, indica que debe desestimarse el arbitrio por cuanto la acción de protección no es una de aquellas denominadas populares. Al efecto indica que en el texto inicial de estos antecedentes no existen personas individualizadas que pudieran eventualmente ser las pretendidas titulares de Garantías Fundamentales supuestamente vulneradas, pues las alusiones del actor a sus hijos son sólo genéricas, sin determinación de - a lo menos- un grupo de estudiantes que se verían afectados por el retorno programado a clases presenciales.

Subraya que en el marco de la acción de protección es menester que exista un perjudicado o agraviado concreto, requisito que en la especie no concurre, puesto que el recurrente no ha acreditado la representación de estudiante alguno de la Escuela Juanita Fernández Solar, correspondiente al sector de Cogotí 18, lo que permitiría al menos discutir o revisar la existencia de alguna perturbación o amenaza a los derechos que alude.

En un segundo capítulo de su informe alude a la imposibilidad de objetar el mérito de las decisiones administrativas.

Sobre este particular indica que lo expuesto por el actor mas bien se trata de una opinión de aquel que contraría los criterios de las autoridades sanitarias que se traducen en medidas administrativas, como en este caso lo es en cuanto al retorno progresivo de los alumnos a clases presenciales; en tanto que son las autoridades administrativas quienes determinan la adopción y el mérito de medidas propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la emergencia sanitaria.

Añade que la acción de protección no puede tener como objetivo que los Tribunales de Justicia se pronuncien sobre la suficiencia, oportunidad o congruencia de las medidas adoptadas o que podrían adoptarse en el plano administrativo pues estas están entregadas a la competencia de otro Poder del Estado.

En el tercer apartado de su informe indica que, a nivel nacional, todos los establecimientos educacionales con Reconocimiento Oficial de Estado, a solicitud del Ministerio de Educación debían presentar un Plan de Retorno a clases o Plan de Funcionamiento 2021, hasta el día 8 de enero de 2021 (como se indica en la Página 6 del Instructivo denominado “Lineamientos para la planificación del año escolar 2021”, al igual que Orientaciones para abrir Escuelas Paso a Paso; ambos instructivos del Ministerio de Educación).

Señala que el referido plan contempla las modalidades Presencial, Remota o Mixta, en tanto que en el caso de la comuna de Combarbalá todos los establecimientos se encuentran en modalidad mixta, lo que permite poder trabajar de manera presencial y remota.

Agrega que dicho plan de funcionamiento fue presentado por cada establecimiento al Ministerio de Educación y no al Sostenedor o los “DAEM”.

Indica que, en la comuna de Combarbalá, al igual que en el resto del país, el año escolar inició el día 01 de marzo de 2021, debiendo ingresar el mismo día tanto el personal (docentes y asistentes de la educación) como los estudiantes. Sin embargo, en la comuna de Combarbalá, por determinación del sostenedor se inició de manera remota para los estudiantes, lo que se evaluó a los 15 días, a fin de cuidar la salud de todos quienes integran las comunidades educativas, dando tiempo a socializar el plan de retorno en todas las comunidades educativas, poder levantar encuestas y saber si había padres que querían enviar sus hijos a clases presenciales, poder terminar de capacitar al personal que efectuaría las sanitizaciones diarias de los establecimientos, concretar la inducción Covid-19 a todo el Personal de Educación Municipal de nuestra Comuna, y tener la mayor de cantidad de personal vacunado.

Plantea que la acción de autos se basa en una errada interpretación del Ordinario n° 215 de la Jefatura de la “DAEM” que envió al director de la escuela, y que en caso alguno se ha incumplido la normativa sanitaria, pues se cumplen todos los protocolos exigidos al efecto.

Indica también que el actor no figura en los registros de la escuela como apoderado del establecimiento, que el Departamento de Educación está garantizando el acceso a la educación para aquellos estudiantes que voluntariamente deseen asistir de manera presencial, y que en ningún caso se les ha obligado a asistir por ser este un plan esencialmente gradual, flexible y voluntario, lo que deberá ponderar cada apoderado.

Por consiguiente, finaliza requiriendo el rechazo, con costas, de la acción de protección intentada.

Como medios probatorios de sus asertos, el informante acompañó los siguientes documentos: lineamientos para la Planificación del año escolar 2021; orientaciones para Abrir las Escuelas; plan de Funcionamiento año Escolar 2021; listado de Funcionarios Capacitados por la Asociación Chilena de Seguridad; registro de Asistencia de personal Capacitado por la Asociación Chilena de Seguridad; protocolo de trabajo de para la Limpieza y Desinfección; resultados de Segunda Encuesta a los apoderados; Ordinario nº 215-2021; listado de Personal de Educación que cumplió con una capacitación por Covid-19 a inicio del año escolar; protocolos de toma de temperatura; y un set de fotografías correspondientes al Escuela Juanita Fernández Solar de Cogotí 18.

TERCERO: Que la Acción Constitucional de Protección, consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, consiste en la vía jurisdiccional cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran expresa y taxativamente, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar así la debida protección para el afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

De lo anterior, se desprende que para la procedencia de la presente Acción Constitucional es necesario que exista un derecho o garantía fundamental objeto de protección y que éste se vea amagado por un acto ilegal o arbitrario; sin perjuicio del elemento esencial de que tenga lugar la debida actividad probatoria sobre el particular.

CUARTO: Que expuestas así las cosas, primeramente corresponde señalar que las personas que pretenden ser favorecidas en mérito de una acción constitucional de protección deben ser identificadas con precisión, pues es a su respecto que la judicatura debe analizar una supuesta conculcación de prerrogativas fundamentales; siendo aquello un presupuesto esencial para que pueda prosperar la acción ya aludida.

Por otra parte, bajo el mismo orden de ideas, no cabe entender esta especialísima vía de cautela como una acción de tipo popular, en el sentido de pretenderse favorecer a personas ignotas o indeterminadas.

Así pues, revisado el libelo inicial de los autos, es pacífico concluir que no se ha satisfecho este requisito por cuanto el actor se ha limitado a sostener que se presenta la acción en favor de sus hijos menores de edad, sin haberlos individualizado en modo alguno.

A la vez, no puede ser inadvertido para estos sentenciadores la circunstancia que tampoco se acreditó que el actor sea apoderado de la escuela “nombre reservado” de Cogotí, en la que se encontrarían matriculados sus hijos; lo cual naturalmente era su carga procesal, siendo por demás un documento que habría debido estar a su plena disposición.

QUINTO: También cabe señalar que revisado el documento denominado Ordinario 215/2021, de 22 de abril de 2021, que es el acto jurídico que se ha impugnado, se trata de una comunicación de la jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal (también llamado “DAEM”) de la Municipalidad de Combarbalá al Director de la escuela “nombre reservado”, en la que luego de consideraciones de factibilidad técnica de acceso idóneo al servicio de internet, se indica textualmente que se “debe trabajar la presencialidad con los estudiantes que se presenten, ya que debemos tener claro que es un proceso voluntario para los padres y apoderados…”, sin que de lo anotado (ni de ningún otro pasaje del documento) pueda entenderse que se trata de una orden, directriz o intimación a llevar a cabo las clases imperativamente de manera presencial.

SEXTO: Finalmente, y sin perjuicio de lo ya razonado, cabe apuntar que la materia ligada a la adopción de medidas referidas a la implementación y el desarrollo de clases bajo el contexto sanitario concomitante se basa en políticas públicas educacionales, las cuales están asignadas privativamente por el legislador al Poder Ejecutivo, sin que una consideración u opinión personal del actor sobre la materia (por válida que esta sea) permita a ésta Corte revisar la legalidad de las decisiones que válidamente adopta otro Poder del Estado en el ejercicio de sus competencias privativas sobre la materia.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara:

Que SE RECHAZA en todas sus partes la Acción Constitucional de Protección interpuesta por el Abogado don Juan Alexis Castillo Peña, a favor de sus hijos menores de edad, en contra de doña nombre reservado, en su calidad de jefa del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Municipalidad de Combarbalá, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Combarbalá, representada por su Alcalde don Pedro Castillo Díaz; sin costas por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Fernando Roco Pinto.

Rol N° 232-2021 Protección.