nombre reservado con DELEGACIÓN PRESIDENCIAL REGIONAL DE ARICA Y PARINACOTA

nombre reservado

Delegación Presidencial de Arica y Parinacota Recurso de protección Rol N°2279-2023 La Serena, catorce de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a folio 1, comparece don Claudio Fernández Ramírez, abogado, en favor de don nombre reservado, de nacionalidad colombiana, cédula de identidad N°RUT reservado interponiendo recurso de protección contra la DELEGACION PRESIDENCIAL REGIONAL DE ARICA Y PARINACOTA.

Expone que, el recurrente ingresa a nuestro país por primera vez el 15 de noviembre de 2018, en forma regular, realizando trabajos de voluntariado, tras lo cual abandona el país con destino a Argentina, regresando el 16 de febrero de 2019, por el Paso Fronterizo Los Libertadores, solicitando la respectiva visa. Luego de ello, forma una relación de pareja con una ciudadana chilena, suscribiendo un Acuerdo de Unión Civil, el cual se mantuvo vigente hasta el 01 de agosto de 2023.

Explica que, producto de la pandemia mundial por Covid-19, el recurrente decide regresar a su país natal, cruzando la frontera en dirección a Perú, sin embargo, los pasos fronterizos de ambos países fueron cerrados, quedando varado durante 4 días entre la frontera, tras lo cual, el día 20 de marzo de 2020, es detenido por funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, procediéndose al respectivo control de detención, tras lo cual quedó en libertad. Agrega que, el 17 de junio de 2020, el Ministerio Público comunica la decisión de no perseverar, respecto del delito de ingreso clandestino que se le imputó al recurrente.

Refiere que, el 20 de agosto de 2020, se dictó Resolución Exenta N°3.187/2.760, de la Intendencia Regional de Arica y Parinacota, que ordenó su expulsión del territorio nacional por haber cometido el delito de ingreso clandestino al país. Hace presente que el recurrente ha permanecido hasta la fecha en nuestro país, sin verse involucrado en hechos delictuales.

Indica que, atendido lo injusto e ilegal de la decisión de expulsión adoptada en su contra, en su momento don nombre reservado dedujo ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica recurso de amparo constitucional, a fin de que se ordenara dejar sin efecto aquella decisión, pero dicho recurso fue rechazado por sentencia de fecha 15 de septiembre de 2021, en causa Rol N°411-2021, de la referida Corte.

Agrega que, durante todo este tiempo el recurrente ha realizado gestiones para incorporarse a la sociedad chilena con estricto apego al ordenamiento, realizando actividades comerciales, destacando que, mientras duró el Acuerdo de Unión Civil que suscribió con su ex-pareja, mantuvo una visa temporaria, vigente hasta el 08 de enero de 2021.

Alega que, la arbitrariedad de la recurrida queda en evidencia, por cuanto nunca se ha considerado que el recurrente si ingresó al país de manera regular por paso habilitado, sin perjuicio de la situación puntual ocasionada con la emergencia sanitaria, que generó incertidumbre acerca de los cierres o restricciones para el tránsito de las personas por las fronteras existentes entre los distintos países, donde no hubo prácticamente tiempo para prepararse, donde las personas corrieron el riego de verse encerrados en países distintos de los propios, sin saber por cuánto tiempo se extendería dicha situación.

Señala que, en atención a la orden de expulsión que pesa sobre el recurrente, no se le ha permitido iniciar algún procedimiento de regularización migratoria, pese a que la referida resolución fue dictada hace más de tres años.

Sostiene que, la arbitrariedad de una conducta no sólo se evidencia por la falta de una fundamentación o justificación suficiente de la conducta que se cuestiona, sino que también obedece a la falta de oportunidad en el actuar del ente administrativo, es decir, también existirá arbitrariedad cuando el acto administrativo que se ha dictado, permanece un tiempo considerable sin ser llevado a efecto, sin ser cumplido, extendiendo así indefinidamente la situación de incertidumbre del administrado, quien ve en los hechos cómo dicho acto restringe sus derechos al tornarlos inestables, permaneciendo como una amenaza permanente, pues la excesiva demora en dicho cumplimiento puede derivar en un cambio en las circunstancias que se tuvieron en vista al momento de la resolución administrativa original, que lo pueden transformar en un acto inoportuno como ha ocurrido en este caso, en el cual no sólo ha existido una conducta de parte del Estado de reconocer y hasta cierto avalar la situación migratoria y la permanencia de don nombre reservado en el país, sino que también existe un cambio de las leyes que rigen la materia, precisamente con la entrada en vigencia de la Ley N°21.325, sobre Migración y Extranjería, que introdujo cambios sustanciales en ese ámbito.

Alega que, se afecta el derecho a la igualdad ante la ley, por cuanto el tratamiento otorgado a don nombre reservado ha sido distinto en relación a otras personas colocadas en su misma posición, quienes han podido regularizar su situación migratoria y permanencia en el país, a través de los diversos mecanismos que para ello contempla la normativa migratoria vigente, lo que le ha sido vedado a don nombre reservado, debido a la orden de expulsión que pesa en su contra y que, hasta la fecha, no ha sido cumplida, afectando asimismo su tranquilidad mental, pues cada día pesa sobre él la incertidumbre de no saber si esa medida se hará efectiva a su respecto y, de ser así, no tener la certeza de cuándo acontecerá aquello, por lo que también la conducta de la recurrida que se denuncia en este recurso afecta la integridad psíquica de mi representado, garantizada en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República.

Agrega consideraciones en torno a la libertad personal, y al tratamiento de las garantías invocadas en el derecho internacional, y, en definitiva, solicita se acoja el recurso, dejando sin efecto la Resolución Exenta N°3.187/2.760, dictada por la Intendencia Regional de Arica y Parinacota, con fecha 20 de agosto de 2020, que dispuso la medida de expulsión del territorio nacional de mi representado. Además, que se ordene a la autoridad administrativa regularizar la situación migratoria del Sr. nombre reservado no considerando como impedimento para la tramitación de la solicitud, su supuesto ingreso irregular, todo ello sin perjuicio de cualquier otra medida que esta Corte estime procedente adoptar para resguardar las garantías fundamentales del recurrente.

Acompaña al recurso: 1. Copia de la Resolución Exenta N°3.187/2.760, dictada por la Intendencia Regional de Arica y Parinacota con fecha 20 de agosto de 2020. 2. Acta de notificación de orden de expulsión, de fecha 06 de septiembre de 2023. 3. Visa temporaria otorgada con fecha 08 de enero de 2020. 4. Tarjeta de Identificación emitido por la Policía de Investigaciones de Chile. 5. nombre reservado, licencia de conducir y cédula de identidad de don nombre reservado. 6. Solicitud de cambio de domicilio del Registro Social de Hogares. 7. Licencia de Educación Media del Ministerio de Educación de Chile. 8. Título Técnico Profesional en Gastronomía. 9. Tarjeta Internacional de Entrada por el Paso Libertadores, de fecha 16 de febrero de 2019. 10. Declaración Jurada de doña nombre reservado, de fecha 14 de septiembre de 2023. 11. Cartola Hogar, del Registro Social de Hogares. 12. Certificado de Reconocimiento de Estudios del Ministerio de Educación de Chile. 13. Certificado de Matrícula del Centro de Formación Técnica Santo Tomás. 14. Certificado de alumno regular curso de inglés de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo. 15. Certificado de alumno regular curso de computación avanzada de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo. 16. Certificado de Acuerdo de Unión Civil. 17. Acta de término unilateral de Acuerdo de Unión Civil. 18. Certificado de antecedentes. 19. Declaración Jurada de inicio de actividades del Servicio de Impuestos Internos. 20. Recepción de aviso de cambio de giro del Servicio de Impuestos Internos. 21. Boleta de Honorarios Electrónica N°3, emitida con fecha 02 de febrero de 2022. 22. Boleta de Honorarios Electrónica N°5, emitida con fecha 25 de mayo de 2022. 23. Boleta de Honorarios Electrónica N°11, emitida con fecha 29 de junio de 2022. 24. Certificado No Afiliación FONASA.

SEGUNDO: Que, a folio 6 evacuó informe don nombre reservado, Delegado Presidencial Regional de Arica y Parinacota, quien señala que la autoridad competente para informar respecto del fondo del recurso es el Servicio Nacional de Migraciones, en virtud de lo establecido en el artículo 178 de la Ley N°21.325.

TERCERO: Que, a folio 9, comparece don Roberto Castillo Toro, abogado en representación del Servicio Nacional de Migraciones, oponiendo excepción de cosa juzgada, alegando, en síntesis, que el recurrente presentó ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica un recurso de amparo, el cual pretendía dejar sin efecto la Resolución Exenta Nº3.187/2.760 dictada por la Intendencia Regional de Arica y Parinacota con fecha 20 de agosto de 2020 y que se ordene a la autoridad administrativa regularizar la situación migratoria del amparado, no considerando como impedimento para la tramitación de la visa, su supuesto ingreso o egreso irregular, adoptando todas las medidas que estime necesarias para estos efectos.

Destaca que, la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2021 rechazó el recurso interpuesto, y que, no fue apelada, encontrándose firme y ejecutoriada.

Aduce que, el petitorio contenido en el presente recurso de protección es idéntico, cumpliéndose en la especie con la triple identidad para hacer valer la excepción opuesta.

CUARTO: Que, a folio 12, la parte recurrente evacúa traslado respecto de la excepción opuesta, alegando que, a su juicio, los argumentos en que la contraria sustenta su alegación son, incorrectos y provienen de una equívoca comprensión de los fundamentos y alcances del recurso de amparo que se indica y el recurso de protección que actualmente en tramitación, así como de una lectura incorrecta y parcial de los antecedentes y argumentos sostenidos en este último.

Refiere que, las garantías protegidas por los recursos de amparo y de protección son distintas, y que, si bien puede considerarse que en ambos se existe identidad legal de la persona, no ocurre lo mismo con la causa de pedir y el objeto pedido.

Señala que, en cuanto a la causa de pedir, en el recurso de amparo se debatió la legalidad de la orden de expulsión, y fue precisamente sobre ese aspecto que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica emitió su decisión; en cambio, tratándose de la acción de protección deducida en estos antecedentes, la conducta que se le atribuye a la recurrida pasa por analizar fundamentalmente la arbitrariedad de aquella orden de expulsión dictada en contra de don nombre reservado, orden dictada hace más de 3 años a la fecha y que se mantiene vigente, pese a que el mismo Estado de Chile, a través de distintos organismos que forman parte de su administración, han tolerado e incluso avalado la permanencia de don nombre reservado en el país, siendo esta conducta contradictoria lo que evidencia aún más la arbitrariedad con que se ha actuado respecto del recurrente, al mantener vigente la orden de expulsión y no permitirle regularizar formalmente su situación migratoria.

Respecto al objeto pedido, afirma que en el recurso de amparo se solicitó dejar sin efecto la orden de expulsión por haber sido ella dictada con infracción a la normativa aplicable en la especie, a fin de otorgar el debido resguardo al derecho a la libertad personal del amparado, en cambio, por medio de la presente acción, se solicita se deje sin efecto la resolución que ordena la expulsión por haber perdido esta oportunidad, atendido el largo tiempo transcurrido desde que fue dictada y, sobre todo, por cuanto no se justifica mantener la orden de expulsión frente a la contradictoria actitud que ha tenido el Estado frente a la permanencia de don nombre reservado en el país y su cada vez mayor inclusión en la sociedad y en la actividad económica del país, todo ello con el fin de eliminar la afectación a las garantías fundamentales que se indican como vulneradas en el recurso.

QUINTO: Que, a folio 13, evacúa informe don Roberto Castillo Toro, abogado en representación del Servicio Nacional de Migraciones.

Expone que, según antecedentes de Informe Policial N°785 de fecha 20 de marzo del 2020 de Policía de Investigaciones de Chile, el día 20 de marzo 2020 a las 21:45 horas, personal de la 4ta Comisaría de Carabineros de Chacalluta (F), en la Prefectura de Migración y Policía Internacional de Arica y Parinacota, quienes hicieron entrega del extranjero de nacionalidad colombiana, quien fue detenido en el Complejo Fronterizo Chacalluta por intento de egreso clandestino del territorio nacional y por desórdenes públicos, lo anterior en circunstancia que las fronteras de Chile y Perú se encontraban cerradas.

Con estos antecedentes, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 78 del D.L. N°1094, Ley de Extranjería, es la Intendencia Regional de Arica y Parinacota que con fecha 15 de mayo de 2020 presentó denuncia del hecho ante Fiscalía de Arica y, posteriormente, Se realiza audiencia con fecha 17 de junio de 2020, en causa RUC 2000492901-3, RIT 4680-2020 ante Juzgado de Garantía de Arica, en aquella audiencia el Ministerio Público comunicó la decisión de no perseverar en el procedimiento, ello en conformidad con el artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, dejando sin efecto la formalización de la investigación y las medidas cautelares decretadas en contra del imputado.

Precisa que, la autoridad no realizó desistimiento, por el contrario, se inició la vía judicial correspondiente, ello sin perjuicio de la facultad con la que goza el ministerio público, según lo dispuesto en la Ley N°19.640, entendiendo que se trata de un órgano jerarquizado independiente. Ahora bien, sin perjuicio que la acción penal no perseveró atendida las facultades autónomas del Ministerio Público ello en ningún caso implicaría de manera accesoria que esta autoridad no se encuentre facultado para dictar resolución de expulsión por la vía administrativa. Así las cosas, el marco discrecional de la autoridad administrativa se ve limitado, razón por la cual no puede inhibirse de actuar en el sentido señalado en la norma, toda vez que tanto la ley como su reglamento prevén el contenido, la forma y la oportunidad de aplicar la sanción administrativa, señalando expresamente que cumplida la pena u obtenida su libertad luego del sobreseimiento por el desistimiento de la acción penal, se deberá disponer la expulsión del país del extranjero infractor, tal como lo dispone el artículo 146 del Reglamento de Extranjería.

SEXTO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

Refiere consideraciones en torno a la medida administrativa de expulsión, la cual puede fundarse, entre otras causales, en la hipótesis de ingreso clandestino estructurada por los artículos 2, 3, 15 y 17 del Decreto Ley N°1094, disposiciones legales que se encuentran incorporadas en cada una de las Resoluciones Exentas de la Autoridad Administrativa. A este respecto, la normativa migratoria distingue claramente lo que es la acción penal por el delito de ingreso ilegal al país, de la facultad meramente administrativa de expulsión a las personas que no cuenten con un ingreso regular, segunda posibilidad que es independiente de la acción penal y, por lo tanto, resulta posible legalmente proceder a expulsar a quien no demuestra haber cumplido las exigencias que el Estado impone a los extranjeros para entrar legalmente al territorio nacional, independientemente de su nacionalidad, criterios que han sido recogidos por fallos recientes de nuestros Tribunales Superiores de Justicia.

Recalca los argumentos vertidos por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, fallando el recurso de amparo interpuesto en causa Rol 411-2023 referido en su escrito de excepción de cosa juzgada, y observa que, el petitorio contenido en este recurso, en cuanto a ordenar regularizar la situación migratoria, implicaría dictar un acto contrario al Principio de Juridicidad de los Órganos Públicos y, por tanto, sería nulo absolutamente.

Refiere la normativa aplicable, tanto en su regulación a la fecha de ocurrencia de los hechos conforme al Decreto Ley N°1.094, como la situación expresada por la actual Ley de Migraciones, y sostiene que, la resolución impugnada reviste de legalidad, por cuanto fue dictada por autoridad competente, dentro de los supuestos que la normativa vigente contemplada, y por otra parte, no sería arbitraria, ya que no se dicta por mero capricho o carente de razonabilidad, sino que encuentra fundamento racional en el hecho que el extranjero vulneró las normas de extranjería, al ingresar de manera clandestina a nuestro país.

Agrega que, el derecho internacional reconoce que los Estados pueden regular las condiciones bajo las cuales es procedente la expulsión de extranjeros de su territorio.

Cita, diversa jurisprudencia aplicable, y, en definitiva, solicita que se rechace el presente recurso en todas sus partes.

SÉPTIMO: Que, en primer lugar, corresponde pronunciarse sobre la excepción de cosa juzgada formulada por el Servicio Nacional de Migraciones.

Al respecto, debe tenerse presente que la naturaleza de las acciones constitucionales de amparo y de protección, si bien, son similares en cuanto a su carácter cautelar, excepcional y de emergencia, lo cierto es, que tienen por objetivo el resguardo de diversas garantías constitucionales, por una parte, la libertad personal y seguridad individual de la persona, y por otra, aquellas que se contemplan en el catálogo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

De lo anterior, se desprende que, sin perjuicio del petitorio contenido en ambas acciones intentadas, respecto de una misma resolución, se difiere en cuanto a la causa de pedir, por cuanto en el recurso de amparo interpuesto en su oportunidad se pretendía resguardar la libertad personal y seguridad individual del recurrente, atacando la legalidad del acto impugnado, en cambio, por medio del presente arbitrio, se busca la protección de las garantías de igualdad ante la ley y la integridad psíquica del actor, por tanto, la excepción opuesta será rechazada.

OCTAVO: Que, dilucidado aquello, cabe hacer presente que por medio de la acción constitucional interpuesta, el recurrente solicita se deje sin efecto la Resolución Exenta N°3.187/ 2.760 de fecha 20 de agosto de 2020, dictada por la Intendencia Regional de Arica y Parinacota, y, asimismo, se le permita al actor iniciar un proceso de regularización migratoria, atendido a que la decisión adoptada ha devenido en arbitraria, debido al transcurso del tiempo y la falta de fundamentos contenidos en ella.

NOVENO: Que, sin perjuicio de lo establecido en el considerando séptimo precedente, no se puede soslayar que la legalidad de la resolución impugnada no se ha visto cuestionada, siendo incluso reconocida por la parte recurrente, en virtud del fallo dictado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, centrando sus alegaciones en cuanto al elemento de la arbitrariedad, la cual se configuraría en razón del tiempo transcurrido sin que la orden de expulsión se materialice.

DÉCIMO: Que, no cabiendo duda de la legalidad de la orden de expulsión, habiendo sido dictada por autoridad competente en el ejercicio de sus funciones y dentro de las causales contempladas en la ley, se hace necesario dilucidar si el acto ha devenido en arbitrario de la manera que se alega por el recurrente, y al respecto cabe precisar que, habiéndose dictado la resolución impugnada, en su oportunidad, conforme a derecho, malamente se puede cuestionar su arbitrariedad, al menos en su origen, y tampoco se ha dado cuenta de algún nuevo acto de la recurrida en torno a llevar a cabo la ejecución de la orden dictada.

Dicho lo anterior, es posible concluir de los antecedentes puestos en conocimiento de esta corte, no existe un actuar, por parte de la autoridad recurrida que tenga los efectos que se le atribuyen en el libelo recursivo, destacándose por el actor la realización de diversas actividades laborales y educacionales sin inconveniente alguno, tomando en consideración que, conforme se desprende de la individualización del recurrente, así como de los demás hechos puestos en conocimiento de estos sentenciadores, éste mantendría una cédula de identidad de origen chileno, con un RUT asociado a su persona, siendo éste el documento que ha sido reconocido como aquel que permite el libre y normal desarrollo de una persona dentro de la vida social.

UNDECIMO: Que, de lo anteriormente expresado, se puede desprender que, en el evento de existir algún acto u omisión ilegal o arbitrario que vulnere las garantías invocadas por el actor, en el sentido de restringir o impedir su libre desarrollo social, este no puede atribuirse a la dictación de resolución la cual, como ya se ha asentado, carece de la ilegalidad y arbitrariedad que se le adjudica, sino que al actuar de la persona o institución que le impida al recurrente una determinada gestión.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley N°21.325, se resuelve:

1.- Que, SE RECHAZA, la excepción de cosa juzgada opuesta por el Servicio Nacional de Migraciones.

2.- Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra de la DELEGACIÓN PRESIDENCIAL DE ARICA Y PARINACOTA.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°2279-2023 (Protección).