nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado, nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N°2260-2023 La Serena, veinte de octubre de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a folio 1, comparece doña nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, de nacionalidad venezolana, interponiendo acción de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, por la omisión ilegal y arbitraria del pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva, solicitada en fecha 13 de junio del 2022, por impedir dicha notificación el principio de igualdad ante la ley, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880.

Expone que, ingresó al país de forma legal con Visa Sujeta a Contrato en mayo del 2019, con el propósito de comenzar una nueva vida, desarrollarse profesionalmente y trabajar en Chile con la visa que había sido estampada en su pasaporte en el Consulado de Chile en Lima, Perú. Esa primera visa consular Sujeta a Contrato tuvo una vigencia de 365 días.

Indica que, el 11 mayo del 2021 bajo Resolución Exenta N°155062, le fue otorgada una residencia temporal con una vigencia de un año, hasta mayo del año 2022, permitiendo conseguir el plazo de 24 meses de residencia que establece la normativa de migratoria para poder postular a la residencia definitiva, razón por la cual realiza la postulación del siguiente beneficio migratorio en junio del 2022. El 13 de junio del 2022 postuló a la residencia definitiva por la página de tramites de extranjería siendo su número de solicitud el 48367893.

Agrega que, hasta fecha no se le ha solicitado agregar ni acompañar nueva documentación, no obstante, en fecha 07 de noviembre se le ordenó pagar los derechos de la postulación, pudiendo hacerlo por la página de trámites de extranjería por un valor de $118.604. Al revisar por el portal web del Servicio Nacional de Migración en “Estado de Tramite” y en “Auto Consulta”, las únicas dos ventanas de consulta de beneficio migratorio del Servicio Nacional de Migración durante los últimos 14 meses, solo se puede evidenciar que su solicitud se encuentra sin ningún avance en apenas etapa de “Resolución”, sin embargo, cuando se busca información en “Auto Consulta”, página del mismo Servicio Nacional de Migración y la pagina arroja que “No se encontró el registro” de la postulación de Residencia.

Además, refiere que actualmente trabaja en el Hospital San Pablo de Coquimbo, desde el 01 de julio del 2021, razón por la que en su condición de prestadora de servicios desea postular a una “Beca de Especialización con Compromiso de Devolución en Establecimiento de Servicio de Salud Coquimbo”, siendo un programa de becas que otorga el Servicio de Salud de Coquimbo y la Subdirección de Gestión y Desarrollo de las Personas. De acuerdo con lo que establece la Resolución Exenta N°4.400 de fecha 05 de julio del 2022, del Servicio de Salud de Coquimbo, representa un requisito fundamental de admisibilidad contar con su Certificado de Residencia Definitiva para poder postular a tal beneficio de educación, cuestión en la que actualmente se encuentra imposibilitada por la grave omisión en la respuesta de su postulación de residencia definitiva por parte del Servicio Nacional de Migración. Lo dicho antes permite contextualizar las graves afectaciones de índole personal y profesional por las que actualmente atraviesa ya que, por no tener su Residencia Definitiva, no se le acepta postular a ningún beneficio académico, habitacional o de inversión que permita avanzar hacia una mejor calidad de vida, situación que resulta ser discriminatoria, ilegal y por cierto arbitraria que corresponde directa y exclusivamente al Servicio Nacional de Migración por su grave omisión sobre el pronunciamiento de su postulación de Residencia.

A lo anterior, añade las graves vulneraciones de índole emocional, psicológico y mental que de forma cotidiana se ve gravemente afectada más allá de la importante consideración que se refiere a que postuló hace más de 17 meses, es decir, no ha obtenido respuesta de un acto administrativo cuya solicitud se realizó como se dijo inicialmente el 13 de junio del 2023, lo que ha traído como consecuencia de forma constante, ininterrumpida, permanente y grave por más de 1 años, 4 meses y 25 días que se limite su oportunidad de postular al beneficio que he expuesto antes, acceder a mejores oportunidades de empleo y las casi infinitas limitaciones ordinarias que surgen durante el día a día en el universo de gestiones que se realizan, todo esto dejando sin efecto en la práctica el último inciso del artículo 43 de la Ley N°21.325. En la práctica se le restrinje de ejercer acciones básicas como abrir cuentas bancarias o pedir créditos de cualquier índole, que el documento de identidad chileno no sea reconocido como vigente por cualquier país distinto a Chile en caso de salir de nuestro territorio, adquirir una plan de telefonía móvil, comprar bonos de salud, realizar compras con la tarjeta de crédito en ningún país del mundo, ya que piden tener el documento de identidad vigente, entre muchas otras gestiones, siendo el peor escenario, cuando se extravía o roban su cédula de identidad para extranjeros, ya que es imposible solicitar una reimpresión del documento por no encontrarse vigente.

Destacar lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en particular los artículos 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9°, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Solicita se acoja el recurso y se ordene al Servicio Nacional de Migraciones que se pronuncie con un acto final sobre su solicitud, adoptando las medidas de providencia que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, con costas.

Acompaña al recurso: 1. Copia Cédula de Identidad para extranjeros. 2. Copia Pasaporte. 3. Últimos Estampados de visa. 4. Comprobante de postulación de Residencia Definitiva. 5. Bases de postulación a Beca del Servicio de Salud de Coquimbo. 6. Comprobante de pago. 7. Certificado de trabajo SEGUNDO: Que, a folio 4 evacuó informe Roberto Castillo Toro, abogado del Servicio Nacional de Migraciones.

En primer término y de acuerdo con la jurisprudencia reciente aplicable al caso concreto, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso.

Indica que en el presente recurso de protección se alega la supuesta omisión arbitraria o ilegal al no dictar un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la recurrente de autos, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

Cita sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en sus causas ROL 115064-2022 y 115368-2022 ambas de fecha 20 de marzo del presente, en sus considerandos sexto, octavo y duodécimo, concluyendo que no existe alguna arbitrariedad ni ilegalidad, ni aún en grado de amenaza, por parte del servicio recurrido, que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección, por lo que la materia excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección y que, dado la jurisprudencia reciente debe ser declarado inadmisible.

Arguye que la eficacia del recurso de protección se asocia con su carácter cautelar, en tanto su finalidad es restablecer el imperio del derecho en caso de constatarse la amenaza, perturbación o privación de una garantía fundamental. Por lo mismo, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.

Agrega que es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido. Por lo anterior, en el examen de admisibilidad de un recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, pues la presente es una acción cautelar, destinada a la tutela de derechos de carácter indubitado. Así, resulta improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía. Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada”.

Así las cosas, alega que la acción debe ser declarada inadmisible al no existir alguna arbitrariedad o ilegalidad por esta autoridad, ni aún en grado de amenaza.

En subsidio a lo anterior, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados.

Cita el considerando undécimo de los fallos señalados anteriormente y explica que la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser el servicio recurrido el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

Expresa que conforme a la normativa por la que se rige, en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país. En este sentido, y de acuerdo a los antecedentes que señala el presente recurso, y la jurisprudencia emanada por la Excma. Corte Suprema es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

Solicita, por tanto, acoger la excepción de falta de legitimación pasiva por los argumentos expuestos.

En subsidio a lo anterior, y en cuanto al fondo, expresa que, con fecha 02 de marzo de 2019, la recurrente ingresa por primera vez al país, en calidad de turista, por el paso fronterizo Carretera de Chacalluta. Que, el 13 de junio de 2022, la recurrente solicita ante la autoridad migratoria, el beneficio migratorio de Permanencia Definitiva bajo el ID N°48367893. Agrega que, a la fecha de redacción de su informe, es decir, 14 de noviembre de 2023, la solicitud de la recurrente se encuentra en etapa resolutiva, la cual ingresó a dicho estado con fecha 09 de noviembre de 2023.

Señala que, a consecuencia de lo anteriormente señalado, estando en tramitación la solicitud de la recurrente se deriva que mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, por lo que no existe actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Agrega que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se hace mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”; con esto se puede ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa.

Añade que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior ha sido reconocido por la Excelentísima Corte Suprema, reforzando el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa.

Finalmente, alega que la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, por cuanto no existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración, y porque ha quedado claramente establecido que la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Solicita por tanto el rechazo de la presente acción constitucional, rechazando además la solicitud de costas contra el servicio recurrido.

Acompaña: 1. Oficio Ordinario N°67130, de fecha 7 de noviembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 2. Oficio Ordinario N°80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 3. Oficio Ordinario N°80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 4. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de fecha 20 de marzo de 2023. 5. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368-2022, de fecha 20 de marzo de 2023. 6. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1222/2023, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, la solicitud de declarar inadmisible el recurso que planteara la recurrida en su informe será desestimada, pues el examen de admisibilidad de la presente acción constitucional fue realizado en la etapa procesal correspondiente, apreciándose por esta Corte que el recurso fue intentado oportunamente y en él se alude a hechos que -a lo menos en abstracto- son aptos para constituir infracción de garantías constitucionales.

SEXTO: Que, asimismo, se rechazará la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Servicio Nacional de Migraciones, pues con prescindencia de lo que se pudiera decidir en cuanto al fondo del asunto planteado, lo cierto es que la conducta calificada de ilegal o arbitraria por la recurrente, consistente como se ha dicho en la falta de pronunciamiento respecto a su solicitud de permanencia, corresponde precisamente a esa repartición pública.

SÉPTIMO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la dilación injustificada en dar respuesta a la solicitud de permanencia definitiva presentada, lo cual califica la actora de ilegal y arbitrario, señalando que vulnera su garantía fundamental contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

Solicita que se ordene al recurrido que se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

OCTAVO: Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N°19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior, resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

NOVENO: Que, de acuerdo a los antecedentes que constan en la tramitación de la presente causa, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, cuya presentación fue realizada el 16 de octubre del año 2021, excediendo de tal forma el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N°19.880.

DÉCIMO: Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal y oportuna, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

A mayor abundamiento, la duración del procedimiento, que se generó a propósito de la solicitud de residencia definitiva, es evidentemente excesivo, toda vez que si bien es de público conocimiento que numerosos trámites administrativos se vieron dilatados por la emergencia sanitaria que afectó a la sociedad, es preciso constatar que por lo menos durante el año 2021 y 2022 la situación sanitaria se ha ido normalizando y los servicios estatales han desarrollado sus funciones cada vez con menores restricciones, de forma tal que no aparece justificado la extensión que ha tenido la tramitación de la solicitud del actor, todo lo que transforma en arbitrario el proceder de la recurrida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZAN las excepciones de inadmisibilidad y de falta de legitimidad pasiva, opuestas por la recurrida.

II.- Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, y en consecuencia se dispone que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de residencia definitiva presentada ante ella por la parte recurrente, lo anterior, dentro del plazo de 30 días corridos desde notificada la presente sentencia.

Acordada con el voto en contra de la Fiscala Sra. Aravena, solo en cuanto fue del parecer de condenar en costas a la recurrida, en atención a la dilación en el pronunciamiento del Servicio Nacional de Migraciones para pasar el trámite a etapa resolutiva.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°2260-2023 (Protección).