Protección contra Contraloría Regional de Coquimbo

nombre reservado

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Recurso de Protección Rol N° 226-2018.- La Serena, diez de mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

1° Comparece don nombre reservado, abogado, actuando por sí, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Contraloría Regional de Coquimbo, representada por su Contralor Regional señor nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por vulnerar su derecho de propiedad, garantizado en el artículo 19 N° 24 de nuestra Constitución Política, el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, numeral 3 del mismo artículo en razón de no ser juzgado por comisiones especiales, y su derecho a la honra establecido en el numeral nº 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Se funda en que los días 22 y 23 de febrero del presente año se pronunció en su espacio radial respecto de su persona el Concejal de la comuna de Combarbalá don nombre reservado, indicando entre otras cosas que debía efectuar devoluciones de dinero por haber sido dictaminado por Contraloría y que consultado el tema en la alcaldía se le muestra el oficio emanado por la Contraloría Regional de la República Nº 635, REF W6.025/17, el cual resuelve que el DAEM de Combarbalá deberá solicitar el reintegro de su remuneración correspondiente a 23 días, para lo cual se habrá de dar cuenta dentro del plazo de 30 días.

Indica, que existen arbitrariedades, ilegalidades y faltas de diligencia manifiestas en el referido ordinario, ya que no se produce un preinforme que permita efectuar descargos o aportar antecedentes que hubieran permitido acreditar la falsedad de los hechos indicados en dicho informe; agrega que en ningún momento se le ha notificado dicho ordinario, habiéndose resuelto sin tener el suscrito instancia alguna de efectuar los descargos correspondientes, con flagrante inobservancia de sus garantías constitucionales, además de lo establecido en la ley nº 19.880; asimismo no se considera que gran parte de los días observados estaba haciendo uso de feriado legal, hecho que demostrará con la prueba que acompañará en la presente causa.

Sostiene, que de haberse efectuado una investigación medianamente diligente se observaría que resulta del todo irracional el sostener que durante el período descrito efectuó labores por 50 horas y luego por 66 horas, percibiendo la misma remuneración, lo que lo haría incurrir en enriquecimiento sin causa. En tal orden de ideas, lo que ocurrió es que Contraloría no hizo un cruce de información, analizando sus contratos, informes de trabajo, rebaja de horas OPD, posterior renuncia a OPD, feriado legal, permisos administrativos con y sin goce de sueldo, boletas de honorarios y por último liquidaciones de sueldo.

Afirma, que existe una falta de veracidad absoluta en los hechos fundantes de la resolución impugnada, así es como su relación contractual con OPD comenzó el 08 de Octubre de 2015, bajo una jornada de 22 horas de trabajo sin sujeción horaria, ya que se trataba de una modalidad "a honorarios", misma que no tiene los elementos de subordinación y dependencia que establecen una mayor "rigidez" en las condiciones de desempeño de las mismas, quedando en evidencia esta situación con la forma de pago y desempeño de las funciones, ya que el pago respectivo se efectuaba luego de ser visado un informe mensual que daba cuenta de las tareas efectuadas, trabajando desde su propio computador.

Señala, que ante situaciones semejantes el órgano contralor actúa con un criterio absolutamente disímil, lo que precisamente constituye una arbitrariedad, ya que no resulta razonable el actuar apegado a derecho respecto de un funcionario y respecto de otro respetar todas las garantías constitucionales y legales atingentes al caso.

Explica, que la cuestión de fondo amén de todas las irregularidades ya descritas, como punto esencial de la resolución recurrida es la responsabilidad administrativa que procede respecto de un funcionario que eventualmente no cumpliría la jornada laboral, sin embargo la carencia de fundamento es total en el sentido de establecer el real incumplimiento de jornada que tiene como fundamento tal resolución y que se requiere necesariamente que la responsabilidad administrativa se acredite mediante investigación sumaria o sumario administrativo que en el caso de autos no fue realizado. Termina solicitando que se acoja el recurso de protección, con costas.

Acompañó a su presentación documentos consistentes en copia de la resolución recurrida; copia de resolución en la cual por hechos idénticos el recurrido no ordena reintegro; informe mensual de trabajo; documento donde constan vacaciones en el período que indica; solicitud de adecuación horaria evacuada por OPD; capturas de pantalla del sitio de red social Facebook perteneciente al Concejal de la comuna de Combarbalá don nombre reservado; contrato por SENCE, donde al igual que en el caso de OPD se observa inexistencia de jornada, horarios, o control del mismo y modificación contrato OPD.

2° Evacuando el informe solicitado, comparece don nombre reservado, por la Contraloría Regional de Coquimbo, quien indica que el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia, destinado a brindar tutela rápida y eficaz a determinados derechos constitucionales frente a violaciones o atropellos manifiestos de los mismos, y en la situación de la especie, el recurrente al deducir la presente acción contra el oficio N° 635, de 14 de febrero de 2018, de la Contraloría Regional de Coquimbo, no ha intentado amparar el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado, sino que busca impugnar el ejercicio de las atribuciones de la Contraloría sobre la materia, cuestionando los criterios jurídicos por los cuales se determinó la procedencia de solicitar los reintegros correspondientes de aquellos días en que el recurrente había percibido remuneración, sin haberse acreditado el cumplimiento de su jornada laboral municipal.

Agrega, que no se advierte de qué manera la emisión del oficio N° 635, de 14 de febrero de 2018, habría adolecido de ilegalidad, toda vez que se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 98 de la Constitución Política de la República; 5°, 6°, 9°, 131 y siguientes de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General; 51 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; la resolución N° 20 de 2015, que fija normas que regulan las auditorías efectuadas por la Contraloría General de la República; y las facultades que le fueron delegadas a las Contralorías Regionales por el Contralor General mediante su resolución N° 1.002, de 2011; por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo a la habilitación que las mencionadas normas constitucionales, legales y reglamentarias han otorgado a la Contraloría General, limitándose a aplicar el contenido de dichas normas al oficio que es objeto de la presente acción.

Sostiene, que en el acto impugnado se concluyó que el recurrente desde el 1 de marzo al 30 de abril de 2017, mantuvo una jornada de trabajo de 50 horas semanales y luego entre el 1 y 10 de mayo, de la misma anualidad, de 66 horas semanales, en ambos casos, desempeñando funciones de abogado de proyecto a honorarios, de la OPD y de abogado del DAEM, sujeto a las normas del Código del Trabajo. En dicha condición, debió cumplir con su jornada laboral semanal, lo que no aparece acreditado en la especie, toda vez que según consta del oficio N° 183-2017, de fecha 18 de octubre de 2017, del Notario, Conservador de Bienes Raíces, Minas, Comercio y Archivero Judicial Combarbalá el recurrente se desempeñó como suplente del primero en las siguientes fechas: 25 de noviembre; 19, 20, 21, 22, 23 y 30 de diciembre, todos del 2016; 12, 13, 30 y 31 de enero; 1, 2, 3,6,7,8, 9 y 10 de febrero; 3, 8, 17, 22, 23 y 24 de marzo; 20 y 21 de abril; 26 de mayo; 9 y 30 de junio; 14 y 28 de julio; 14 de agosto y 29 de septiembre, todos del año 2017; esto es durante el periodo en que éste se encontraba ejerciendo funciones de asesor jurídico en el DAEM de la Municipalidad de Combarbalá, por lo que de acuerdo a los antecedentes que tuvo a la vista, se determinó que, respecto de los 23 días y medio, no justificados, el DAEM debía solicitar los reintegros correspondientes en un plazo que no superara los 30 días hábiles.

Manifiesta, que no existe una afectación de las garantías constitucionales indicadas por el recurrente, toda vez que como entidad fiscalizadora a través de su oficio N° 635, de 2018, ha cumplido con su labor constitucional y legal de controlar la legalidad de lo obrado por un órgano que integra la administración del Estado, como lo es la Municipalidad de Combarbalá.

Termina solicitando que se rechace el recurso de protección intentado, acompañando a su informe los siguientes documentos: copia digital de expediente administrativo del oficio N° 635, de 2018; copia de los dictámenes N° s. 5.120, de 2017; 71.924, de 2009; 25.787, de 1998; 17.122, de 1997; 22.069, 16.036 y 2195, todos de 1996; 40.807, de 1994, todos de esta Contraloría General; copia del oficio N° 183, de 2017, del Notario titular de Combarbalá; oficio Ordinario N° 5.127, de 2017, de esta Sede Regional y copia de los decretos N° s. 1.589, de 2016; 67, 688 y 969, todos del año 2017, emitidos por la Municipalidad de Combarbalá.

Con fecha 12 de abril de 2018 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición y que, por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

TERCERO: Que son hechos que interesan a la controversia que se ha suscitado y que no aparecen discutidos por recurrente y recurrida, cuyo acaecimiento se desprende de la documentación allegada por los mismos y que por tanto se tienen por probados, los siguientes: a) Que el Contralor Regional de Coquimbo, don nombre reservado, con fecha 14 de febrero de 2018 dictó el Oficio N° 635, dirigido al señor Alcalde de la Municipalidad de Combarbalá, en que ordenó que el Departamento de Educación Municipal (DAEM)de dicho municipio solicitara al recurrente el reintegro de la remuneración percibida por éste, correspondiente a 23 días y medio en que no había desempeñado su jornada laboral , para lo cual le concedió 30 días hábiles contados desde la recepción del oficio. Se fundó para ello en una fiscalización efectuada por la Contraloría Regional a raíz de una denuncia efectuada por particulares que pidieron reserva de su identidad, en que se concluyó que el recurrente, quien había celebrado contrato de trabajo con el municipio para prestar servicios en el Departamento de Educación Municipal (DAEM) como abogado y asesor jurídico, había faltado a sus labores en forma injustificada los días 25 de noviembre de 2016,19, 20, 21, 22, 23 y 30 de diciembre de 2016, los días 12, 13, 30 y 31 de enero de 2017, los días 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 y 10 de febrero de 2017, los días 3, 8, 17 y 22 de marzo de marzo de 2017 y medio día el 20 de abril de 2017, habiéndose desempeñado en tales días como Notario y Conservador de Bienes Raíces suplente de Combarbalá; b)Que ni el contenido del oficio anterior, ni el procedimiento de investigación en que él recayó fueron dados a conocer o notificados al recurrente; y c)Que nombre reservado a través de la red social “Facebook”, haciendo referencia al Concejo Municipal, señaló que, Contraloría informa de pagos a abogado del DAEM y ordena restitución de dineros mal pagados con dineros SEP, a lo que agregó copia del oficio N° 635, antes aludido.

CUARTO: Que el recurrente en orden a acreditar que la Contraloría recurrida en otro caso similar al presente en lugar de ordenar directamente a la Municipalidad que exigiera el reintegro del dinero de los días en que el funcionario habría faltado a sus labores, ordenó que se instruyera un procedimiento administrativo para verificar o no el cumplimiento de jornadas, allegó el Ordinario N° 5127 de 24 de agosto de 2017 de dicha Contraloría, dirigido al señor Alcalde de la Municipalidad de Combarbalá. De la lectura de este documento, sin embargo, se advierte que él dice relación con la denuncia formulada respecto de un profesor, funcionario del DAEM de Combarbalá, quien se ausentaría regularmente de su jornada de trabajo sin justificación y al cual se le acusa además de acoso laboral. En relación a lo primero Contraloría ordena al municipio que se instruya al docente en orden a registrar su jornada de trabajo tanto en la escuela en que se desempeña como en el DAEM, en que desarrolla labores como coordinador comunal del Centro de Aprendizaje (CRA), como asimismo que determine las inasistencias del funcionario y que en caso de corresponder, que se dispongan las medidas tendientes a obtener el reintegro de las sumas indebidamente percibidas. En cuanto a la acusación de acoso laboral informa que debe ser analizada en las instancias judiciales pertinentes o mediante la instrucción de un proceso sumarial. Del documento en análisis no resulta acreditado que se haya ordenado a la municipalidad por la Contraloría Regional instruir un sumario en relación a las horas supuestamente no trabajadas por el profesor en cuestión, a diferencia de lo que sugiere respecto del acoso laboral, por lo que no es posible tener por acreditado el diferente tratamiento dado por Contraloría en relación al procedimiento a seguir ante el incumplimiento de un funcionario respecto de su jornada laboral, a que alude el recurrente.

QUINTO: Que no habiendo acreditado el recurrente que la recurrida hubiera procedido de diferente manera en un caso similar, se hace procedente desestimar el recurso de protección en lo que dice relación con la vulneración de la garantía de la igualdad ante la ley, contemplada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental.

SEXTO: Que no habiéndose acreditado que fuera la recurrida quien efectuara acciones tendientes a publicitar por medio de las ondas radiales o en Internet mediante redes sociales, resulta también procedente sea rechazado el recurso de protección deducido, en cuanto afirma el recurrente que al efectuarse publicidad por tales medios se afectó su derecho contemplado en el N° 4 del artículo 19 de la Constitución, esto es, el respeto a su honra.

SÉPTIMO: Que ha afirmado el recurrente que al emitir su oficio Ordinario N° 635, que ordenaba recabar el reintegro de la remuneración correspondiente a días no trabajados, anteriormente citado, la Contraloría recurrida se constituyó en una comisión especial que procedió a juzgarlo, ya que en el procedimiento que antecedió al oficio no se observó las normas del debido proceso, que en su opinión debió haber sido un procedimiento sumarial, negándosele toda opción de defensa y de aportar antecedentes, a lo que se agrega, que ni siquiera fue notificado del contenido del citado Oficio N° 635. Esto además importó la inobservancia de diversas normas de la Ley 19.880.

En relación a lo planteado por el recurrente debe tenerse en cuenta lo señalado por el artículo 69 de la Ley 18.883, que dispone que el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán recibirse remuneraciones, con excepción de los casos que menciona, como feriados, licencias y otros, agregando que, mensualmente deberá descontarse por los pagadores a requerimiento escrito del jefe inmediato el tiempo no trabajado por los empleados. Además debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley 10.336, que dispone que el Contralor podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los organismos y servicios que controla, las sumas que estos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Como ha quedado establecido anteriormente, en el caso de autos ha sido Contraloría quien ha ordenado a la municipalidad que proceda a recabar el reintegro de remuneraciones correspondientes a 23 días y medio que no habría trabajado el recurrente en el DAEM. Lo que ha de ser dilucidado es si al proceder la manera que lo hizo, Contraloría se constituyó en una comisión especial que decidió en relación al reintegro de las remuneraciones por los días en cuestión. Debe analizarse aquí si con el proceder del organismo contralor se ha respetado lo preceptuado por el inciso 5° del N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, para lo cual debe observarse que esta norma alude a, “ser juzgado”, ante lo cual ha de tenerse en cuenta que quien realice el acto de juzgar debe cumplir con dos requisitos básicos, como son el ser un órgano independiente y además imparcial, requisitos de los cuales en el caso de autos no es posible ver cumplido el último si es que no se escuchó o proporcionó la oportunidad de ser escuchado a quien se dispone que entregue una suma de dinero que se estima por quien decide (Contraloría), que percibió indebidamente, habiéndose procedido a resolver con el sólo mérito de los hechos establecidos a consecuencia de su investigación. En esta situación, debe concluirse que no se ha cumplido con el requisito de “ser juzgado”, a que se refiere la norma constitucional anteriormente citada. Es en base a tal razonamiento que ha de estimarse infringida la garantía a que ella se refiere.

OCTAVO: Que otra garantía que estima conculcada el recurrente por haber emitido Contraloría el Oficio N° 635, anteriormente citado, sin que se le proporcionara la oportunidad de ser oído en el procedimiento investigativo, ni haber sido notificado de lo decidido por el ente contralor, es el derecho de propiedad, en atención a haber ingresado las remuneraciones cuestionadas a su patrimonio presumiéndose la legalidad de los pagos efectuados en tanto no se pruebe lo contrario mediante un procedimiento que cumpla con la normativa vigente.

En relación a lo anteriormente planteado por el recurrente, debe tenerse en cuenta que lo ordenado en el oficio por la Contraloría al Municipio es que se requiera a dicho recurrente el reintegro de remuneraciones correspondientes a 23 días y medio que se afirmaba no fueron efectivamente trabajados, oficio que ha de dejarse sin efecto, según resulta de lo anteriormente señalado, en atención a que el procedimiento que le sirvió de fundamento para decidir no puede estimarse que correspondió a un juzgamiento, al faltar a la imparcialidad, por decidir con el solo mérito de lo investigado por contraloría y sin que se diera la oportunidad de ser oído al funcionario en cuyo patrimonio se hacía recaer el peso de lo decidido. En atención a esta conclusión es que debe estimarse que por medio de la emisión del oficio en cuestión se amenazó la garantía del derecho de propiedad del recurrente contemplada en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: QUE SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido en estos autos y se deja sin efecto el Oficio N° 635 de fecha 14 de febrero de 2018 del señor Contralor Regional de Coquimbo, de la Contraloría General de la República, dirigido al señor Alcalde de la Municipalidad de Combarbalá en cuanto ordena solicitar al recurrente el reintegro de remuneraciones correspondientes a 23 días y medio que percibió sin que hubiera efectuado la prestación de servicios a que se obligaba en el Departamento de Educación Municipal (DAEM), debiendo retrotraerse el procedimiento investigativo en que recayó el oficio en mención, al estado de poner en conocimiento del recurrente lo investigado a fin de que tenga la oportunidad de defenderse y de acompañar las pruebas que juzgue del caso allegar para el establecimiento de los hechos.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Franco.

Rol N° 226-2018 (Protección).

Pronunciado por la Segunda Sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de la Serena, integrada por los Ministros señor Jaime Franco Ugarte, señor Humberto Mondaca Díaz y la abogada integrante señora Elvira Badilla Poblete.

En La Serena, a diez de mayo de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.