nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA ARICA

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Servicio Nacional de Migraciones Recurso de protección Rol N° 22-2024.- La Serena, ocho de febrero de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el nueve de enero de dos mil veinticuatro comparece Sergio Aburto Mayorga, abogado, por don nombre reservado, nacional cubano, interponiendo Recurso de Protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Expone que el recurrente ingresó irregularmente a Chile el 12 de febrero de 2018 proveniente desde Perú, auto denunciándose ese mismo día ante la P.D.I. de Arica.

Destaca que en Arica el recurrente residió cuatro meses, para luego trasladarse a Ovalle donde fijó su residencia permanente.

Destaca que en abril de 2018 el gobierno de la época apertura el proceso de Regularización Extraordinaria para aquellos migrantes que ingresaron hasta ese entonces en forma irregular al país, donde don nombre reservado se inscribió.

El 13 de marzo del 2019, la recurrida le extendió Visa Temporaria N° 798.755 al recurrente, vigente desde esa fecha al 13 de marzo de 2020.

Luego, en virtud de nombre reservado° 285522, se prorrogó su Visa Temporaria hasta el 12 de mayo de 2023.

Señala que desde que llegó a Chile el recurrente, se ha dedicado a trabajar; es así que luego de trabajar en forma particular como albañil, el 01 de octubre de 2022 fue contratado por la empresa “CONSTRUCCIONES Y RIEGO S.A.” como Jornal encargado de hacer canales de riego ello, cargo que ejerce actualmente contando con un contrato a término indefinido.

Paralelamente, de una relación de hecho frustrada con doña nombre reservado, chilena, nace el 01 de marzo de 2022 el menor nombre reservado, quien reside junto a su madre.

Señala que el 23 de abril de 2023 el recurrente presentó on line su solicitud de visa de Residente Definitivo ante la recurrida; la recurrida recibió toda su documentación (a vía ejemplar, copia de su pasaporte, de la visa de residente titular, los antecedentes penales cubano y chileno, certificado de registro de visa, certificados de viajes, etc.), extendiéndole ese día Comprobante de Solicitud de Permanencia nombre reservado N° 63930444.

El 28 de junio de 2023, la recurrida notifica a don nombre reservado que debe pagar los derechos asociados al beneficio impetrado por él, como también acompañar los antecedentes penales del país de origen. Luego de acompañar el documento de marras, el 14 de julio de 2023 pagó en Banco Estado derechos asociados al beneficio que está solicitando, por un monto ascendente a $113.448 a favor de la Tesorería General de la República.

Puntualiza que el 28 de junio de 2023, la recurrida remite a don nombre reservado nombre reservado en trámite, donde se señala que está regular en el país, pudiendo desarrollar cualquier actividad lícita remunerada.

Indica que desde esa fecha el recurrente no ha recibido ninguna otra notificación de algún trámite por parte de la recurrida; por tanto, no sabe si la documentación fundante presentada estaba completa o no, si el pago de los derechos señalados fue recibido por la recurrida como tampoco sabe si su solicitud será resuelta en algún plazo determinado por la recurrida.

Hace presente que desde agosto del año pasado el recurrente ha revisado en la página web de la recurrida www.tramites.extranjeria.gob.cl el link estado de beneficio migratorio y sólo consta que su solicitud está en etapa de Resolución.

Aduce que esta situación tiene estresado al recurrente pues, fue cuidadoso en la presentación de la documentación fundante de su solicitud de visa, todo lo cual le trae graves consecuencias, sobretodo en el ámbito laboral y familiar, pues es el aporte principal en la manutención económica de su hijo.

Desde su punto de vista, se está vulnerando el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, esto es, la recurrida no está respetando la garantía constitucional de derecho a la vida y la integridad física y psíquica del recurrente en el sentido de que, a pesar de concurrir dos veces ante ella a solicitar aclaración de su situación migratoria, no dio una respuesta satisfactoria, ni siquiera dando la oportunidad de establecer un canal de comunicación serio y eficaz para resolver su inquietud, dejándolo en un verdadero limbo jurídico que le puede traer serios problemas migratorios en Chile, sobretodo que puede quedar desempleado al no disponer de su permanencia definitiva.

Adiciona que también la recurrida está infringiendo el artículo 27 de la Ley 19.880 y el artículo 7 del mismo cuerpo legal.

Por estas consideraciones solicita se decrete que la recurrida ordene a un funcionario del Servicio revisar la Solicitud de Permanencia nombre reservado N° 63930444, poniendo énfasis en señalar si se está tramitando y en que término aproximado podría resolverse.

Acompañado los siguientes documentos: 1.- Copia de su certificado de título; 2.- Copia de nombre reservado de pasaporte del recurrente; 3.- Copia de Visa Temporaria N° 798.755; 4.- Copia de nombre reservado° 285522 del recurrente; 5.- Copia de cédula de identidad chilena del recurrente; 6.- Copia contrato de trabajo del recurrente; 7.- Copia de certificado de nacimiento del menor nombre reservado; 8.- Copia de Solicitud de Permanencia nombre reservado N° 63930444; 9.- Copia de Resolución de 28 de junio de 2023 donde se notifica a don nombre reservado que debe acompañar documentación y pago de derechos relacionados con el beneficio solicitado; 10.- Copia de comprobante de pago de visa verificado por don nombre reservado el 14 de julio de 2023 a favor de la Tesorería General de la República; 11.- Copia de resolución del 28 de junio de 2023 donde la recurrida señala que la solicitud de nombre reservado del recurrente está en trámite; 12.- Pantallazo del estado de análisis en que se encuentra la solicitud de Visa de don nombre reservado.

SEGUNDO: Que, evacuó informe Roberto Ignacio Castillo Toro, abogado de la Dirección Regional de Coquimbo del Servicio Nacional de Migraciones.

Expone que el 12 de febrero de 2018, el recurrente ingresa por primera vez al país, se desconocen los motivos, de manera clandestina, se desconoce también por el paso fronterizo donde hace ingreso.

Indica que mediante Resolución Exenta N°58312 de 04 de marzo de 2019, el Servicio Nacional de Migraciones, otorga a solicitud del recurrente visa temporaria, en calidad de titular, por el plazo de un año. Dicho beneficio se mantuvo vigente desde el 13 de marzo de 2019 hasta el 13 de marzo de 2020.

El 23 de abril de 2023, el recurrente solicita ante esa autoridad migratoria, el beneficio migratorio de Permanencia nombre reservado bajo el ID N°63930444.

Señala que desde el 14 de julio de 2023, la solicitud de la recurrente se encuentra en etapa RESOLUTIVA.

Reiteras que la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Añade que en virtud de los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la norma individualizada, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional.

Por un lado, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 protege la libertad personal y la seguridad individual de todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, determinando que son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia.

Finalmente, y vinculado a lo anterior, la Ley N° 21.325, en su artículo 43 inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Por lo anterior, es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Añade que el Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento efectivo de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

También indica que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa.

Luego, hace presente que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esa autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

Por lo demás, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal.

Añade que el hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

La consecuencia lógica de todo lo anteriormente expuesto es que la presente acción de protección no puede prosperar debido a que no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición:

i. No existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por ese Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración.

ii. Ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Finalmente, en el evento que se entienda que existe alguna vulneración en las garantías de la contraria, por determinar que el estado de pendencia de su solicitud de residencia conlleva un detrimento al legítimo ejercicio de sus derechos ante un organismo público o privado, sostiene que esa autoridad no es aquella pasivamente legitimada para ser recurrida por dichos hechos.

En efecto, cualquier acción jurisdiccional intentada que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

Por estas consideraciones solicita el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esa autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a ese Servicio.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Oficio Ordinario N° 67130, de 7 de noviembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones; 2. Oficio Ordinario N° 80585, de 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones; 3. Oficio Ordinario N° 80586, de 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones; 4. Oficio Ordinario N° 843, de 14 de junio de 2023, de la Dirección del Trabajo; 5. Oficio Ordinario N° 34.531, de 27 de julio de 2023, de la Superintendencia de Salud; 6. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de 20 de marzo de 2023; 7. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368-2022, de 20 de marzo de 2023; 8. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N° 1222/2023, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, de acuerdo al mérito de los antecedentes acompañados, en especial el documento denominado "Solicita antecedentes y pago de derechos" caratulado con el número 63930444 y emanado de la entidad recurrida, es dable sostener que la eventual dilación en la emisión de la decisión de fondo no se ha producido por causa imputable a la recurrida, sino porque el actor no ha dado estricto cumplimiento a la instrucción cursada el 2 de junio de 2023, de manera que no hay acto arbitrario o ilegal que deba ser cesado por esta Corte.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Sergio Aburto Mayorga, en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 22-2024 (Protección).-