nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

nombre reservado, nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 212-2022.- La Serena, veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha veintiuno de febrero de dos mil veintidós comparece Pablo Daniel Peñaloza Parra, abogado, y Joaquín Andrés Contreras Roa, abogado, a favor de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, interponiendo acción de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la emisión de la Resolución Exenta Nº 3643 de fecha 12 de enero de 2022, notificada con fecha 15 de febrero de 2022, mediante la cual se rechaza solicitud de permanencia definitiva y se otorga en subsidio visa de residencia temporaria, por considerar que no ha cancelado los derechos correspondientes al beneficio solicitado, recurrida por ilegal y arbitraria, debido a que vulnera el principio de igualdad ante la ley, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880.

Expone que don nombre reservado, ingresó al país en calidad de turista; estando dentro cambia su estatus migratorio a residente temporario por visa otorgada, según consta en estampado de visa que acompaña. De este modo, con fecha 29 de julio de 2019, previo al vencimiento de su visa como residente temporario, el recurrente solicita el beneficio de permanencia definitiva, según consta en comprobante de solicitud N°958260.

En ese sentido, con ocasión a la solicitud realizada, el recurrente nombre reservado es notificado con fecha 15 de febrero de 2022 de la Resolución Exenta Nº 3643 de fecha 12 de enero de 2022, dictada por el Departamento de Extranjería y Migración, dependiente del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, mediante la cual se rechaza su solicitud de permanencia definitiva y se otorga en subsidio una visa de residencia temporaria, por considerar que no ha cancelado los derechos correspondientes al beneficio solicitado.

Destaca que la resolución que hoy se recurre, precisa que don nombre reservado no cumplió con el requisito contemplado en el artículo 133 inciso 2° del Reglamento de Extranjería, dado que no ha cancelado los derechos correspondientes al beneficio migratorio solicitado, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia, siendo el caso que el Departamento de Extranjería y Migración en ningún momento ha liberado la orden de pago de la permanencia definitiva solicitada por el recurrente, todo lo cual se evidencia en revisión del sistema de Auto Consulta.

Así las cosas, queda en completa evidencia que no hay lugar al argumento que motiva la resolución recurrida, mediante la cual se rechaza la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, considerando que al no haberse liberado la orden de pago del beneficio solicitado, no era posible hacer efectiva la cancelación de los derechos correspondientes a este beneficio, siendo que la información que se visualiza en la herramienta del sistema de Auto Consulta es que no se encuentra registro de la solicitud formulada, esto precisamente porque no ha sido cargada la orden de giro correspondiente, la cual no ha sido efectivamente emitida.

Precisa que el recurrente ha cumplido con todos los requisitos de la ley para el otorgamiento de la permanencia definitiva, considerando que, actualmente cuenta con un trabajo estable, con un contrato de trabajo que se encuentra vigente, y es de carácter indefinido, por lo que la decisión de la autoridad migratoria solo viene a irrumpir sin criterio alguno, el anhelo del recurrente de poder acceder al beneficio migratorio solicitado, pese al hecho de haber dado cumplimiento con todo lo requerido.

Así las cosas, indica que la resolución que hoy se recurre es a todas luces arbitraria, pues el recurrente ha seguido todas las instrucciones y procedimientos dispuestos por la legislación migratoria con respecto al beneficio solicitado y aun así la recurrida ha decidido su solicitud en base a hechos que no le son imputables a éste, pues es el deber de la autoridad migratoria liberar la orden de pago como pre-requisito, a los fines de que el solicitante pueda cancelar los derechos correspondientes, todo lo cual no sucedió en la realidad, pues el solicitante en ningún momento ha tenido acceso a este documento, siendo que ha solicitado incluso reimpresión de orden de giro.

Aduce que el derecho vulnerado es la igualdad ante la ley previsto en el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política; la recurrida ha infringido esta garantía constitucional, dándole al recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes, que encontrándose en iguales circunstancias, se le ha liberado la orden de pago del beneficio solicitado, quedando a su completa disposición para ser cancelada, lo cual no ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

A mayor abundamiento, se ha vulnerado el derecho a la igualdad atendiendo que, a los solicitantes en este tipo de trámite les debe aparecer en la sección de Auto Consulta, como herramienta dispuesta por el Departamento de Extranjería y Migración, la orden de giro para el pago de los derechos del beneficio migratorio solicitado.

Por estas consideraciones solicita dejar sin efecto dicha resolución recurrida por arbitraria, liberar la orden de pago del beneficio migratorio solicitado, a los fines de que decida conforme a derecho la solicitud formulada, y en general adoptar todas las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Comprobante de solicitud de permanencia definitiva; 2. Estampado de visa de residencia temporaria; 3. Cédula de identidad para extranjeros; 4. Resolución Exenta Nº3643 de fecha 12 de enero de 2022; 5. Consulta estado de trámite a través de la herramienta de Auto Consulta; 6. Correo electrónico de confirmación de solicitud de reimpresión de orden de giro.

SEGUNDO: Que, evacuó informe Nicolás Cornejo Montenegro, abogado del Servicio Nacional de Migraciones.

Expone que con fecha 29 de julio de 2019 el extranjero nombre reservado, presentó su solicitud de permanencia definitiva ante el Departamento de Extranjería y Migración (en adelante DEM).

Agrega que, con fecha 11 de noviembre de 2021, y mediante correo electrónico correo reservado registrado por el extranjero, se comunicó que su solicitud de Permanencia Definitiva avanzó a etapa de análisis, remitiéndole además la orden de giro para realizar el pago de los derechos del permiso solicitado e informándole expresamente que en esta etapa debe hacer el pago de los derechos en cualquier banco comercial, la parte no puede negar estos hechos, debido a que la comunicación fue remitida en la causa Protección 1783-2021 seguida ante esta Iltma. Corte. Incluso, se señala detalladamente que puede realizar la descarga del certificado de permiso de permanencia definitiva en trámite y de la orden de giro dentro de los 2 días hábiles siguientes y mediante la plataforma consultas.extranjeria.gob.cl.

Puntualiza que mediante Resolución Exenta N° 3.643 de fecha 12 de enero de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones, se rechazó la solicitud de permanencia definitiva del extranjero recurrente, otorgándose en subsidio una visa temporaria por un año, por no realizar el pago de los derechos del permiso de residencia solicitado.

Destaca que el extranjero recurrente no ha estampado la visa temporaria otorgada en la Resolución administrativa precitada. Además, que el extranjero no presentó recursos administrativos en contra de la resolución precitada.

Reitera que el extranjero ya interpuso recurso de protección conocido por esta Iltma. Corte de Apelaciones, causa rol 1783-2021, siendo evidente que lo que busca el abogado recurrente es el otorgamiento de la permanencia definitiva del extranjero.

En lo atingente al caso de marras, precisa que la solicitud de permanencia definitiva del extranjero fue rechazada por no haber realizado el pago de los derechos del permiso solicitado, en atención a que se remitió la orden de giro el 11 de noviembre de 2021 al correo electrónico del extranjero, otorgándole un plazo de 60 días para realizar el pago ante Tesorería General de la República. Conforme los datos aportados por el extranjero, el Servicio ha verificado que el recurrente no realizó el pago dentro del plazo señalado. Por consiguiente, la Resolución Exenta que rechazó la solicitud de permanencia definitiva del extranjero en referencia, otorgándose en subsidio una visa temporaria por un año, han sido dictadas de acuerdo al artículo 64 N°4 del Decreto 1094 de 1975, Ley de Extranjería.

Hace presente que es determinante y prioritario que el recurrente haya realizado el pago de los derechos de su solicitud establecidos en la orden de giro con el fin de obtener su permanencia definitiva, con el fin de resolver, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 81 y 133 del Reglamento de Extranjería y Migración.

Añade que el artículo 67 dispone que una vez rechazada la solicitud de residencia se deberá disponer el abandono del país, a excepción de poder sustituir dicha medida de abandono por el otorgamiento de una visación de residente temporario.

En conclusión, recalca que la exigencia del pago de los derechos, en el contexto de una solicitud de permanencia definitiva, no resulta arbitraria, exigiéndose lo mismo respecto de todos aquellos que se encuentren en la misma situación que la recurrente, es decir, que realicen el pago de los derechos del permiso solicitado. Es más, luego de estampar este visado y cumplir el año de visa, puede re postular a permanencia definitiva del país, si cumplen con los requisitos señalados en la normativa migratoria vigente.

Por estas consideraciones solicita el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto del extranjero por no existir en la especie ninguna medida que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Acompañado los siguientes documentos: 1. Nombramiento de don nombre reservado como Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones; 2. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N° 15407/2021, otorgada ante el Notario Público Suplente de la Vigésimo Primera Notaría de Santiago, don nombre reservado; 3. Resolución Exenta N° 3.643 de fecha 12 de enero de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones; 4. Comunicación Electrónica N° 20174654 de fecha 11 de noviembre de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, los instrumentos allegados por la recurrida no permiten tener por acreditada la circunstancia de haber efectivamente emitido, en su oportunidad, la orden de giro correspondiente a la solicitud formulada por el actor y cuya falta de cancelación motivó, en definitiva, el rechazo de la misma a través de la resolución que en esta sede se impugna.

En efecto, la comunicación remitida por la denunciada al actor con fecha once de noviembre del año pasado únicamente refiere que la orden de giro estará disponible dentro de un plazo de dos días hábiles posteriores a la misma, a través de la respectiva plataforma web. No obstante, tal misiva, por su propio tenor, no permite acreditar que tal orden haya sido efectivamente girada. Por el contrario, los documentos acompañados por el actor, esto es, la captura de pantalla del sistema de la recurrida donde no aparece registro de su solicitud y la petición de reimpresión de orden de giro formulada a aquella otorgan verosimilitud a sus alegaciones, en orden a no haber tenido acceso a la orden para efectos de realizar el respectivo pago.

SEXTO: Que, así las cosas, aparece que la recurrida, al haber rechazado la solicitud del actor por no haber pagado los derechos asociados a su solicitud, en circunstancias que no emitió la respectiva orden de giro, ha incurrido en una actuación arbitraria, desde el momento en que los argumentos esgrimidos en la resolución recurrida carecen de asidero, conforme a lo razonado en el párrafo precedente, lo cual se traduce en una vulneración de la garantía constitucional de igualdad ante la ley que asiste al actor, toda vez que lo deja en una situación de desigualdad respecto de otros solicitantes en idénticas condiciones, todo lo cual hace necesario acoger la acción interpuesta, en los términos que se consignarán en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto Pablo Daniel Peñaloza Parra y Joaquín Andrés Contreras Roa, a favor de nombre reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES (continuador legal del Departamento de Extranjería y Migración, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública) y en consecuencia se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº 3643 de fecha 12 de enero de 2022, mediante la cual se rechaza solicitud de permanencia definitiva y se otorga en subsidio visa de residencia temporaria al recurrente, por considerar que no ha cancelado los derechos correspondientes al beneficio solicitado, disponiéndose que la recurrida deberá emitir y poner a disposición del recurrente una nueva orden de giro dentro de un plazo de cinco días contados desde la notificación de la presente sentencia y emitir nuevo pronunciamiento respecto de la solicitud de permanencia definitiva formulada por aquel dentro de un plazo de treinta días corridos desde acreditado el pago.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 212-2022 (Protección).-