Recurso de protección

nombre reservado

Fondo Nacional de Salud y otros Recurso de protección Rol N°2091-2025.- La Serena, veintidós de enero de dos mil veintiséis.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece don José Ignacio Toro Briceño, abogado, en representación de doña nombre reservado, interponiendo acción constitucional de protección en contra de don nombre reservado, Director del Hospital San Juan de Dios de La Serena; de don nombre reservado, Director Nacional del Fondo Nacional de Salud (FONASA); y de don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Coquimbo, señalando como acto ilegal la negativa de cobertura, financiamiento y suministro del medicamento Pembrolizumab para el tratamiento del cáncer que padece la recurrente, lo que estima vulnera sus derechos fundamentales garantizados en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República.

Refiere que la recurrente, de 32 años, fue diagnosticada en mayo de 2024 con cáncer de cuello uterino en etapa III-C, recibiendo entre julio de 2024 y febrero de 2025 tratamiento estándar consistente en sesiones de braquiterapia, radioterapia y ciclos de quimioterapia el Hospital Carlos Van Buren y tratamiento paliativo en el Hospital de La Serena, recibiendo dos ciclos de quimioterapia con carboplatino– paclitaxel durante los meses de junio y julio de 2025.

Explica que el 25 de julio de 2025, la recurrente se sometió a un escáner de tórax, abdomen, pelvis y cuello, cuyo informe dio cuenta de progresión tumoral, evidenciando aumento ganglionar patológico. Evaluada por la Dra. nombre reservado, se constató la progresión de la enfermedad, y le recomendó suspender la quimioterapia paliativa e indicó como tratamiento adecuado la inmunoterapia con pembrolizumab, condicionada al resultado del test PD-L1.

Indica que, en atención a la progresión de la enfermedad, el deterioro físico de la paciente y la inexistencia de alternativas eficaces en el sistema público, la recurrente solicitó a FONASA la cobertura del medicamento indicado. Sin embargo, dicha solicitud fue rechazada mediante ordinario de fecha 5 de septiembre de 2025, decisión que fue confirmada por la Superintendencia de Salud a través de resolución exenta de 20 de noviembre de 2025, fundándose ambas negativas en que el fármaco no se encuentra incorporado en la canasta GES para el cáncer cervicouterino.

Refiere que la recurrente inició el tratamiento en forma particular, recibiendo una primera dosis de pembrolizumab el 3 de noviembre de 2025, cuyo costo asciende a la suma de $9.611.672 por ciclo, monto que resulta imposible de solventar de manera permanente para ella y su familia.

Culmina solicitando se ordene a los recurridos se realicen las gestiones pertinentes, con el objeto de que se adopten las medidas necesarias para asegurar la cobertura total, gratuita y continua del tratamiento indicado.

SEGUNDO: Que emite informe la Secretaría Ministerial Regional de Salud, solicitando el rechazo del recurso intentado.

En primer término, indica que carece de competencia y legitimación pasiva, toda vez que las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud no participan en la determinación ni financiamiento de prestaciones asistenciales ni en la provisión de medicamentos, funciones que corresponden a otros órganos del sistema sanitario, particularmente al Ministerio de Salud y a los organismos aseguradores y prestadores.

Agrega que en el libelo del recurso no se imputa a la SEREMI ninguna acción u omisión concreta que pueda estimarse ilegal o arbitraria.

Menciona que a la pretensión de la recurrente se inserta en el fenómeno de judicialización de medicamentos de alto costo no incorporados a los sistemas legales de cobertura, lo que, a su juicio, exige considerar no solo el derecho invocado, sino también la evidencia científica disponible y el marco normativo vigente.

En dicho contexto, expone que el medicamento solicitado ha sido objeto de evaluación científica por el Departamento de Evaluación de Tecnologías Sanitarias y Salud Basada en Evidencia del Ministerio de Salud, conforme a la cual la evidencia disponible respecto de su efectividad presenta un grado de certeza moderado o bajo, especialmente en relación con la sobrevida global y la calidad de vida, no existiendo certeza científica suficiente que permita afirmar un riesgo vital inminente derivado de su no suministro inmediato.

Expone asimismo que el ordenamiento jurídico contempla mecanismos específicos para el acceso y financiamiento de tratamientos de alto costo, tales como el régimen general de prestaciones, el sistema GES y el Sistema de Protección Financiera de la Ley N°20.850, regulaciones dentro de las cuales no se encuentra incorporado el medicamento requerido para la patología de la recurrente, tras haberse efectuado los procedimientos de evaluación y priorización correspondientes.

Finalmente, sostiene que la negativa al financiamiento solicitado se ha adoptado con apego al principio de legalidad, a criterios técnicos y científicos, y a la planificación sanitaria vigente, no configurándose una conducta ilegal ni arbitraria imputable a la Seremi de Salud, ni una vulneración a las garantías constitucionales invocadas, solicitando en definitiva el rechazo del recurso de protección, con costas.

TERCERO: Que emite informe la recurrida FONASA, solicitando el rechazo del recurso intentado.

Indica que el Fondo Nacional de Salud, otorga financiamiento a tratamientos médicos en la medida que estos tratamientos estén incorporados dentro de la canasta GES y además exista una orden por parte de los médicos tratantes de la red pública para administrar un determinado tratamiento, procedimiento médico o suministrar un determinado medicamento.

Señala que no puede autorizar el financiamiento de un medicamento que no está disponible dentro del arsenal farmacológico del establecimiento, que además fue rechazado y el cual no se encuentra garantizado ni en el GES ni por la ley 20.850.

Afirma que ninguna norma del ordenamiento lo faculta para financiar tratamientos que no se encuentren expresamente incorporados como prestación Garantía Explícita de Salud, quedándole completamente prohibido acceder a la petición incoada.

Menciona que si financia un medicamento no incorporado en la Ley N°20.850, no sólo incurre en una vulneración al principio de juridicidad, al realizar una actuación fuera de los márgenes legales, sino que también comete una acción que puede dar lugar a responsabilidad administrativa.

Puntualiza que es el Comité Oncológico del nosocomio de la red pública donde se trata la paciente quién debe solicitar el financiamiento de una DAC, por los antecedentes que se disponen, la recurrente rechazó la opción de quimioterapia ofrecida por el Hospital San Juan de Dios de La Serena y el Comité Oncológico no ha solicitado el tratamiento con el medicamento solicitado.

CUARTO: Que informa el recurrido Hospital San Juan de Dios de La Serena, solicitando el rechazo.

Expone que el Hospital ha otorgado a la paciente una atención médica continua, oportuna y conforme a la lex artis, dentro del marco de las competencias que le asigna el ordenamiento jurídico vigente, sin que haya existido negativa asistencial alguna.

Agrega que la recurrente fue diagnosticada en abril de 2024 con cáncer cervicouterino, recibiendo tratamiento oncológico integral en la red pública de salud, consistente en radioterapia externa, quimioterapia concomitante y braquiterapia, los cuales fueron completados en octubre de 2024. Posteriormente, se efectuaron controles imagenológicos que evidenciaron inicialmente regresión completa de la lesión primaria, y más tarde signos compatibles con recidiva tumoral, lo que motivó nuevas evaluaciones clínicas y tratamientos conforme a protocolos médicos establecidos.

Sostiene la recurrida que la no administración del medicamento solicitado no constituye una actuación ilegal ni arbitraria, por cuanto dicho fármaco no se encuentra incorporado en la canasta de medicamentos del Hospital ni cubierto por los regímenes de financiamiento público vigentes, materia que excede completamente las atribuciones del establecimiento hospitalario. Explica que el Hospital carece de facultades legales para adquirir, financiar o suministrar medicamentos de alto costo fuera de los mecanismos expresamente regulados por la autoridad sanitaria competente.

Menciona que las decisiones relativas a la cobertura y financiamiento de medicamentos corresponden a políticas públicas definidas a nivel central, conforme a criterios técnicos, científicos y presupuestarios, debiendo los establecimientos asistenciales ceñirse estrictamente al principio de legalidad consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Concluye que no existe acción u omisión ilegal o arbitraria imputable al Hospital San Juan de Dios de La Serena, toda vez que su actuar ha sido diligente, técnico y ajustado al ordenamiento jurídico, no configurándose los presupuestos que habiliten la procedencia de la acción constitucional, solicitando en definitiva el rechazo íntegro del recurso de protección.

QUINTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEXTO: Que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1 del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

SÉPTIMO: Que el acto que se califica como ilegal y arbitrario lo constituye la negativa de los recurridos de financiar y suministrar el medicamento Pembrolizumab para el tratamiento de cáncer cervicouterino.

OCTAVO: Que a efectos de resolver la controversia es preciso tener en consideración que no es un hecho controvertido que la recurrente es una mujer, madre, de 32 años, quien padece un cáncer en etapa III y que tras a aplicación de las sesiones de quimioterapia paliativa, su cuadro clínico se agravó.

Tampoco es un hecho controvertido que al menos dos comités médicos oncológicos indicaron el tratamiento con el medicamento en cuestión.

Asimismo, no ha sido cuestionado y lo asevera la recurrida SEREMIA de Salud, que el referido fármaco se encuentra aprobado en Estados Unidos por la Drug Enforcement Administration (DEA) y por la Agencia de Medicamentos de la Unión Europea, cuenta con registro del Instituto de Salud Pública y si bien no se encuentra en la canasta GES aprobada este para el tratamiento del cáncer cervicouterino, ello no es argumento para negar la cobertura respectiva, como ha señalado la Excelentísima Corte Suprema en fallo recaído en el rol 29261-2019 “Octavo: En mérito de lo razonado, el hecho que la citada medicina no cuente con registro sanitario del Instituto de Salud Pública y que no se encuentre considerado en la canasta GES, no es un argumento para negar la cobertura respectiva, más aún cuando este medicamento fue aprobado por la FDA (Food and Drug Administration) conforme da cuenta el informe del Instituto de Salud Pública acompañado al presente proceso.”

NOVENO: Que entonces, la controversia debe circunscribirse a la necesidad del tratamiento prescrito a la recurrente para asegurar su derecho a la vida y la obligación del Estado de asegurar su suministro.

DÉCIMO: Que, respecto al primer punto, se debe tener en consideración los informes médicos acompañados. Al efecto, los certificados médicos emitidos por la Dra. nombre reservado, de 21 de agosto de 2025 y 15 de septiembre de 2025 en Red de Salud UC Christus, dan cuenta que presente un cáncer cervicouterino “que debutó en etapa III, con progresión posterior por lo que recibe paclitaxel-carboplatino. Posterior al 2 ciclo con progresión ganglionar. EL estudio de PDL1 fue >1 por lo que es candidata al uso de Pembrolizumab dosis de 200 mg cada 3 semanas o 400 mg cada 6 semanas permanente, durante todo el tiempo que su enfermedad responda o la toxicidad no permita continuar. El caso fue presentado hoy (15-09-2025)”.

Asimismo, el informe de REDSALUD refiere “Cobertura de pembrolizumab acorde a su plan de salud”.

Por su parte, el Informe de Síntesis Rápida de Evidencia Pembrolizumab para personas con cáncer cervicouterino refractario, de enero de 2025, elaborado por el Departamento de Evaluación de Tecnologías Sanitarias y Salud Basada en Evidencia División de Planificación Sanitaria Subsecretaría de Salud Pública Ministerio de Salud, establece, en primer lugar que la incidencia de este tipo de cáncer es de 11,3 casos por cada 100.000 mujeres, mientras que la mortalidad asciende a 5,2 por cada 100.000 mujeres en Chile, posicionándose como el tercer tipo de cáncer con mayor tasa de incidencia y el quinto tipo con mayor tasa de mortalidad entre las mujeres en el país. Y luego da cuenta que Pembrolizumab en combinación con quimioterapia con o sin bevacizumab, está indicado para el tratamiento de pacientes con cáncer cervicouterino persistente, recurrente, o metastásico, cuyos tumores expresen PD-Ll (CPS·1). Como resultado del estudio, establecer con moderada certeza que se observa que añadir pembrolizumab a los esquemas de tratamiento en personas con cáncer cervicouterino incrementa la sobrevida global en comparación con no añadirlo. Además, con alta certeza de la evidencia, se concluye que el uso de pembrolizumab no tiene impacto sobre los eventos adversos serios. En cuanto a la calidad de vida, pembrolizumab podría no tener efectos relevantes. Explica el informe que certeza moderada significa que “los estudios entregan una estimación confiable de la magnitud del efecto”.

DÉCIMO PRIMERO: Que, en esta línea de razonamiento, el factor de la indicación médica como el sustrato profesional objetivo y adecuado en el tratamiento de una enfermedad, implica que determinado tratamiento para afrontar, en este caso, un cáncer cervicouterino, es el medio apto e idóneo para mejorar. Tratamiento que no encuentra en etapa experimental que carezca de un sustento técnico, pues se encuentra registrado en el Instituto de Salud Pública y cuenta con respaldo científico de moderada eficacia.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en este orden de ideas, es preciso señalar que la Ley N°21.258 que Crea la Ley Nacional del Cáncer, establece dentro de los principios que la inspiran: "a) Cooperación: se deberá fomentar la cooperación público- privada, intersectorial e interinstitucional". En tanto su reglamento respectivo señala que: "por su incidencia, el cáncer debe ser considerado como un problema de salud pública. Asimismo, por los costos involucrados para abordar dicha enfermedad, es también un importante problema social y económico, con repercusión y costos que afectan a las personas, sus familias y comunidades, así como al sistema de salud y al país en su conjunto. Que, el Ministerio de Salud ha priorizado al cáncer como un problema relevante de salud pública en el país, realizando esfuerzos organizados y sostenidos que abarcan desde la prevención hasta los cuidados paliativos".

DÉCIMO TERCERO: Que con relación al segundo aspecto a dilucidar es necesario consignar que la Constitución Política de la República prescribe, en el inciso cuarto de su artículo 1, que "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece", en tanto el N°1 de su artículo 19 estatuye que: "La Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona".

Sobre esta garantía, la Excma. Corte Suprema ha indicado que al respecto, en autos rol 25.451-2025, es preciso considerar que, si bien es cierto que las consideraciones de orden administrativo y económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por la recurrida.

Y no puede dejar de observarse que los argumentos de los recurridos, con prescindencia de sobre qué organismo recae la obligación, colisionan con lo establecido en citado artículo 1.

DÉCIMO CUARTO: Que, en este orden de ideas, lleva razón la SEREMIA recurrida en cuanto a que carece de legitimación pasiva respecto de la acción deducida, pues se trata de un organismo con un rol diverso a aquel que erradamente le atribuye la recurrente, careciendo de toda competencia para resolver el otorgamiento de cualquier tratamiento médico por cuanto efectivamente, los artículos 32 y 13 del DS 136/04 y DFL 1/2005 respectivamente, disponen que serán competencia de las Seremis de Salud todas aquellas materias que corresponden a los Servicios de Salud, sea en calidad de funciones propias o en su carácter de sucesores legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional de Empleados, y que no digan relación con la ejecución de acciones integradas de carácter asistencial en salud. Por lo que, a su respecto, se rechazará la acción deducida.

DÉCIMO QUINTO: Que, en idéntico sentido, lleva razón el Hospital recurrido, pues aunque es la entidad en que la recurrente se atiende a raíz de su patología y debe suministrar el tratamiento que garantice la sobrevida de ella, no posee atribuciones legales para adquirir, financiar ni suministrar medicamentos de alto costo fuera de los mecanismos expresamente regulados por la autoridad sanitaria, careciendo, por consiguiente, de margen de discrecionalidad en esta materia, quedando supeditado a la ejecución presupuestaria de FONASA, por lo que se rechazará la acción deducida en su contra.

DÉCIMO SEXTO: Que, como se viene razonando, la negativa de FONASA a proporcionar a la recurrente el fármaco Pembrolizumab para el tratamiento de la patología que la aqueja, contando con dos comités médicos oncológicos que lo prescriben a raíz del retroceso experimentado tras dos sesiones de quimioterapia paliativa, y con un informe técnico que corrobora con un adecuado nivel de certeza científica en orden a establecer que la aplicación del tratamiento extiende la sobrevida y por tanto, retrasa la muerte, aparece como arbitraria.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, de esta forma, tal como lo releva la Corte Suprema en la sentencia citada en el motivo décimo tercero -en la especie- la negativa de la recurrida a proporcionar el medicamento prescrito por la profesional tratante, ante el compromiso cierto de la integridad física e incluso, de la vida de la recurrente, lo que además torna su actuar en ilegal, porque conforme lo dispone el artículo 1° del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N°2.763 de 1979 y de las Leyes N°18.933 y N°18.469, “Al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla el presente Libro, compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como de coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”, pues no se ha logrado acreditar que el tratamiento que se pretende otorgar garantice la sobrevida de la recurrente, sino por el contrario, ha quedado de manifiesto que la indicación de quimioterapia dispuesta por el sistema público ha sido ineficaz para aquel fin.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve:

I Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud y El Hospital San Juan de Dios de La Serena.

II Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado en contra de FONASA disponiéndose que la recurrida deberá gestionar la adquisición y consecuente suministro del fármaco denominado Pembrolizumab, en el plazo que corresponde a la tercera dosis y luego, cada dosis que sea prescrita por la médico tratante de la recurrente y mientras así lo disponga aquella.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra (s) señora Macarena Navarrete González.

Rol N°2091-2025 Protección.-