nombre reservado C con SECRETARIO REGIONALMINISTERIO DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES CUARTA nombre reservado DON nombre reservado.

nombre reservado y otros Secretario Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones Recurso de Protección Rol N°2085-2016 La Serena, treinta y uno de Enero de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, arquitecto, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, arquitecto, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, labores de casa, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, empleado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Administradora de Empresas, domiciliada en domicilio reservado; Rosan nombre reservado, trabajador independiente, domiciliad domicilio reservado; nombre reservado, profesor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, educadora de párvulos, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, ingeniero eléctrico, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, chef, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, contador, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, odontóloga, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, enfermero, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, empresario, domiciliado en domicilio reservado y nombre reservado, empresario, domiciliado en domicilio reservado, interponen un recurso de protección en contra de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de la Cuarta nombre reservado del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, solicitando se le de tramitación legal y en definitiva se declare que se deja sin efecto el ordinario número 754 de fecha 27 de julio de 2016, emitido con fecha 27 de julio de 2016, por el cual se aprobó el estudio sobre el transporte urbano (E.I.S.T.U) del tipo táctico sin reasignación mayor del proyecto “Centro Comercial Paseo Balmaceda.

SEGUNDO: Que fundando el recurso de protección en referencia, expresan que existe privación de la garantía de la igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 numero 2 de la Constitución Política y Privación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, establecido en el artículo 19 numero 8 de la Constitución Política. Respecto de la primera garantía invocada, expresan que el acto recurrido infringe la garantía de igualdad ante la ley dado que se enmarca en la contravención de normas legales, puesto que el hecho de aprobarse el estudio en cuestión con posterioridad al otorgamiento del respectivo permiso de edificación, transgrede la referida garantía constitucional, desde que a otros proyectos inmobiliarios de las misma características, se les exigirá el EISTU, antes de obtener el permiso de edificación, y no con posterioridad al otorgamiento del mismo como ocurre en el caso de marras. Respecto de la segunda garantía invocada, expresan que se ve conculcada por la acción de la misma autoridad recurrida desde que la resolución que aprueba el mencionado estudio de impacto sobre el transporte urbano, no tomó en consideración, los argumentos vertidos por el Secretario Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, para rechazar el mencionado estudio, cuestiones que jamás fueron subsanadas por la titular del proyecto que tenía la obligación de presentar dicho estudio, impidiendo de esta forma la medición adecuada del impacto vial que generará dicho proyecto, así como la mitigación del mismo, ello desde que se debió de evaluar dicho proyecto por los 911 estacionamientos que por normativa debe de contemplar el proyecto en cuestión, lo que impide evaluar los impactos reales que el proyecto inmobiliario generará, pues con posterioridad efectuará un nuevo E.I.S.T.U. por el saldo de estacionamientos para llegar a los 911 estacionamientos, número que la normativa exige a un proyecto como el ya descrito, teniendo en consideración la renuncia efectuada por la titular, a eximirse del número mínimo de estacionamiento exigible, precisándose que también el E.I.S.T.U., se debe de referir a un nuevo proyecto, ya que es previo al otorgamiento del permiso de edificación, y no al revés como acontece en el caso de marras, pues para cumplir con el E.I.S.T.U. se podría requerir la modificación del proyecto, lo que no se puede en este caso, ya que con anterioridad se aprobó el correspondiente permiso de edificación y ello impide que se exija la mitigación evidente al impacto vial que genera dicho proyecto, a saber la apertura de Avenida El Santo y calle Seminario, de acuerdo a lo contemplado en el plano regulador de La Serena.

TERCERO:

Que la abogado Raquel Neira Barraza, en representación del Secretario Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de la nombre reservado, evacuando el respectivo informe, solicita el rechazo en todas sus partes del referido recurso de protección, con costas, fundado en que la decisión impugnada fue dictada conforme a derecho, en el marco de las facultades legales que tiene dicha Secretaría Regional Ministerial y en tal sentido se dio cabal cumplimiento a los dispuesto en la normativa que rige esta materia.

CUARTO: Que también se apersonó a este recurso de protección , el abogado don Ariel González Carvajal, en representación de Neorentas S.A., hoy Neorentas S.A. Administradora General de Fondos, haciendo presente que del mérito de la acción cautelar deducida y de lo reseñado , no se advierte la forma en que la aprobación del EISTU por parte del recurrido, pueda vulnerar los derechos fundamentales de los actores, más aún si no han esgrimido perturbación ni amenaza en su ejercicio de los mismos, sino que invocan una inexistente privación.

QUINTO: Que según establece el inciso primero del artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, en lo pertinente, el que por causa de actos u omisiones arbitrarios e ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el N° 2 del artículo 19, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptara de inmediato las providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, agregando el inciso segundo que procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

SEXTO: Que a su vez, de acuerdo artículo 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, el recurso de protección debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento de los mismos, lo que debe hacer constar en autos.

SEPTIMO: Que el recurso de protección se interpone en contra de don nombre reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de la cuarta región de nombre reservado del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, solicitando se deje sin efecto el ordinario N° 754, de fecha 27 de Julio de 2016, emitido con fecha 27 de Julio de 2016, por el que se aprobó el estudio sobre el transporte urbano (E.I.S.T.U) del tipo táctico sin reasignación mayor del Proyecto “Centro Comercial Paseo Balmaceda”

OCTAVO: Que los recurrentes expresan que han tomado conocimiento del texto del acto administrativo impugnado, esto es el ordinario número 754 de fecha 27 de Julio de 2016, por medio del cual se aprobó el estudio sobre el transporte urbano (E.I.S.T.U), del tipo táctico sin reasignación mayor del proyecto “Centro Comercial Paseo Balmaceda” con fecha 3 de Noviembre de 2016.

NOVENO: Que según consta de autos, el referido recurso de protección, fue recibido por esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, con fecha 7 de diciembre de 2016, vale decir, cuatro días después de expirado el plazo fatal de treinta días corridos contemplado en el artículo 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, para los efectos de la interposición de dicho recurso.

DECIMO: Que los recurrentes a fin de justificar la extemporaneidad en la presentación del recurso de protección, alegan un entorpecimiento, fundado en que el día sábado 3 de diciembre de 2016, se vencía el plazo de treinta días para interponer el recurso de protección en contra de la señalada autoridad, sin embargo se intentó, dicho día subir por el Portal Judicial Virtual, el escrito que contenía el referido recurso de protección, pero fue imposible de efectuar, toda vez que dicho día intento subir el escrito al sistema, lo cual no fue posible, desde que al llegar a la etapa, en que encontrándose ingresado el recurso, y encontrándose en la etapa que se inicia pinchado el banner de bandeja de demandas, el sistema no permitía adjuntar el recurso de protección, logrando llegar a dicha etapa una vez, de intentar en variadas oportunidades ingresar el recurso, situación que con anterioridad no dejaba hacer el sistema virtual, añadiendo que intento hasta cerca de las 23,50 horas de aquel día de subir dicho escrito, lo que no fue posible y en virtud de ello, unos minutos después de dicho inconveniente dejo constancia en la LTE, adjuntando a dicho requerimiento el escrito que contiene el mencionado recurso de protección y al mencionado requerimiento se le asignó el número 2016, indicando como fundamento legal de dicho entorpecimiento, el inciso segundo del artículo 339 del Código de Procedimiento Civil.

UNDECIMO: Que respecto de dicho entorpecimiento, cabe efectuar las siguientes consideraciones: a.- que el fundamento legal, esto es, el inciso segundo del artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, resulta absolutamente improcedente, ya que dicha disposición legal, se refiere al entorpecimiento para la recepción de la prueba en el juicio ordinario; b.- que el fundamento de hecho, no resiste mayor análisis, ya que el inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.886 de Tramitación Electrónica, relativo a la presentación de demandas y escritos, establece que en casos excepcionales, cuando las circunstancias así lo requieran o se trate de una persona autorizada por el tribunal por carecer de los medios tecnológicos necesarios, los escritos podrán presentarse al tribunal materialmente y en soporte papel por conducto del ministro de fe respectivo o del buzón especialmente habilitado al efecto, de manera que los recurrentes pudieron perfectamente recurrir a esta última vía oportunamente, sin embargo esperaron cuatro días.

DUODECIMO: Que por ende, el recurso de protección ha sido interpuesto en forma extemporánea y por dicha sola circunstancia correspondería rechazarlo.

DECIMO TERCERO: Que sin perjuicio, útil resulta referirse a la vulneración de los derechos fundamentales que invocan los recurrentes.

DECIMO CUARTO: Que tal como se adelantó, los recurrentes expresan en primer lugar, que se ha infringido la garantía constitucional contemplada en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es la igualdad ante la ley, y que se desarrolla en el sentido que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, como así tampoco esclavos y el que pise su territorio queda libre, hombres y mujeres son iguales ante la ley, y ni la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrales; y en segundo lugar, que se ha infringido la garantía constitucional contemplada en el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y que se desarrolla en el sentido que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza y la ley podrá establecer restricciones especificas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.

DECIMO QUINTO: Que el tenor del referido oficio ordinario N° 754, de fecha 27 de Julio de 2016, remitido por el Señor Secretario Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones nombre reservado, relativo a la presentación ingreso N° de 07/07/16, del Señor nombre reservado, Representante Legal, mediante el cual se comunica la aprobación EISTU “Centro Comercial Paseo Balmaceda”, La Serena, es del siguiente tenor: “En respuesta a la presentación del antecedente mediante la cual se recepcionó la versión corregida del Estudio sobre el sistema de transporte urbano del tipo táctico sin reasignación mayor del proyecto “ Centro Comercial Paseo Balmaceda”, que considera el desarrollo de un centro comercial compuesto Supermercado, Home Center, Patio Constructor y locales comerciales, que se ubicara en domicilio reservado y que contempla 590 estacionamientos en la ciudad de La Serena, como encargados de administrar y coordinar el procedimiento de “ventanilla única” para la revisión y aprobación de los estudios de impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU), me permito comunicar a usted que se ha terminado la revisión del estudio y analizados los antecedentes, los servicios han procedido a evacuar el pronunciamiento que les corresponde a esta Secretaria Regional”, agregándose “sobre el particular, el resultado del análisis anterior, en virtud de lo establecido en la resolución exenta N° 2379 del 10/07/03, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicada en el diario oficial de 08/09/03, modificada por resolución exenta 3004/04, del mismo ministerio, se traduce en la aprobación de dicho estudio, aprobación que queda condicionada al cumplimiento de acciones y medidas de mitigación, por lo que el titular se obliga a hacer efectivas todas las medidas que se detallan en el informe de Factibilidad Técnica adjunto y que se desprende del Plano de Medidas de Mitigación, así como de los compromisos asumidos en reuniones de Trabajo.

DECIMO SEXTO: Que a su vez, en el Informe de Factibilidad Técnica de Medidas de Mitigación del EISTU, del “Centro Comercial Paseo Balmaceda” se consigna: “Con relación con las medidas de mitigación propuestas en el estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte del Proyecto “ Centro Comercial Paseo Balmaceda” comuna de La Serena, que considera el desarrollo de un Centro Comercial compuesto por un Supermercado, Home Center, Patio Constructor y locales comerciales, que se ubicara en domicilio reservado, que contempla 590 estacionamientos, todo ellos desarrollado en 60.670,00 m2, se manifiesta que si bien las medidas principales se encuentran contenidas en detalle en el Plano Medidas de Mitigación, la aprobación queda condicionada a la ejecución de lo siguiente: …” A continuación se indica bajo el numeral I, diversas medidas de mitigación relativas a la infraestructura, gestión de tránsito, transporte público, y peatones y ciclistas, mientras que en el numeral II, se indican las condiciones a la medidas de mitigación propuestas, mientras que bajo el numeral III, se establecen las consideraciones para etapas posteriores”.

DECIMO SEPTIMO: Que según fluye de autos, con anterioridad el proyecto “PASEO BALMACEDA”, fue aprobado por la Dirección de Obras Municipales de La Serena, con fecha 16 de junio de 2015, mediante el otorgamiento del Permiso de Edificación N° 220, con un total de 144 estacionamientos, sin embargo ello no es óbice para que con posterioridad Neorentas S.A. haya presentado un Estudio de Impacto sobre Transporte Urbano, por 590 estacionamientos, ya que el Permiso de Edificación N°220 por un total de 144 estacionamientos, no lo limita respecto a la ampliación por 590 estacionamientos si se sujeta al Estudio de Impacto sobre Transporte Urbano, resultando útil señalar que el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su inciso primero, en lo pertinente, establece que los proyectos no residenciales que consulten en un mismo predio 150 o más estacionamientos, requerirán de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Trasporte Urbano.

DECIMO OCTAVO: Que en cuanto a la garantía constitucional contemplada en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política, estos es la igualdad ante la ley, preciso es hacer notar que dicha garantía tiene como fuente el respeto a la dignidad de la persona, parámetro reconocido incluso por los tribunales internacionales y que sirve de referente para desarrollar la protección de diversos derechos fundamentales.

DECIMO NOVENO: Que a su vez la igualdad ante la ley, involucra la no discriminación, vale decir la eliminación de preferencias respecto de una persona en desmedro de otra, en casos idénticos o al menos similares.

VIGESIMO: Que el Tribunal Constitucional de nuestro país, ha establecido que “la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo”.

VIGESIMO PRIMERO: Que la Excma. Corte Suprema ha establecido que “ la igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional.”

VIGESIMO SEGUNDO: Que en la especie, los recurrentes no se encuentran en situación de invocar la igualdad ante la ley, ya que a Neorentas S.A. no se le están concediendo privilegios que a su vez involucren un desmedro a los recurrentes, ya que estos resultan ajenos al procedimiento administrativo que dicha sociedad efectuó y que motivaron finalmente el oficio ordinario N° 754, de fecha 27 de Julio de 2016 del Señor Secretario Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones, de manera que no se logra visualizar siquiera de qué manera se atentó en contra de dicha garantía constitucional, e incluso los mismos recurrentes dan a entender que no están afectados directamente con una supuesta conculcación de dichos derechos, ya que en su libelo expresan que el acto recurrido infringe la garantía de igualdad ante la ley dado que se enmarca en la contravención de normas legales, puesto que el hecho de aprobarse el estudio en cuestión con posterioridad al otorgamiento del respectivo permiso de edificación, transgrede la referida garantía constitucional, desde que otros ´proyectos inmobiliarios de las mismas características, se les exigirá el EISTU, antes de obtener el permiso de edificación y no con posterioridad al otorgamiento del mismo como ocurre en el caso de marras, de manera los recurrentes aluden a otros proyectos inmobiliarios, sin especificar cuales, sin perjuicio de que aun cuando los hubiesen individualizados, ninguna personería tienen respecto de las inmobiliarias para representarlas en este recurso, por lo que en tal sentido incluso carecen de legitimación activa.

VIGESIMO TERCERO: Que por ende cabe concluir que la recurrida no ha conculcado la garantía constitucional de igualdad ante la ley, ya que en la especie para que ello ocurra debe existir una discriminación arbitraria de una autoridad que privilegia a una persona en desmedro de otra, sin embargo ello no acontece.

VIGESIMO CUARTO: Que en cuanto a la garantía constitucional contemplada en el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, preciso es hacer notar que el inciso segundo del artículo 2° de la carta fundamental, establece que procederá también, el recurso de protección en el caso del N°8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada, vale decir , según se ha sostenido reiteradamente, dicha garantía consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y no el derecho a un medio ambiente sin contaminación, resultando claro que los titulares de dicho derecho son las personas naturales y no las personas jurídicas, atendida la esencia de la referida garantía, debiendo siempre considerarse el entorno de quien invoca dicho derecho para determinar si realmente ha sido afectado .

VIGESIMO QUINTO: Que la Ley N°19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en su artículo 2, letra ll, define el Medio Ambiente, como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones, mientras que en la letra m) se define el Medio Ambiente Libre de Contaminación, como aquel en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y periodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.

VIGESIMO SEXTO: Que en la especie, tal como se adelantó, lo concreto y no lo supuesto como quiere anticiparse los recurrentes, es que mediante el ya citado oficio ordinario N°754, de fecha 27 de julio de 2016, remitido por el Señor Secretario Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones nombre reservado, se comunicó la aprobación EISTU del Centro Comercial Paseo Balmaceda y que contempla 590 estacionamientos, aprobación que queda condicionada al cumplimiento de acciones y medidas de mitigación, las que se consignan a su vez en el Informe de Factibilidad Técnica de Medidas de Mitigación del EISTU, esto es del Estudio de Impacto sobre Transporte Urbano, acciones y medidas de mitigación de corte técnico que no corresponde en este recurso determinar si adolecen o no de defectos, bastando sólo constatar que se cumplió con la legalidad.

VIGESIMO SEPTIMO: Que por ende igualmente cabe concluir que la recurrida no ha conculcado la garantía constitucional consistente en el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, ya que tampoco se logra atisbar respecto a la manera en que la autoridad haya incurrido en una arbitrariedad e ilegalidad que traiga consigo la contaminación del medio ambiente.

VIGESIMO OCTAVO: Que en consecuencia cabe rechazar el Recurso de Protección.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la tramitación y fallo del Recurso de Protección, se resuelve: Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por los recurrentes, ya individualizados, en contra del Secretario Regional de Transportes y Telecomunicaciones de la nombre reservado, don nombre reservado.

Regístrese y comuníquese. En su oportunidad, Archívese.

Redacción del Fiscal Judicial, don nombre reservado.

Rol N°2085-2016 Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por los Ministros Titulares señor nombre reservado, señora nombre reservado y el señor Fiscal Judicial Miguel Montenegro Rossi. (No firma la ministro señora Maldonado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrase haciendo uso de su feriado legal).

nombre reservado

Secretaria (S)

La Serena, treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.