AGRICOLA VESPUCIO SA con nombre reservado

Agrícola Vespucio S.A.

nombre reservado

Recurso de Protección Rol N° 200-2020.- La Serena, seis de mayo de dos mil veinte.-.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1º Que, Juan Pablo Rodríguez Curutchet, abogado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, en representación judicial de Agrícola Vespucio S.A., con el mismo domicilio, quien interpone recurso de protección en contra de la nombre reservado, representada por nombre reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Provincia de Limarí, Región de Coquimbo, por haber dictado el ORD 69 2019/ 2020, de fecha 17 de enero del año 2020, notificado en esa misma fecha, que deniega, en forma completamente arbitraria e ilegal, una solicitud de traslado de derechos de aprovechamiento de aguas dentro del mismo nombre reservado, sin dar fundamento legal alguno, vulnerando los derechos fundamentales de desarrollar una actividad económica y el derecho de propiedad.

Señala que es dueña y titular de 218,43 acciones de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo, y ejercicio permanente y continuo, se trata de derechos de aprovechamiento de aguas en diversos canales que derivan del Rio Grande o Limarí. Asimismo, solicita respecto a dichos derechos de aprovechamiento de aguas un cambio de fuente de abastecimiento a la Dirección General de Aguas, el cual finalmente le fue concedido mediante resolución de la DGA (Exenta) de la Región de Coquimbo Nº 144 de 22 de febrero de 2012.

Indica que desde aquella fecha capta los derechos de aprovechamiento de aguas a que tiene derecho en la poza del nombre reservado desde 3 puntos alternativos los cuales se ubican en las siguientes coordenadas, todas dentro del mismo nombre reservado: 1.1.-Punto de captación Nº 1: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (metros) Norte: RUT reservado y Este: RUT reservado.2.-Punto de captación Nº 2: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.958; y, 1.3.-Punto de captación Nº 3: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.228. Todas las coordenadas indicadas se encuentran referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956.

Expresa que pretende realizar una gran inversión en la zona, consistente en la plantación de frutales en un predio de su propiedad denominado, "el Encantado", dando trabajo directo a un número importante de personas, sin perjuicio de que indirectamente conllevaría una gran inversión en favor de otras empresas y personas de la zona. Sin embargo, para poder llevar a cabo dicha inversión, y por la propia naturaleza de la misma, se necesita abastecer de agua a dicha plantación.

Manifiesta que es en razón de ello solicitó trasladar el punto de captación Nº 3, situado en las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.228, a fin de poder captar los derechos de aprovechamiento de aguas que actualmente tiene y dispone, y que le son entregados por la recurrida en forma alternativa de acuerdo a la Resolución DGA antes indicada, a un nuevo sitio denominado Punto de captación Nº 4, el cual se ubica en la coordenada UTM Norte: RUT reservado metros y Este: 311.364 metros Datum Provisorio Sudamericano 1956, también en la misma poza del nombre reservado.

Inicialmente solicitó la correspondiente autorización a la Dirección General de Aguas (en adelante DGA) con fecha 7 de septiembre de 2018, lo cual dio lugar a la creación del expediente administrativo VT-0402-142. En esa misma solicitud se indicó expresamente que la extracción de las aguas se efectuaría en los mismos términos que actualmente tiene y se encuentra debidamente autorizada Agrícola Vespucio S.A. para extraer las aguas correspondientes a los derechos de aprovechamiento de su propiedad, esto es, instalando en el nuevo punto de captación (Nº 4), un caudalímetro con las mismas características del resto de los caudalímetros instalados, autorizados y monitoreados en forma permanente por la Junta de Vigilancia de los Ríos Grande o Limarí y sus afluentes y, adicionalmente, se desinstalaría cualquier dispositivo en el Punto de Captación Nº 3, lo cual por cierto sería corroborado y monitoreado por quien la recurrida estime pertinente. Es decir, en caso alguno se podría perjudicar a terceros, por cuanto siempre se estaría bajo la supervigilancia de la recurrida.

Luego, con fecha 25 de septiembre de 2019, por medio de la resolución exenta Nº 404, la DGA deniega la solicitud de Agrícola Vespucio S.A. indicada anteriormente, aduciendo que no posee la competencia necesaria para autorizar traslados de derechos de aprovechamiento de aguas que recaen sobre obras artificiales de acumulación, como lo es el nombre reservado, sino que solo tiene tal atribución respecto de aquellos derechos de aprovechamiento que extraigan sus aguas desde cauces naturales (artículo 163 del CA). Agrega que, aun cuando la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas es la propietaria del nombre reservado, su administración está delegada en el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado, conforme al "Convenio Ad­ Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas", suscrito el día 10 de mayo de 2010. Por lo tanto, Agrícola Vespucio S.A. debía recurrir al citado Órgano Colegiado a fin de solicitar el traslado del punto de captación.

Indica que, por ello, con fecha 15 de noviembre de 2019, a través de carta formal dirigida al Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado nombre reservado, en los mismos términos hechos a la DGA, solicitó el traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas, de carácter alternativo, que se captan actualmente desde el Punto Nº 3, en la poza del nombre reservado, ubicado en las coordenadas UTM Datum PSAD 1956, Norte: RUT reservado m y Este: 310.228 m, para ser extraídas ahora desde el punto Nº 4, ubicado en el mismo embalse, en un punto de coordenadas UTM Datum WGS 84 Norte: RUT reservado m y Este: 311.414 m, todos localizados en la comuna de Monte Patria, Provincia de Limarí, Región de Coquimbo.

Refiere que el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado nombre reservado, sesionó con fecha 12 de diciembre de 2019, según consta en acta de sesión ordinaria Nº 08/19-20,consignándose el conocimiento de la mentada solicitud en el numeral 5 de la misma denominado "Puntos varios", en su acápite 5.2, en el siguiente tenor, íntegro y textual: "Solicitud de nuevos puntos de captación: El presidente informa, acerca de dos cartas recibidas en la JVRL con solicitudes, la primera de Agrícola Vespucio pidiendo autorización para un nuevo punto de captación en el Fundo El Encantado, comenta que cada cierto tiempo hacen llegar la misma solicitud pero en todas esas oportunidades se les ha denegado, por cuanto, este es un acuerdo de directorio de la de la CASEP en donde no se le da cabida este tipo de peticiones. Cabe mencionar que existe una resolución del mes de septiembre de la DGA en donde se le deniega un traslado de aguas solicitado por esta empresa, pero sin embargo siguen insistiendo en el tema, es tajante al decir, que no se permiten nuevos puntos de captación en el embalse".

Refiere que con fecha 17 de enero de 2019 fue notificada de la decisión que adoptó la recurrida por medio de carta firmada por el administrador de la señalada comunidad, señor nombre reservado, que con las siguientes escuetas e infundadas palabras deniega lo pedido: "En respuesta a su solicitud, informarnos que este directorio ha determinado que no se autorizarán nuevos puntos de captación dentro del nombre reservado".

Así las cosas, sostiene que la recurrida la ha privado, perturbado y amenazado en sus derechos a través de un acto manifiestamente ilegal y arbitrario, desde que considera que la recurrida acometió una acción caprichosa sin mediar el debido proceso previo que exigen la Constitución y las leyes, sin siquiera explicar las motivaciones o consideraciones fácticas y jurídicas que sustenten su decisión, y vulnerando no solo lo dispuesto en la ley, sino que también lo señalado en los mismos estatutos de la recurrida, entre otras múltiples infracciones, lo cual por cierto atenta en contra de la certeza jurídica y confianza legítima que tiene mí representada en orden a que en definitiva pueda ejercer los derechos de aprovechamiento de aguas de los que es titular, por lo que la decisión de la recurrida afecta el derecho de ejercer actividades económicas, su derecho de propiedad, y a no ser objeto de decisiones arbitrarias.

Alega que el pronunciamiento recurrido fue dictado con infracción al principio de legalidad y juridicidad, al dictarse sin mediar el procedimiento previo que exige la ley y sus propios estatutos.

Indica en este sentido que el propósito de la CASEP, y tal como lo expresa el artículo tercero de sus estatutos, es distribuir los derechos de aprovechamiento de aguas a cada uno de los titulares de los derechos. En este caso, la recurrida debe distribuir los derechos que tiene dentro del nombre reservado, y es en razón de lo anterior, que el artículo décimo séptimo de los estatutos de la recurrida, señala que "Ninguna organización comunera podrá extraer nombre reservado y su Canal Matriz, sino por el sistema establecido en estos estatutos o que haya sido autorizado por el directorio de la Comunidad, órgano que deberá velar por el empleo de dispositivos que permitan aforarla, tales compuertas, marcos partidores, caudalimetros u otros que posibiliten medir con exactitud el caudal correspondiente". A mayor abundamiento en cuanto a este punto, el artículo vigésimo de los estatutos de la recurrida señala aun en forma más taxativa que "Las aguas de cualquier organización comunera podrán trasladarse de un canal a otro, o de un lugar a otro en un mismo acueducto, en ambos casos sometidos a la misma Comunidad, a costa de la organización comunera que solicite el traslado y en la época que fije el directorio, siempre que ello no ocasione perjuicio o menoscabo a derechos de terceros constituidos o reconocidos con anterioridad y sea técnicamente posible. Para dicho efecto, el administrador y el departamento técnico de la Comunidad, definido en el artículo sexagésimo sexto de los estatutos, deberán emitir previamente el informe correspondiente". Este artículo estatutario tiene su referente legal en el artículo 210 del Código de Aguas que dispone: "Las aguas de cualquier comunero podrán trasladarse de un canal a otro, o de un lugar a otro en un mismo acueducto, en ambos casos sometidos a la misma comunidad, a costa del comunero que solicite el traslado y en las épocas que fije el directorio".

Todo lo anteriormente expuesto, es precisamente lo que cumple a cabalidad la reclamante. Ahora bien, el Directorio solo se podría negar siempre y cuando no existan dispositivos que puedan generar la confianza técnica en cuanto a poder extraer el caudal que le corresponde específicamente a cada usuario o que genere perjuicios o menoscabos a terceros o no sea técnicamente posible. Sin embargo, nada de ello se cumple en el presente caso, puesto que la autorización que se solicita al Directorio se está realizando por el procedimiento idóneo, fijado en los mismos estatutos de la recurrida y esta parte cumple con todos los requisitos necesarios a fin de que se autorice al traslado solicitado.

Sostiene que el procedimiento se torna vinculante para el Directorio de una nombre reservado en la medida que el peticionario cumpla con la carga de hacerse cargo de los costos y lo haga en la época determinada por el Órgano colegiado. Agregando a lo anterior, invoca alguna jurisprudencia que el traslado no perjudique a los demás usuarios. Luego, el artículo vigésimo de los estatutos de la recurrida, el único requisito adicional que añade distinto de los antes mencionados es que el traslado sea técnicamente posible. Para estos efectos será el administrador de la comunidad conjuntamente con el departamento técnico de ésta los que deberán emitir un informe.

Arguye que lo mínimo que debió considerar el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado nombre reservado, para ponderar su pronunciamiento respecto de la solicitud, en base a lo que le exige la ley, su propio reglamento y también la jurisprudencia, debió ser: i) Que el traslado ya sea de un canal a otro, o de un lugar a otro en un mismo acueducto, se encuentren sometidos a la misma comunidad; ii) Que el traslado sea a costa del comunero que lo solicite; iii)

Que el traslado se realice en las épocas que fije el directorio; iv) Que el traslado no ocasione perjuicio o menoscabo a derechos de terceros constituidos o reconocidos con anterioridad; y, v)

Que el traslado sea técnicamente posible. Para estos efectos será el administrador de la comunidad conjuntamente con el departamento técnico de ésta los que deberán emitir un informe.

Sin embargo, estima que nada de esto fue considerado por la recurrida, ya que ignoró flagrantemente ponderar cada uno de los elementos. En efecto, en el presente caso solicitó un traslado en un mismo canal o embalse (nombre reservado); el que será financiado a su costa; no ocasiona perjuicio ni menoscabo a terceros, por cuanto los mismos derechos de aprovechamiento de aguas que puede y se encuentra autorizada a extraer desde un punto en la poza del embalse, lo podría hacer perfectamente en otro punto de la misma poza del mismo embalse, además de que se utilizaría un sistema de caudalimetro monitoreado en forma remota por la propia recurrida, tal y como actualmente existe en los puntos autorizados previamente y, por cierto; es técnicamente posible puesto que actualmente ya se encuentra implementado en los otros puntos de captación, por lo que no implica algo novedoso para la recurrida.

A mayor abundamiento expresa que la recurrida tiene además otras herramientas jurídicas para acceder a la solicitud, ya que sus propios estatutos en el artículo octogésimo permiten una solución intermedia que la satisface, y que posibilita conceder el traslado temporal de derecho de aprovechamiento. La norma señala que "(...) sólo podrá realizarse entre usuarios de las organizaciones comuneras beneficiadas por el nombre reservado que tengan la misma fuente de abastecimiento (...)", hipótesis que calza perfectamente con su situación al interior del embalse, por lo tanto, la norma resulta completamente aplicable en la especie. Hace presente que tampoco ponderaron esta salida intermedia para la solicitud, se cerraron a cualquier posibilidad de acceder a ella, evidenciando aún más su capricho.

Por otro lado, estima que la recurrida al negar en forma arbitraria e ilegal la solicitud de traslado, se encuentra transgrediendo también flagrantemente los deberes y atribuciones que el artículo 241 del Código de Aguas le impone al directorio, específicamente en sus numerales 2), 17), y 23); también los deberes y atribuciones que se le imponen a la administración del embalse en el "Convenio Ad­ Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas", específicamente en el convenio a) letra A)"Traspaso de la Administración" punto Nº 23, letra f); en el convenio b)letra A)"Traspaso de la Administración" punto Nº 23, letra f); y en el convenio c)letra A)"Traspaso de la Administración" punto Nº 46, letra l; y por último, el artículo sexto de los estatutos de la recurrida que se refiere al objeto de la misma, en su numeral 5. Normas que se encuentran contenidas en el propio marco regulatorio que la recurrida reconoce les rige, según sus propios estatutos en la cláusula cuarta. De esta manera, resulta manifiestamente ilegal que el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado nombre reservado, -por sí y ante sí- haya resuelto denegar la solicitud de traslado, sin mediar el procedimiento previo que establece y exige la ley.

Hace presente que el Código de Aguas se encuentra dentro del marco del Derecho Público, y en este sentido, las comunidades de aguas, en este caso la recurrida, a pesar de que son entes privados, realizan una función pública al administrar un bien fiscal y, por tanto, se deben regir por los principios del Derecho Público. Así las cosas, en el caso que un particular solicite una determinada gestión que se encuentra regulada en los estatutos y en la ley, en la medida que cumpla con todos los requisitos, como sucede precisamente en el presente caso, la contraria se encuentra en la obligación de acceder a lo solicitado. Sin embargo y sin dar razón alguna para ello, niega en forma terminante un traslado de un derecho de aprovechamiento de aguas, sin siquiera dar razón de sus dichos y, menos aún, dar alguna fundamentación legal.

Asimismo, arguye que transgrede el objetivo esencial del "Convenio Ad-Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas" suscrito el día 10 de mayo de 2010, entre la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y la recurrida.

En efecto, recuerda que el nombre reservado es una obra de riego ejecutada por el Estado y administrada por décadas por éste, que sigue teniendo la naturaleza de un bien fiscal.

Es así como, en el mencionado convenio, en su considerando segundo, se plantea expresamente que la política de riego del supremo gobierno tiene como prioridad, que la administración de las obras de riego, así como su patrimonio, sea traspasado a las organizaciones de usuarios que se benefician con ellas. Luego, en el último considerando del mencionado convenio queda claro que el objetivo primordial de uso del embalse de marras es el riego, y que su contenido en la forma y fondo solo trata las actividades de riego, al señalar que "(...) y, atendido que en el evento de incorporarse otras actividades distintas al riego, corresponderá a la Dirección de Obras Hidráulicas, fijar la norma y porcentaje en que deberán contribuir con los costos de administración (...)", quedando claro que solo se está regulando la actividad de riego.

Ahora bien, manifiesta que una denegación al traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas, atenta directamente a este objetivo primordial, en cuanto la figura jurídica del traslado presenta una utilidad práctica muy importante a este respecto, pues permite e induce -como lo pretende esta parte recurrente- a mejorar y perfeccionar el aprovechamiento de las aguas con un riego tecnificado, con lo que se puede utilizar menos recursos hídricos, pudiéndose trasladar recursos sobrantes a otros lugares.

Así las cosas, el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado nombre reservado, ni siquiera tuvo en vista el objetivo primordial que inspiró el convenio original que le entregó la administración del embalse en cuestión, y propugnó la creación de la misma comunidad de marras.

Ahora bien, en caso que se pretenda fundar un eventual rechazo a la solicitud del traslado solicitado en base a lo dispuesto en el citado convenio, no logra apreciar en que parte del mismo, en forma expresa y taxativa, se prohíbe autorizar nuevos puntos de captación dentro de la poza del embalse, por cierto, cumpliendo con los requisitos indicados anteriormente.

Además, alega que el pronunciamiento recurrido es flagrantemente arbitrario, ya que infringe el deber de motivación y fundamentación que deben observar toda resolución de autoridad, siendo exigible en el ejercicio de sus facultades, a la recurrida, respecto de la administración de un bien fiscal, un estándar de orden público. En línea con lo anterior, la Ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, expresamente dispone que los actos administrativos que afecten a los particulares siempre deben expresar los hechos y fundamentos de derecho que los motivan. En efecto, en su artículo 11 inciso segundo establece que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos".

Sostiene que de la misma forma se infringe el principio de razonabilidad y proporcionalidad, ya que el pronunciamiento recurrido claramente infringe estos principios constitucionales, pues la denegación que impuso la recurrida es absolutamente innecesaria y completamente desmedidas para la finalidad y efectos que produce lo solicitado.

Además de sostener infringido el principio de certeza jurídica y legítima confianza, porque pretende desconocer que cuenta con derechos de aprovechamiento de aguas vigentes y válidamente inscritos, cuyo ejercicio se ve privado, perturbado y amenazado, sin que haya mediado un debido proceso y sin que existan fundamentos fácticos ni causas legales que lo justifiquen.

Es del caso que, la captación desde la poza del nombre reservado de los derechos de Agrícola Vespucio S.A., fue autorizada por cambio de fuente de abastecimiento por medio de la resolución exenta DGA Región de Coquimbo Nº 144, de fecha 22 de febrero de 2012. Este detalle no es menor, al considerar la entidad de esta solicitud aprobada por la DGA en relación a la entidad de la actual solicitud de traslado que nos fue denegada. Tal como lo señala la Contraloría General de la República en su dictamen Nº 2.911, de 1992, el derecho de aprovechamiento de aguas se constituye en un cauce o fuente de abastecimiento y se ejerce en un punto dentro de aquel. Por otro lado, como el cambio de fuente, por afectar a dos cauces, puede originar consecuencias de mayor trascendencia que el traslado del ejercicio. Por lo mismo, el Código de Aguas establece más exigencias para autorizar modificaciones de la primera clase que de la segunda. Así pues, esta parte, con la certeza de contar con derechos de aprovechamiento de aguas vigentes y válidamente inscritos y habiéndoseles ya aprobado un cambio de fuente de abastecimiento por la DGA respecto de los mismos derechos, no cabía duda, que frente a un trámite de una entidad menor y con menos exigencias por parte del Código de Aguas, tal como lo reconoce el Ente Contralor, se les generó la legítima confianza de poder acceder al traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas, y consecuencialmente, su denegación arbitraria, caprichosa y sin ningún argumento, les generó una absoluta falta de certeza jurídica, pues impiden a la recurrente el libre ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas vigentes y válidamente inscritos que posee.

Considera que la decisión impugnada es un acto ilegal y arbitrario que priva, perturba y amenaza a Agrícola Vespucio S.A. en el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que contemplan los números 2°, 3°, 21°, y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

En concreto, en la misma sesión ordinaria de directorio en que la parte recurrida decidió denegar la petición, autorizó un traslado temporal de derecho de aprovechamiento de otro solicitante, lo que a todas luces grafica su conducta absolutamente arbitraria. Es del caso que en acta de sesión ordinaria Nº 08/19-20, numeral 2 denominado "Correspondencia", en su acápite 2.2. se señala textual: "Ord. Nº 58 Casep: Informando a la ACEC, acerca de la autorización provisional entregada a la Agrícola Uniagri hasta el 12 de diciembre para extraer agua del embalse con cargo a su propia dotación. También se les informa que a contar del 18 de diciembre se dará inicio a la instalación y puesta en marcha de la telemetría por parte de los ingenieros de la empresa Capta-Hidro".

Lo anterior deja de manifiesto de manera palpable que la recurrida ha incurrido en una diferencia arbitraria, de hecho, flagrantemente se les ha tratado de una manera distinta a los iguales en la comunidad, por lo que se puede considerar perturbada la igualdad que el consabido artículo 19 Nº 2 de la CPR resguarda, además de la circunstancia de no dar justificación alguna.

Asimismo, estima que el derecho de Agrícola Vespucio S.A. a un racional y justo procedimiento, consagrado en el artículo 19 N° 3, se ha visto flagrantemente vulnerado. De hecho, la recurrida no tiene competencia para disponer la denegación de lo solicitado si se cumple con los presupuestos legales, menos aún a través de una decisión simple, que es completamente infundada y que fue dictada sin que se siguiera el procedimiento establecido en la ley.

Por otra parte, alega que la decisión impugnada vulnera la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución que asegura el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Pues, a través del actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, se está privando, perturbando y amenazando gravemente el derecho de Agrícola Vespucio S.A. a ejercer su actividad económica, consistente en la producción de distintos productos hortícolas para consumo humano.

Indica finalmente que la decisión impugnada priva, perturba y amenaza a la recurrente en el ejercicio de su derecho de propiedad, amparado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, en cuanto los derechos de aprovechamiento de aguas legalmente inscritos que posee en la zona se han visto coartados en los atributos esenciales de ejercicio, esto es, usarlos y gozarlos plenamente.

En efecto, actos anteriores de la autoridad competente, otorgaron derechos adquiridos a la recurrente para operar en la zona de regadío en cuestión. Como contra prestación, su representada ha pagado los gravámenes correspondientes por esos derechos, de conformidad a lo dispuesto en la ley.

En este sentido, el pronunciamiento impugnado al impedir el traslado de sus derechos de aprovechamiento de aguas, le desconoce a Agrícola Vespucio S.A. el derecho que se le ha conferido para operar en la zona de regadío del embalse, vulnerando el derecho de propiedad garantizado en el artículo 19 N° 24º de la Constitución.

Termina solicitando que se acoja el recurso, declarando que el pronunciamiento contenido en el ORD 69 2019/2020, de fecha 17 de enero del año 2020, es ilegal y arbitrario y que vulnera las garantías de los N° 2º, 3, 21º, y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República y, en su mérito, ordenando acoger la solicitud formal de traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas de las que la recurrente es titular, y cualquier otra medida que esta Corte estime pertinente para reestablecer el imperio del derecho y amparar las garantías constitucionales de su representada, condenando en costas a la recurrida.

La recurrente acompañó los siguientes documentos en apoyo de su acción: 1.- ORD 69 2019/2020, de fecha 17 de enero del año 2020, del Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado nombre reservado; 2.- Resolución de la DGA (Exenta) de la Región de Coquimbo N° 144, de fecha 22 de Febrero de 2012; 3. - Resolución de la DGA (Exenta) Nº 404, de fecha 25 de septiembre de 2019; 4.-Convenio Ad-Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas, aprobado por resolución N° 62, del Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Obras Hidráulicas, de fecha 10 de mayo de 2010; 5.-Carta formal de Agrícola Vespucio S.A. de fecha 11 de noviembre de 2019, dirigida al Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado nombre reservado, recepcionada con fecha 15 de noviembre de 2019; 6.-Acta de sesión ordinaria Nº 08/19-20, del Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado nombre reservado, de fecha 12 de diciembre de 2019, con hora de inicio 15:30 horas; 7. - Ordinario D.O.H. N°5759, de fecha 5 de noviembre de 2018, de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas; 8.-Estatutos de la nombre reservado, contenido en la escritura pública de fecha 12 de abril de 2012, suscrita ante el Notario Público nombre reservado señor nombre reservado.

2° Que, la recurrida informando el recurso solicitó el rechazo del mismo con costas.

En primer lugar, expuso antecedentes generales del nombre reservado, en específico lo relativo al Convenio Ad-Referendum de entrega de la Administración y pago de explotación del nombre reservado y obras anexas a las Organizaciones de Usuarios, a contar del 12 de septiembre de 2008, además de describir el funcionamiento de la misma y el modelo operacional del nombre reservado.

Además expresa que los derechos de aprovechamiento de las organizaciones que integran la CASEP, corresponden a una acción del nombre reservado, equivalente a una dotación de 9.450 metros cúbicos por acción año, sobre aguas superficiales, detenidas y su naturaleza es de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, constituido según Resolución DGA Nº 11 de fecha 05 de diciembre de 2017 y se distribuyen entre las organizaciones beneficiarias del nombre reservado de la siguiente forma: 1) Asociación de Cana listas del Embalse Recoleta : 27,07°/o, 2) Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí: 24,8°/o; 3) Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus Afluentes: 24,44°/o, 4) Asociación de Canalistas Canal Camarico: 10,53°/o, 5) Junta de Vigilancia del Río Hurtado y sus Afluentes: 3,93°/o , 6) Asociación de Canalistas Canal Derivado Punitaqui: 3,56°/o, 7) Junta de Vigilancia del Río Huatulame: 2,63°/o; 8) Asociación de Canalistas Cana l Palqui Maurat Semita : 1,74°/o; y 9) Junta de Vigilancia del Río Cogotí 1,3°/o. Sin perjuicio de lo anterior, se considera la facultad de la nombre reservado para administrar y distribuir el reparto normal anual hasta un máximo desde el nombre reservado, equivalente a una dotación nominal de 240.000.000 de metros cúbicos anuales, de dominio del Fisco de Chile, en concordancia con los convenios Ad - Referéndum ya citados.

Indica que la Dirección de Obras Hidráulicas, dependiente del MOP, con fecha 19 de mayo del 2010, aprobó un Convenio Ad-Referendum con la Comisión Nacional de Riego y con las Organizaciones del nombre reservado, por el cual se le entregó la administración del nombre reservado a éstas últimas, constituyendo el ente denominado "CASEP" (órgano colegiado de administración del nombre reservado).

Señala que, de acuerdo a las disposiciones del convenio de administración, antes citado, cumple el rol de administrador y distribuidor de las aguas acopiadas en El Embalse, correspondientes a los derechos de aprovechamiento consuntivos y no consuntivos de ejercicio permanente o eventual, continuo, discontinuo o alternado a que tienen derecho sus miembros y/o accionistas en el Río, además de conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que encomienda la ley.

Por lo antes mencionado, la CASEP, es un organismo compuesto de las organizaciones de aguas antes señaladas y no existe relación directa con los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas y que forman parte de las organizaciones de usuarios de aguas que conforman la Casep.

Además, haciendo presente, que la CASEP no cuenta actualmente con estatutos a probados por la Dirección General de Aguas, sino que se rige por el Convenio Ad -Referendum de fecha 05 de noviembre de 2008, autorizada por el Notario Público de Ovalle, don nombre reservado.

Sostiene que el recurrente no dispone de derechos de aprovechamiento de aguas en el nombre reservado, sino, solamente, las nueve organizaciones usuarias de aguas anteriormente individualizadas, contando la recurrente con acciones de canales del río Grande o Limarí, bajo la Jurisdicción de la Junta de Vigilancia del mencionado cauce, organización que le entrega la dotación correspondiente a sus derechos, en el nombre reservado.

Refiere que efectivamente, la recurrente cuenta con autorización de cambio de fuente de abastecimiento de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales del cauce natural del río Grande o Limarí, según resolución DGA Región de Coquimbo Nº 144 de fecha 22 de febrero de 2012, derechos bajo la Jurisdicción de la Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus afluentes, sin embargo, no tiene derechos de aprovechamiento sobre las aguas acumuladas en el nombre reservado. Es decir, quien tiene derechos de aprovechamiento sobre las aguas acumuladas y detenidas en el nombre reservado, es la Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus afluentes.

Además, indica que la resolución Nº 144, indica claramente que los derechos de la recurrente, están bajo la jurisdicción de la Junta de Vigilancia del Río Grande o Limarí y sus afluentes, según el numeral 2, que señala que: "La dotación anual para las acciones que cambian de fuente de abastecimiento por la presente Resolución, tendrán un máximo de 6.000 metros cúbicos por acción al año, que es la dotación máxima fijada por la Junta de Vigilancia del Río Grande o Límarí y sus afluentes par a su asociados ...".

IIgualmente señala que en el numeral 5 se dispone que " Las obras de captación desde el nombre reservado, así como la conducción de las aguas al lugar de destino y las ex tracciones que se realicen, deberán contar con la aprobación de la entidad administradora del nombre reservado".

Sostiene que el artículo 163 del Código de Aguas, en su inciso segundo prescribe: "... Sí la solicitud fuera legalmente procedente, no se afectan derechos de terceros y existe disponibilidad del recurso en el nuevo punto de captación, la Dirección General de Aguas deberá autorizar el traslado".

Refiere que, revisados los antecedentes de la carta de la recurrente, es evidente que se afecta y perjudica derechos de terceros, en atención que las obras de captación de las aguas en forma mecánica, informadas por el solicitante, interfieren el área de influencia del nombre reservado, obra aprobada y que es de propiedad del Fisco de Chile, Dirección de Obras Hidráulicas. Lo cierto es que las captaciones directas de las aguas, desde el Embalse están afectando la calidad de las aguas contaminándolas, produciéndose extracciones no autorizadas por la ocupación del área de inundación mediante la construcción de obras, introducción de materiales e intervención del terreno que ponen en riesgo la seguridad de la obra en su conjunto, por cuanto se produce un arrastre de materiales hacia el embalse: suelo, deshechos de equipos de riego y otros, a lo que debe agregarse que con la ocupación de la zona expropiada por el fisco se ha generado una destrucción de flora nativa, todo lo cual contribuye a la erosión y acentúa los efectos del cambio climático.

Por otro lado hace presente que por Decreto M.0.P. Nº68 de 28 de Junio de 2019, y posteriormente por Decreto M.0.P. Nº 156 de 31 de Diciembre de 2019, se decretó zona de escasez hídrica a la Región de Coquimbo, lo que habilita a la DGA y a las organizaciones de regantes para tomar medidas especiales para la distribución de las aguas a fin de reducir los daños derivados de la sequía, lo que desvirtuaría también las alegaciones del recurrente, por cuanto se está desconociendo el estado de escasez de aguas existente en nuestra provincia y región.

Adicionalmente, explica que se ha denegado el traslado solicitado, en atención que en el nuevo punto no se cumple con la legislación vigente, particularmente con la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establecida como condición en resolución D.G.A. Región de Coquimbo Nº 144 de fecha 22 de febrero de 2012, dado que se presentaría arrastre de materiales hacia el embalse, a saber, suelos removidos, desechos de equipos de riego, desechos de sistemas de impulsión de aguas (aceites, combustibles) y otros.

Asimismo, y en atención que el nuevo punto, tiene como objeto la incorporación de nuevos terrenos a la producción agrícola, esto lleva acompañado de la intervención del suelo natural, generando destrucción de flora nativa y sus efectos sobre la erosión, lo cual, según los especialistas, explica el cambio climático, que a la vez afecta la disponibilidad de aguas.

Asimismo, sostiene la imposibilidad de autorizar el nuevo punto presentado por la recurrente, porque CASEP no tiene facultades para que autorice o disponga de terrenos del Fisco de Chile, los que se ocuparían para construir la captación solicitada, que corresponden a la zona expropiada para contener las aguas acumuladas en el nombre reservado.

Indica que, en razón de lo anterior, el Directorio ha resuelto no autorizar nuevos puntos de captación en la poza del Embalse, ello en virtud a lo previsto en el Convenio de Administración con la Dirección de Obras Hidráulicas y la Comisión Nacional de Riego, privilegiando de esta forma el interés general por sobre el particular.

Arguye que los derechos de aprovechamiento de aguas en el nombre reservado se encuentran reservados para los usuarios debidamente organizados que forman parte de los convenios, de acuerdo a los que fue construida la citada obra artificial, y que Agrícola Vespucio S.A. no es asignatario original de tales convenios de construcción de la obra; los derechos de aprovechamiento de aguas cuyo traslado se pretende se distribuyen a través de la organización JUNTA DE VIGILANCIA DEL RIO GRANDE Y LIMARÍ Y SUS AFLUENTES, por ende, en el caso que se quiera realizar un cambio de punto de captación, debería realizarse a través de una petición a la organización de usuarios del cual forma parte sus derechos de aprovechamiento de aguas.

Además, señala que la Resolución D.G.A. Nº 1.800 de fecha 14 de Julio de 2010, fijó el criterio de la Dirección General de Aguas, en relación a la interferencia de solicitudes, que en definitiva establece que deberá evaluarse si existen o no perjuicio efectivo a terceros. Dicha norma señala que habrá perjuicio efectivo a terceros, cuando alguna de las solicitudes señaladas en las letras a y b (solicitudes relativas a derechos de aprovechamiento de aguas y solicitudes relativas a obras) del numeral 24, Título X "Respecto a la incompatibilidad de solicitudes", se afecte el área de influencia de un derecho de aprovechamiento ya constituido, o de una obra ya aprobada de distinto titular.

En consecuencia, la solicitud presentada por la recurrente, afecta el área de influencia de la obra fiscal aprobada nombre reservado, generando en definitiva un perjuicio efectivo, evidenciando una incompatibilidad entre el traslado de derechos de aprovechamiento y la obra fiscal en comento.

Expresa que la solicitud efectuada por la recurrente no contiene la renuncia de perjuicios o autorización que permita la instalación de las obras de captación de aguas por parte del titular de la obra Fiscal nombre reservado, por lo tanto, este hecho impidió a esta recurrida acceder el traslado de los derechos de aprovechamiento.

Alegó la improcedencia del presente arbitrio por falta de emplazamiento, ya que hasta la fecha no ha sido notificada de la resolución que deniega su solicitud de traslado de ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, dado que tal resolución primeramente ha sido notificada a la organización de usuarios de aguas encargada de la distribución del caudal equivalente a tales derechos cuyo traslado se solicitó, esto es, la Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus Afluentes, con fecha 17 de Enero de 2020 mediante el Ordinario 069 2019/2020, quien en definitiva es el organismo que debe informar dicha resolución emitida por el Directorio de la CASEP al usuario de tal derecho de aprovechamiento de aguas.

Por lo tanto, estima que la recurrente tomó conocimiento indirecto de tal resolución, ya que el representante de ésta, es uno de los directores de la Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus Afluentes, como da cuenta el ordinario ORD: [cuenta reservada]/2020 de fecha 17 de enero de 2020.

En cuanto a las garantías alegadas infringidas sostiene que no existe amenaza ni vulneración alguna respecto a la igualdad ante la ley y procedimiento racional y justo.

Hace presente que no cuenta actualmente con estatutos aprobados, por lo tanto, para resolver el asunto sometido a su conocimiento y resolución sólo le son aplicables las normas establecidas en el Convenio ad- referéndum y el Código de Aguas; que en cambio, no le es aplicable, como órgano colegiado, la normativa que regula los procedimientos administrativos (ley 19.880), pues ella rige para los procedimientos tramitados ante la autoridad administrativa estatal y no para las solicitudes presentadas ante un órgano privado.

Asimismo, hace presente, que el citado artículo 210 del Código de Aguas es una norma facultativa, esto es, que puede resultar aplicable según ciertas circunstancias, debiendo tener presente que se trata de aguas que, por disposición del artículo 595 del Código Civil en relación al artículo 5 del Código de Aguas, son bienes nacionales de uso público y como tal disposición se refiere a traslados dentro de un mismo acueducto, que son obras de conducción de aguas, se diferencia al Embalse, por ser esta última una obra para acopio de agua y no una obra para trasladarla, debiendo considerarse para resolver el asunto también los criterios adoptados por la Dirección de Obras Hidráulicas, propietaria de la obra nombre reservado y de sus aguas, cuyo pronunciamiento respecto a este caso concreto ya fuera dado en su Ordinario Nº 5759 de fecha 05 de Noviembre de 2018, emitido por el Director de Obras Hidráulicas subrogante en la cual se opuso a la solicitud de cambio de punto de captación el cual indica respecto de la improcedencia del cambio de punto de captación solicitada : " 1. - La figura del cambio de punto de captación procede exclusivamente en aguas subterráneas, nunca en aguas superficiales como es el caso en análisis y sobre el que pretende la solicitante. Efectivamente del Decreto Supremo MOP N º 203, del año 2013, se desprende, inequívocamente, que el cambio de punto de captación sólo es procedente en aguas subterráneas. 2. - Sí se estimare que quiso referirse a un traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento, igualmente debe rechazarse, por cuanto sólo procede en cauces naturales, que no es el caso del nombre reservado, que es una obra estatal del desarrollo del recurso".

Recalca que la solicitud presentada por la recurrente es un cambio de punto de captación, petición que no es posible autorizar, toda vez que, ello cabe conforme lo establece la normativa vigente sólo para aguas subterráneas como lo indicó el Ordinario Nº 5759 de fecha 05 de noviembre de 2018 de la D.0.H. y no para aguas superficiales, ya que las nombre reservado tienen la característica de ser aguas detenidas.

Además, en relación a lo indicado por el recurrente respecto a la autorización de punto de captación de la empresa Agrícola Uniagri, sostiene que dicha aseveración no es como lo señala la recurrente, ya dicho punto de captación no es nuevo, ya había sido autorizado con anterioridad por resolución administrativa de la D.G.A., por lo que lo que el Directorio sólo dio la autorización provisional para que continúe extrayendo agua, pero bajo la condición que actualice el instrumental de medición del caudal, por cuanto el caudalímetro que presentaba en dicho punto de captación es análogo y se necesita dar cumplimiento al reglamento técnico adoptado por la CASEP, instalando un nuevo instrumental de medición.

En cuanto a la vulneración al derecho para desarrollar actividades económicas libremente, el recurrente compró el predio denominado El Encantado, para el cual solicitó el actual traslado de ejercicio sin premunirse del respectivo derecho de aprovechamiento de aguas, por cuanto esos terrenos tenían derechos con que regarse, perteneciente a Agrofrío S.A. equivalentes a 27,4675 acciones agua del Embalse Cogotí regadas por el Canal Cauchil y también con 4,38 acciones de aguas por Cogotí Paloma sin uso, según da cuenta certificado emitido por la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí organización y que fueron adquiridas luego de la quiebra de tal empresa (Agrofrío S.A.) por el Servicio de Exportaciones Frutícolas Exser Limitada por un tota l de 22,4675 acciones entre los años 2007 y 2014 de las 27,4675 originales.

Además, conforme a lo indicado en el Ordinario de la D.0.H. Nº 5759 respecto de los requisitos que debería haber cumplido la solicitante Agrícola Vespucio S.A., en el evento de no haber sido improcedente su petición, en especial número 6: "No se podrá cambiar el nuevo punto de captación a otro sector en caso de disminución de los niveles del embalse", situación que ocurre en la actualidad, y que también es un motivo técnico por el cual no se autorizó el cambio de punto de captación. Agregando, a lo antes mencionado, que la recurrente primeramente debió haber efectuado el traslado de sus derechos del canal al que pertenecían los derechos de aprovechamiento respectivos hacia el canal cercano o constituir derechamente una servidumbre de acueducto, haciendo presente que la empresa Servicio de Exportaciones Frutícolas Exser Limitada, pertenece a los mismos dueños de Agrícola Vespucio S.A., y por lo mismo, podrían celebrar un contrato de arriendo de tales derechos para efectos de riego del predio El Encantado.

Finalmente indica que no se produce vulneración al derecho de propiedad, dado que se está cumpliendo con lo previsto en resolución DGA Nº 144, de fecha del 22 de febrero del 2012 que autorizó el cambio de fuente de abastecimiento solicitada por la recurrente, respetándose los tres puntos de captación autorizados en la poza del embalse.

Además, menciona que nuestra legislación contempla otros mecanismos a través de los cuales la recurrente puede ejercer sus derechos de aprovechamiento de aguas, no siendo necesario el traslado de dicho ejercicio mediante la habilitación de un nuevo punto de captación en la poza del nombre reservado.

Conforme todo lo expuesto precedentemente, estima que no ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario, toda vez que actuó dentro de sus facultades, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 204, 206, 207,208, 209, 210 y 217 del Código de Aguas y del Convenio Ad-referendum, que le habilita para tomar las medidas pertinentes para la justa y correcta distribución de las aguas sometidas a su control, sin que pueda resultar beneficiado algún comunero en perjuicio de otro. Además, que cuando se trata aguas acumuladas artificialmente y sujetas a la administración de la respectiva nombre reservado, la aplicación del artículo 210 del Código de Aguas es facultativo.

Finalmente, la propia resolución DGA N° 144, de fecha del 22 de febrero del 2012 -que autorizó el cambio de fuente de abastecimiento-, sometió el derecho del recurrente al control de la Junta de Vigilancia, conforme el claro tenor del numeral 2 de dicha resolución, que señala: “La dotación anual para las acciones que cambian de fuente de abastecimiento por la presente Resolución, tendrán un máximo de 6.000 metros cúbicos por acción al año, que es la dotación máxima fijada por la Junta de Vigilancia de los Ríos Grande, Limarí y Afluentes, para sus asociados, derechos de aprovechamiento que se distribuirán en partes alícuotas, conforme al volumen anual por acción que fije dicha organización de usuarios, la que podrá ser inferior a la definida precedentemente, variable en el tiempo, y dependerá de la disponibilidad de aguas en el nombre reservado”.

A lo antes mencionado, agrega que se podría ocasionar perjuicios a los derechos de aprovechamiento de propiedad de la de Obras Hidráulicas- Fisco de Chile, al sistema operacional del nombre reservado y a los usuarios del sistema, daños que, además resultan verdaderamente significativos.

Incluso la exigencia podría caracterizarse como inconstitucional, por trasgresión al Art 19 N° 24 de la Constitución Política de la República pues afecta directamente al agua captada, acumulada en el Embalse de propiedad del Fisco de Chile-Dirección de Obras Hidráulicas.

En suma, sostiene que lo que pretende AGRÍCOLA VESPUCIO S.A. es aprovechar la autorización de cambio de fuente de abastecimiento que le otorgó la Dirección General de Aguas de una manera ilegítima, para así obtener ventajas respecto de los otros usuarios del nombre reservado, las que evidentemente ocasionan perjuicios a los otros regantes, no queridos por el legislador, atendidos los claros términos de lo dispuesto en el artículo 159 del Código de Aguas, y a costa de aguas de propiedad del Fisco.

La recurrida acompañó los siguientes documentos: 1.- Convenio Ad-Referendum de fecha 05 de noviembre de 2008; 2.- correo electrónico enviado por Casep a la Junta de Vigilancia del Río Grande, Limarí y sus afluentes de fecha 17 de enero de 2020; 3.- EC N° 077/2019 de fecha 14 de noviembre de 2019 firmado por nombre reservado, Administrador de Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí; 4.- Ordinario N° 68. 2019/2020 de la nombre reservado dirigido a la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí; 5.- Certificado N° 80/2020 emitido por la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí, con fecha 25 de febrero de 2020.

3° Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

4° Que, de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

5º Que, en relación a la oportunidad para interponer este recurso, el artículo 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales dispone "1°.- El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

Lo anterior se trae a colación en atención a la alegación levantada por la recurrida y que denomina “IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO”, la que será rechazada pues la presente acción se intentó dentro del plazo que señala la norma antes transcrita, es decir, dentro de los treinta días desde que el recurrente tomó conocimiento de los hechos en que se funda, independiente de la forma en que tomó dicho conocimiento.

6º Que, de lo expuesto en el considerando 4º precedente se desprende que los requisitos de procedencia de un recurso de protección- existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, que afecte una o más de las garantías protegidas- son copulativos de tal manera que la ausencia de cualquiera de ellos hace inviable este arbitrio.

7° Que, de los antecedentes aportados por las partes es posible colegir que la recurrente, Agrícola Vespucio S.A., es dueña y titular de 218,43 acciones de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo, y ejercicio permanente y continuo, derechos de aprovechamiento de aguas en diversos canales que derivan del Rio Grande o Limarí, los que a partir de la Resolución Exenta Nº 144 de 22 de febrero de 2012 de la Dirección General de Aguas de la Región de Coquimbo, por cambio de fuente de abastecimiento, capta dichos derechos en la poza del nombre reservado desde 3 puntos alternativos los cuales se ubican en las siguientes coordenadas, todas dentro del mismo nombre reservado: 1.1.-Punto de captación Nº 1: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (metros) Norte: RUT reservado y Este: RUT reservado.2.-Punto de captación Nº 2: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.958; y, 1.3.-Punto de captación Nº 3: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: RUT reservado° Que, la obra denominada nombre reservado, es una obra pública cuya propietaria es la Dirección de Obras Hidráulicas y su administración está delegada en el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado, conforme al "Convenio Ad-Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas", suscrito el 10 de mayo de 2010.

9° Que, como se dijo, el Convenio antes indicado traspasó la administración del nombre reservado, Canal Matriz y Obras Anexas a las Organizaciones de Usuarios, dentro de las cuales se encuentra la Junta de Vigilancia de los Ríos Grande, Limarí y Afluentes, a la que se adscribe la reclamante.

Esta administración le corresponde a un órgano colegiado compuesto por el Presidente o un Director con derecho a voto, de cada una de las Organizaciones de Usuarios firmantes del convenio y beneficiarias del nombre reservado, participando la Dirección de Obras Hidráulicas, la Dirección General de Aguas y la Comisión Nacional de Riego como supervisores permanentes.

Este órgano colegiado de administración sesionará una vez al mes, con un quórum de dos tercios de las Organizaciones de Usuarios beneficiarias del nombre reservado y que representen a lo menos los dos tercios del total del volumen asignado en dicho embalse, de acuerdo a la Tabla N°2 del referido Convenio y, en forma transitoria y sólo mientras no se incorporen la totalidad de las nueve Organizaciones de Usuarios del nombre reservado, la Dirección de Obras Hidráulicas, tomará el lugar de las organizaciones faltantes para los efectos de computar y completar los quórum establecidos en el convenio.

Las resoluciones de este órgano colegiado de administración, serán acordadas con el voto de los dos tercios de las Organizaciones de Usuarios beneficiarias del nombre reservado y que representen a lo menos los dos tercios del total del volumen asignado en dicho embalse, de acuerdo a la Tabla N°2 ya referida.

Lo anterior se consigna en los numerales 19 a 22 del referido convenio y en el 23 se señalan los deberes y atribuciones del órgano colegiado de administración dentro de las cuales destacan las que dicen relación con las nombre reservado y la distribución de estas a las Organizaciones de Usuarios vigilando que se respeten los volúmenes, impedir que se extraigan aguas sin título, velar por la captación y distribución de las aguas, etc.

10° Que, el artículo 595 del Código Civil dispone que “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.

A su vez, el artículo 5 del Código de Aguas expresa que “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código”.

11° Que, lo antes expuesto, permite concluir que el órgano colegiado a cargo de la administración del nombre reservado, creado por el convenio ya mencionado, por la actividad que realiza, administración de una obra pública y de bienes nacionales de uso público, cumple una función pública ya que ejecuta, por delegación, una labor que corresponde al Estado.

12° Que, la delegación de funciones del Estado a un particular, da derechos e impone deberes al tercero que realiza una actividad pública y, en lo atingente, en opinión de estos juzgadores, una de esas obligaciones es responder las solicitudes que los administrados o usuarios les presenten, respuesta que debe tener un contenido mínimo que lo haga entendible, que sea pertinente a lo pedido y que aleje todo atisbo de arbitrariedad.

13° Que, la obligación anterior en el ámbito de la Administración Pública está contenida en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880.

El referido artículo 11 en su inciso segundo dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Por su parte, el inciso cuarto del artículo 41 de la misma Ley dice “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

Es el denominado deber de fundamentación que exige la expresión de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que sustentan la decisión, lo está íntimamente ligado con la posibilidad de control del actuar de la Administración, su comprensión por parte de los usuarios o administrados y proscribir la arbitrariedad.

Esta fundamentación, si bien puede ser somera, debe ser completa y debe explicitarse y contenerse en el respectivo acto, el que, en otras palabras, debe bastarse asimismo.

14° Que, esta exigencia de fundamentación no es solo respecto de la Administración Pública sino que también se ha impuesto a organismos privados que cumplen una función pública, por ejemplo, el artículo 16 del Decreto Supremo n° 3/1984 sobre licencias médicas, al ordenar, en lo pertinente, que al rechazar o aprobar una licencia médica, reducir o ampliar el período de reposo solicitado o cambiarlo de total a parcial y viceversa, la Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la Isapre, en su caso, debe dejar “constancia de la resolución o pronunciamiento respectivo, con los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida, en el formulario digital o de papel de la respectiva licencia”, es decir, el deber de fundamentación en esta materia obliga también, cuando corresponda, a las Instituciones de Salud Previsional (Isapres), entes privados que cumplen una función pública.

15° Que, lo previamente expuesto, lleva a concluir que no es antojadizo exigir a todo organismo, público o privado, que explicite las razones o fundamentos de sus decisiones cuando afectan a terceros no solo por el mandato normativo traído a colación, sino que también porque la arbitrariedad en el actuar es algo que la sociedad rechaza y que el ámbito jurídico proscribe, un ejemplo de ello es la teoría del abuso del derecho.

16° Que, zanjado ya que el órgano colegiado a cargo de la administración del nombre reservado tiene la obligación de exponer las razones de sus decisiones- fundamentar- cuando estas afectan a terceros cabe verificar si la decisión adoptada por dicho órgano colegiado respecto de la solicitud formulada por la recurrente para trasladar un punto de captación de los tres que tiene, satisface o no dicha obligación.

17° Que, la solicitud de la recurrente fue revisada en la sesión que el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado tuvo el 12 de diciembre de 2019 y, según consta en el Acta de dicha sesión, Ordinaria n° 08/19-20, se trató en el acápite 5.- "Puntos varios", consignándose en su apartado 5.2, "Solicitud de nuevos puntos de captación: El presidente informa, acerca de dos cartas recibidas en la JVRL con solicitudes, la primera de Agrícola Vespucio pidiendo autorización para un nuevo punto de captación en el Fundo El Encantado, comenta que cada cierto tiempo hacen llegar la misma solicitud pero en todas esas oportunidades se les ha denegado, por cuanto, este es un acuerdo de directorio de la de la CASEP en donde no se le da cabida este tipo de peticiones. Cabe mencionar que existe una resolución del mes de septiembre de la DGA en donde se le deniega un traslado de aguas solicitado por esta empresa, pero sin embargo siguen insistiendo en el tema, es tajante al decir, que no se permiten nuevos puntos de captación en el embalse".

Aquello se comunicó a la Junta de Vigilancia Rio Limarí y Afluentes mediante el ORD 69 2019/ 2020, de fecha 17 de enero del año 2020.

18° Que, del contenido del Acta mencionada, cuya copia fue acompañada en autos, y del mentado Ordinado, también incorporado, es dable estimar que la recurrente formuló su petición a través de la Junta de Vigilancia Rio Limarí y Afluentes, Organización de Usuarios integrante del órgano colegiado de administración.

19° Que, sobre la mentada Acta Ordinaria n° 08/19-20 de 12 de diciembre de 2019, cabe hacer una precisión previa a su cotejo con el estándar de fundamentación ya expuesto.

En efecto, su deficiente redacción impide, a primera lectura, entender si lo que se consigna en el apartado 5.2. transcrito en el motivo antes anterior, es la opinión personal del Presidente del órgano colegiado de administración o la decisión de este mismo ente.

Si fuera lo primero, la opinión del Presidente del Directorio, el órgano colegiado de administración no ha tomado decisión aún sobre la petición de la recurrente, sin embargo una interpretación como esta choca con lo comunicado mediante el ORD 69 2019/ 2020, de fecha 17 de enero del año 2020, remitido a la Junta de Vigilancia Rio Limarí y Afluentes que, en lo referente a la petición de traslado de punto de captación que interesa dice que “En respuesta a su solicitud, informamos que este directorio a determinado que no se autorizan nuevos puntos de captación dentro del nombre reservado”.

20° Que, entendido que el contenido del apartado 5.2. transcrito en el motivo 17° anterior es la decisión del órgano colegiado de administración a la solicitud de traslado de punto de captación formulada por la reclamante solo cabe decir que esta no cumple con el mínimo estándar de fundamentación.

Efectivamente, no se consiga en dicha decisión ni una razón de hecho o, si procediere, de derecho ni, menos aún, un motivo técnico que justifique lo decidido, algo imperioso atendida la materia de que se trata la solicitud, solo se hace referencia a un supuesto acuerdo en donde “no se le da cabida a este tipo de peticiones” sin hacer mención alguna al contenido de dicho acuerdo como tampoco a las causas que llevaron a su adopción, de tal manera que esta resolución aparece como caprichosa permitiendo calificar el actuar de la recurrida como arbitrario, carente de razón o motivo.

21° Que, abona el calificar arbitrario el proceder de la recurrida la circunstancia que en el Acta Ordinaria n° 08/19-20 de 12 de diciembre de 2019 no se consigna el quorum con el que se adoptó el acuerdo que por esta vía se impugna, impidiendo verificar si se cumplió o no con las mayorías que obliga el "Convenio Ad-Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas", suscrito el 10 de mayo de 2010, de manera tal que del tenor de dicha Acta, en el acápite que nos interesa, nuevamente aparece como caprichoso.

22° Que, las explicaciones que la recurrida da de su proceder en el Informe que emitió a raíz de esta acción constitucional, atendido lo expresado en el párrafo final del previo motivo 13°, en nada subsana la deficiencia acreditada.

23° Que, la conducta del órgano recurrido constituye una perturbación y amenaza al derecho de propiedad de la reclamante, consagrado en el numeral 24 del artículo 19 de la Ley Fundamental, toda vez que el actuar cuestionado le priva de gozar de sus derechos de aprovechamiento de agua en una modalidad que el ordenamiento jurídico permite, si se cumplen los supuestos para ello.

24° Que, a partir de lo antes expuesto, se acogerá la presente acción constitucional solo en cuanto se dejará sin efecto todo lo obrado por la recurrida respecto de la solicitud formulada por la recurrente mediante misiva de 15 de noviembre de 2019, por la que solicita el traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas, de carácter alternativo, que se captan actualmente desde el Punto Nº 3, en la poza del nombre reservado, ubicado en las coordenadas UTM Datum PSAD 1956, Norte: RUT reservado m y Este: 310.228 m, para ser extraídas, en lo sucesivo, desde el punto Nº 4, ubicado en el mismo embalse, en un punto de coordenadas UTM Datum WGS 84 Norte: RUT reservado m y Este: 311.414 m, todos localizados en la comuna de Monte Patria, Provincia de Limarí, Región de Coquimbo, en concreto lo resuelto en la Sesión Ordinaria n° 08/19-20, de 12 de diciembre de 2019, y consignado en el acápite 5.- "Puntos varios", apartado 5.2, del Acta de esa Sesión, debiendo la recurrida emitir un nuevo pronunciamiento sobre dicha petición el cual deberá expresar las razones de hecho y de derecho como también las de índole técnica que sustenten esa decisión, consignando, además, el quorum con el cual se adopte dicho acuerdo.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Agrícola Vespucio S.A. en contra del de la nombre reservado, solo en cuanto se deja sin efecto todo lo obrado por la recurrida respecto de la petición formulada por la recurrente mediante misiva de 15 de noviembre de 2019, por la que solicita el traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas, de carácter alternativo, que se captan actualmente desde el Punto Nº 3, en la poza del nombre reservado, ubicado en las coordenadas UTM Datum PSAD 1956, Norte: RUT reservado m y Este: 310.228 m, para ser extraídas, en lo sucesivo, desde el punto Nº 4, ubicado en el mismo embalse, en un punto de coordenadas UTM Datum WGS 84 Norte: RUT reservado m y Este: 311.414 m, todos localizados en la comuna de Monte Patria, Provincia de Limarí, Región de Coquimbo, en concreto lo resuelto en la Sesión Ordinaria n° 08/19-20, de 12 de diciembre de 2019, y consignado en el acápite 5.- "Puntos varios", apartado 5.2, del Acta de esa Sesión, debiendo la recurrida emitir un nuevo pronunciamiento sobre dicha petición el cual deberá expresar las razones de hecho y de derecho como también las de índole técnica que sustenten esa decisión, consignando, además, el quorum con el cual se adopte dicho acuerdo.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Redacción del Ministro señor Le-Cerf Raby.-.

Rol N°200-2020.-. Protección.-.

Pronunciado por la Sala Única de esta Corte de Apelaciones, integrada por el Ministro titular señor Christian Le-Cerf Raby, los Ministros suplentes señora nombre reservado y señor nombre reservado. No firma la señora nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber cesado en su cometido.

En La Serena, a seis de mayo de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.