Protección contra Ilustre Municipalidad de Ovalle

PAGE 18 nombre reservado E.I.R.L y otros Ilustre Municipalidad de Ovalle Recurso de Protección Rol N° 195-2016.- La Serena, a veintitrés de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos:

A fojas 37 comparece don Juan Pablo Corral Gallardo, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de la empresa nombre reservado E.I.R.L., con domicilio en domicilio reservado; de don nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; y de don nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; interponiendo acción constitucional de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Ovalle, representada por su Alcalde don Claudio Fermín Rentería Larrondo; ambos con domicilio en domicilio reservado, en razón de los fundamentos que expone y que, en síntesis, consisten en lo siguiente:

Indica que sus representados se dedican al comercio explotando Salas de Billar, Bowling, Pool y Juegos Electrónicos –actividad que tiene asignado el Código del Servicio de Impuestos Internos N°924930–, desde hace varios años, contando con sus respectivas iniciaciones de actividades y con patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle. Agrega que el día 11 de junio de 2012, se dictó mediante decreto alcaldicio N°5006, una ordenanza que regula la actividad de las máquinas de habilidad y destreza. Sin embargo, señala, como el referido decreto alcaldicio dispuso el pago de 1 UTM por cada máquina, lo que fue resistido por los pequeños comerciantes del rubro, la ordenanza no ha sido aplicada pese a encontrarse plenamente vigente, es decir, a ningún comerciante que explota o comercializa máquinas de destreza se le cobra en la actualidad 1 UTM por cada máquina, por el contrario, la administración municipal desde siempre ha optado por otorgar diversos tipos de patentes por diversos rubros, principalmente en el marco de la venta de confites bebidas, y otros, y ello ha ocurrido desde el año 2012 en adelante.

Señala que el pasado día 29 de enero de 2016, sus mandantes, por medio de una encargada, acudieron a pagar las patentes municipales que les han sido conferidas, que son las siguientes: a) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273793, de nombre reservado, nombre reservado, Rol 209145, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec.523220; b) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273792 de nombre reservado, nombre reservado, ROL 208623, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec. 62181; c) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273795 de nombre reservado nombre reservado Entretenimiento EIRL, ROL 209237 Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec.62181; y d).-Patente comercial otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 293388 de nombre reservado, ROL 2909, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Econ. 94904, con vencimiento el 31 de Diciembre del 2015. Sin embargo, aduce, el funcionario a cargo de la caja receptora no recibió el pago que se le ofreció, comunicándoles que las referidas patentes se hallaban bloqueadas por sistema, todo esto certificado por el Notario Público don nombre reservado.

Alega que el acto ilegal y arbitrario, que consiste en la negativa del Municipio de Ovalle, por medio de su Departamento de Rentas y Patentes, de recibir el pago de las patentes, tiene un preámbulo lleno de advertencias y amenazas de parte de los recurridos, en efecto, refiere que todo comenzó a comienzos del año 2015, cuando por trascendidos sus defendidos se enteraron que era la intención del Alcalde, derogar la ordenanza que regula la actividad de las máquinas de habilidad y destreza, situación que incluso fue sometida a votación de consejo Municipal por instancia del mismo Alcalde, ya que el recurrido estimaba que la misma era ilegal, pero no encontró ningún voto a favor de la derogación de la referida ordenanza municipal. No obstante el concejo municipal propuso la creación de una mesa de trabajo entre el Municipio y los comerciantes del rubro a fin de zanjar las diferencias que pudieren existir, como lo es el monto del tributo por explotar cada máquina y lugares en donde deben funcionar, pero en todas las reuniones el Alcalde y su asesor jurídico, don nombre reservado, no fueron nunca capaces de entregar las razones o las explicaciones del porqué querían derogar la referida ordenanza y erradicar dicha actividad comercial de la comuna, cuando ya está claramente establecido que las máquinas de habilidad y destreza no están prohibidas por ley, ya que son una actividad lícita y permitida al no ser juegos de azar, sin embargo, aduce, luego de la última mesa de trabajo del día 27 de enero de 2016, el Jefe del Departamento Jurídico de Ovalle, don Sergio Antonio Galleguillos Álvarez, señaló a un grupo de comerciantes del rubro que el Consejo Municipal no podría doblarle la mano al Alcalde, que él no quería máquinas de habilidad y destreza en la comuna, y que ya no se les renovaría más la patente comercial a quienes ejercieran dicha actividad, situación que pudo corroborase el día 29 de enero de 2016, fecha en la que se acudió a pagar dichas patentes con la compañía de un Notario Público, en donde el cajero de la Dirección de Rentas y Patentes de la I. Municipalidad de Ovalle manifestó que tenía instrucciones de no recibir pagos de las patentes ya aludidas, ya que estaban congeladas, suspendidas o bloqueadas.

Señala que la resolución adoptada por la Municipalidad, de parte de su Alcalde, fue comunicada a sus representados por medio de los funcionarios de la Dirección de Rentas y Patentes de forma verbal, no escrita como lo ordena la ley, sin ningún fundamento o razón, y desde luego no se les ha notificado nada formalmente. Entonces, indica, el acto ilegal y arbitrario en contra del cual se recurre de protección está constituido por la decisión adoptada por la I. Municipalidad de Ovalle, a través de su Alcalde don Claudio Rentería Larrondo, de que no se les permitiría pagar las patentes comerciales ya individualizadas, ya que las mismas estarían bloqueadas, suspendidas o congeladas, hecho que ocurrió el día 29 de enero de 2016.

Agrega que la negativa de la recurrida por recibir el pago de las patentes es ilegal, ello por cuanto es una obligación de la I. Municipalidad recaudar los impuestos y rentas que les correspondan; además la resolución, en cuanto acto administrativo, no ha cumplido con ninguna formalidad dispuesta por la Ley N°19.880, esto es, que dicho acto administrativo debe ser escrito, fundado y debe serle notificado al interesado, más aún, previa audiencia, conforme al artículo 53 de la referida Ley, por lo que en el presente caso no se ha respetado el debido proceso consagrado en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República y menos aún el principio de la contradictoriedad consagrado en el artículo 10 de la Ley 19.880. Por otro lado, señala que ni la Municipalidad recurrida, ni su Alcalde, ni su jefe de rentas y patentes tienen la autoridad para "congelar", "bloquear" o "suspender" una patente municipal, menos aún tienen atribuciones para revocarla, derogarla o impedir que un contribuyente pague el referido tributo, por lo que en la especie se infringe igualmente los artículos 6 y 7 de la Constitución Política. Igualmente, el acto es ilegal y arbitrario ya que sus representados tienen patente comercial desde hace años y nunca han tenido problema para pagarla, no correspondiendo que ahora, sin mediar razón ninguna, se les haya impedido poder volver a pagarla. Explica que en el caso de que la recurrida manifieste que la patente otorgada no cubre la actividad, ese es un asunto imputable a la propia recurrida y por lo demás no resulta relevante ni es justificación para negar la renovación de la patente, ya que el artículo 24 de la Ley de Rentas y Patentes dispone que "La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda.", ya que sus representados cuentan con patente comercial, sin embargo, la recurrida se niega a recibir el pago de la misma, de lo que resulta obvio que no tiene que sacarse una patente nueva una y otra vez en que se diversifique el giro, ya que la patente es una sola, y fue la que les ha concedido la misma Municipalidad desde hace 8 años, teniendo a la vista los giros y rubros del Servicio de Impuestos Internos, ya que la iniciación de actividades es previo a sacar patente, aduciendo que seguir un criterio distinto llevaría al absurdo, que si se instala una fotocopiadora, tendría que obtenerse una patente nueva por fotocopiadoras (sic), y lo mismo ocurre con los juegos de destreza y habilidad, en donde pese a haber una ordenanza municipal, la misma Municipalidad no entrega patentes para máquinas de destrezas, ya que estarían bloqueadas, suspendidas o congeladas por orden del Alcalde. Asevera que lo que pretende en definitiva el Municipio recurrido es dejar a sus defendidos morosos en el pago de sus patentes para así posteriormente decretar su clausura, por la apertura del Casino de Juegos en la ciudad de Ovalle.

Alega que los recurridos han turbado, privado y conculcado las garantías constitucionales de sus representados, tales como el Derecho de Propiedad sobre el negocio o comercio que amparan las referidas patentes comerciales, derecho que se incorporó al patrimonio de sus representados, del cual no pueden ser privados, ni amenazados, ni turbados. Además se conculca la garantía constitucional del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, reconocida por el artículo 19 N°21 de la Constitución Política, ya que no es lícito del municipio recurrido bloquear, congelar o suspender patentes comerciales legalmente otorgadas; y su derecho a no ser discriminados en materia económica, conforme lo prescribe el artículo 19 N°22 de la Constitución, ya que sólo ahora se les niega a sus defendidos el pago de sus patentes comerciales, mediante una simple negativa verbal de la recurrida, no existiendo ningún otro sector del comercio en la comuna de Ovalle que le suceda algo similar.

Conforme a los antecedentes expuestos, finaliza solicitando se acoja el recurso de protección y se declare: a) que sus representados tienen derecho a pagar sus patentes comerciales, que singulariza; b) que tienen derecho a explotar comercialmente los locales comerciales amparados por sus respectivas patentes municipales; c) que se obliga a la Municipalidad recurrida a recibir el pago de los tributos respectivos por las referidas patentes y emitir los recibos y comprobantes correspondientes, y a no perturbar, embarazar ni afectar la explotación comercial que los recurrentes hacen de sus respectivos locales comerciales; d) que el acto recurrido y los actos posteriores que sean su consecuencia deben ser dejados sin efecto o anulados; e) que se ordena a la Municipalidad de Ovalle pagar los perjuicios, de acuerdo a la cuantía que se determine en la respectiva acción ordinaria posterior; y f) que se condena a la recurrida a pagar las costas del presente recurso.

Acompaña mediante el primer otrosí de su presentación, acta del notario público de Ovalle don nombre reservado, de fecha 29 de enero pasado, a que se refiere el recurrente en su arbitrio, como también las copias de las patentes rol 202909, 209237, 208623 y 209145. Además, adjunta hoja de consulta tributaria de los recurrentes y copia de la Ordenanza de fecha 11 de junio de 2012, entre otros documentos.

A fojas 83, comparece informando don Sergio Antonio Galleguillos Álvarez, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Ovalle, alegando inicialmente la extemporaneidad del recurso, puesto que, aduce, si bien la recurrida (sic) pretende configurar un supuesto acto reprochable el día 29 de enero de 2016, fundado en un acta Notarial, lo cierto es que las patentes a que hace referencia en su recurso de protección, todas tenían como fecha de vencimiento para su pago el día 31 de diciembre de 2015. Entonces, resulta poco creíble que cuatro recurrentes concurran al mismo tiempo y con Notario Púbico para constatar un supuesto hecho. En consecuencia, si hubiese existido un supuesto acto por el cual recurrir, este se habría producido a más tardar el día 31 de diciembre de 2015, por lo que el plazo para interponer el recurso de protección vencía inexorablemente el día 30 de enero de 2016.

En cuanto al fondo, señala que el presente recurso de protección carece de todo fundamento de hecho y de derecho, puesto que la supuesta vulneración radicaría en que no se les habría aceptado el pago de las patentes municipales, pero no existe claridad en el relato de los recurrentes si la Ordenanza de fecha 11 de junio de 2012, que regula la actividad de las máquinas de habilidad o destreza, debía de aplicarse o si era una ordenanza que no está en aplicación. Sin perjuicio de lo anterior, agrega, los recurrentes sólo señalan el número de la patente, pero no el detalle de la actividad que se encuentran facultados a desarrollar, que son las siguientes: a) nombre reservado: 208623 y 209145: Confites, Bebidas Gaseosas y Helados de Fabrica; b) nombre reservado nombre reservado EIRL: 209237: Venta de Confites Envasados; c) nombre reservado: 209909: Entretenciones Electrónicas. Por lo tanto, aduce, ninguna de las patentes que han individualizado los recurrentes se encuentran en la actividad de explotación de máquinas de habilidad o destreza. Agrega que es diferente que la actividad ante el Servicio de Impuesto Internos sea la N°924930 para desarrollar actividades de salas de billar, bowling, pool y juegos electrónicos, ya que ello califica una actividad económica ante el referido Servicios, pero no se relaciona con la patente comercial ante la Municipalidad. Es más, alega, ninguno de los recurrentes se ha acogido a la Ordenanza de Junio del 2012. Por lo anterior se cuestiona ¿cuál sería la razón de extender actividades como venta de confites al giro de máquinas de destreza?, acotando que el recurso no tiene una aclaración de ello, precisamente para no revelar su real sentido, que es forzar el desarrollo de máquinas callejeras, que no tienen control alguno de si son de destreza o habilidad, y que más bien podrían considerarse que son máquinas de azar.

Explica que en nuestra legislación los juegos de azar sólo pueden ser autorizados legalmente, siendo los únicos autorizados en Chile, la Lotería, Polla, carreras de caballo y los casinos de juego, limitación que viene dada por la propia Constitución Política de la República, que en su artículo 63 N°19 establece como materia de dominio legal "las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general", en consecuencia, señala, es sólo el legislador quien podrá autorizar y regular el funcionamiento de los juegos y apuestas, regulación que encontramos en nuestro Código Civil y Código Penal. En consecuencia, para nuestra legislación, los juegos de azar constituyen una actividad excepcionalmente lícita de manera tal que toda aquella que diga relación con explotación de juegos de azar es ilícita, a menos que cuente con una ley que lo autorice. Luego, en lo que dice relación con las máquinas tragamonedas o slots, señala que en enero de 2005 se promulgó la Ley 19.995 que regula los casinos de juego en Chile, estableciendo las exigencias para operar un casino de juego, y en el que se regulan precisamente como parte de ellos las máquinas de azar o tragamonedas, sin embargo, alega, desde hace algunos años se ha visto cómo en Chile se han instalado una serie de máquinas tragamonedas en lugares ajenos a un casino de juego, instalándose un comercio paralelo, al margen de la ley, que no ha cumplido con ningún tipo de exigencia y que, más grave aún, actúa violando la legislación vigente. Indica que Ovalle no está ajena a esa realidad nacional, y se ha visto invadida de muchos locales comerciales que amparados en una patente comercial como puede ser la venta de golosinas, en su interior se encuentran máquinas de juego sin ningún tipo de control de su origen y legalidad. Al respecto señala que la denominación de ilegal, ha sido reiteradamente establecida y confirmada por la Corte Suprema, que a propósito de las clausuras e incautaciones que han realizado los municipios y la justicia ha declarado el actuar conforme a derecho, fundamentado en la calidad de azar de las máquinas de la calle. Añade que en este contexto, el año 2012 en la comuna de Ovalle se dictó una ordenanza que buscaba regular la actividad de estas máquinas aún cuando no existiera en la ciudad un casino de juegos conforme a la Ley 19.995. Aduce que dicha Ordenanza establece los requisitos que deben de cumplirse para optar a la patente, reproduciendo los artículos 5, 6, 7 y 11. Sin embargo, advierte, los recurrentes en parte alguna han señalado dar cumplimiento a la ordenanza vigente en la comuna de Ovalle. Luego, si la ordenanza es ilegal o no, ha sido un tema que el Municipio ha pedido revisar a la Contraloría General de la República, porque parte de su redacción podría establecer facultades a la Municipalidad que exceden de su competencia ante el tipo de actividad excepcionalmente lícita de los juegos de azar, pero en modo alguno, por la circunstancia de si puede cobrársele tributo o no por la explotación de máquinas callejeras, agregando que otras municipalidades solicitaron igualmente su revisión a la misma Contraloría General de la Republica, la que con fecha 30 de enero de 2014 emitió el Dictamen N°7368, cuyo objeto es pronunciarse respecto de la legalidad de ciertas disposiciones contenidas en ordenanzas dictadas por las Municipalidades de Concepción y Melipilla, referidas al otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento y explotación comercial de máquinas electrónicas o mecánicas de habilidad o destreza, que es la caracterización que impropia e infundadamente se le ha pretendido dar a los denominados "tragamonedas de barrio" por parte de quienes pretenden lucrar con su explotación. Señala que el referido Dictamen, si bien objeta ciertas disposiciones específicas contenidas en las ordenanzas, no las deja sin efecto, limitándose a ordenar la adecuación de las disposiciones observadas conforme los criterios fijados por el ente contralor en el mismo dictamen. En modo alguno, el pronunciamiento de la Contraloría General de la República puede traducirse en que las Municipalidades se encuentren obligadas a otorgar patente municipal a los denominados "tragamonedas de barrio", sino que el pronunciamiento del órgano contralor no ha hecho otra cosa que confirmar el criterio establecido en dictámenes anteriores, que consiste en que (i) Los juegos de azar incorporados en el "Catálogo de Juegos" contenido en la Resolución Exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, no pueden ser explotados por los contribuyentes, por lo que cualquier solicitud de patente municipal para tales efectos deberá ser rechazada; (ii) Que tratándose de juegos que no estén incorporados en el mencionado "Catálogo de Juegos" y que se presenten como juegos de habilidad o destreza, previo a pronunciarse sobre una solicitud de patente municipal, la Municipalidad respectiva deberá decidir si se trata efectivamente de juegos de habilidad o destreza o, en realidad, de juegos de azar, y su convicción deberá formarse a partir de los medios probatorios que sean pertinentes; (iii) Que de concluirse que se trata efectivamente de juegos de habilidad o destreza la patente municipal puede ser otorgada (si se cumplen los demás requisitos legales) y, en cambio, si se concluye que se trata en realidad de juegos de azar, la patente municipal deberá ser denegada. Citando y reproduciendo a continuación otros dictámenes relacionados con la materia, a saber, el Dictamen N° 82341 de 16 de diciembre de 2013 y el Dictamen N°7368 de 30 de enero de 2014.

Expone que conforme a las consideraciones anteriores, en la especie no existe un derecho indubitado, por lo que la controversia materia del presente recurso no puede ser dilucidada por medio de esta acción y la falta de un derecho indubitado se plasma en la determinación de la naturaleza jurídica de destreza o azar de las máquinas tragamonedas, determinación cuya prueba corresponde al recurrente y que excede del límite de un recurso de protección. Lo anterior, toda vez que por la vía de éste arbitrio constitucional, lo que pretenden los recurrente es que se les autorice a realizar una actividad que se encuentra regulada por la Ordenanza ya citada y a la cual no se han acogido, como tampoco acreditado cumplir con sus exigencias, lo que excede al ámbito del recurso de protección, cuyo requisito indispensable es la existencia de un acto ilegal esto es, contrario a la ley, o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas, sin embargo, la recurrente pretende transformar la presente acción en un medio de impugnación al margen del diseño de recursos e instancias señaladas en el ordenamiento procesal, lo que es a todas luces inadmisible. Por otra parte, para que el actuar de la Municipalidad sea ilegal, necesariamente debió ser vulnerada alguna disposición legal, lo que no ha ocurrido, y ni siquiera se ha señalado la disposición que se habría quebrantado, además, se reprocha el actuar de un funcionario que no es el recurrido, conforme consta del acta notarial, que no es el Alcalde ni el abogado, ni el jefe de patentes quien informa lo que se indica en esa acta.

De esta forma, concluye, los antecedentes de hecho en que se funda la acción cautelar no son efectivos, toda vez que no hay actuación arbitraria y/o ilegal que atente contra alguna de las garantías constituciones protegidas por la acción cautelar, por lo que solicita su rechazo, con costas.

Acompaña con el informe, copia de la Ordenanza que regula la explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza o similares, de fecha 11 de junio de 2012.

Considerando Primero: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, dificulte o amague ese ejercicio.

Segundo: Que, de lo expuesto, se desprende que la acción cautelar supone esencialmente la existencia de un acto u omisión ilegal, lo que significa que ha de ser contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que todo ello provoque algunas de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Tercero: Que en el presente caso, como se desprende inequívocamente de lo ya narrado latamente en la parte expositiva de esta sentencia, el acto que se estima ilegal y arbitrario y por el cual se recurre, está constituido por la decisión adoptada por la I. Municipalidad de Ovalle a través de su alcalde don Claudio Rentería Larrondo y comunicada a los accionantes por medio de los funcionarios del Departamento de Rentas y Patentes, el 29 de enero de 2016, de que no se les permitía pagar sus respectivas patentes comerciales por estar “bloqueadas, suspendidas o congeladas”. Hecho que fue constatado por un notario público quien levantó un acta al efecto, como lo expresan los recurrentes.

Cuarto: Que en efecto, la mencionada acta, que rola a fojas 7, suscrita por el notario publico nombre reservado, da cuaenta de haberse constituido el día 29 de enero de 2016, a requerimiento de doña nombre reservado, en la Caja Receptora de pagos de las oficinas de la Tesorería de la Ilustre Municipalidad de Ovalle para proceder al pago de las patentes que allí singulariza, haciendo constar lo siguiente: “CERTIFICO: que me constituí personalmente siendo las 10: 30 horas A.M. en la Caja Receptora de pagos de las oficinas de la Tesorería de la Ilustre Municipalidad de Ovalle para proceder al pago de las siguientes patentes comerciales: 1-Patente Comercial, otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 273793, de nombre reservado , nombre reservado, ROL 209145, Tipo de Tributo: Comerciales Definitiva, Código Act.Ec.523220, con vencimiento el día 30 de Junio del 2015, debidamente cancelada en las arcas de la Tesorería Municipal de Ovalle, con fecha 29 de Enero del 2015, por un monto de $34.814.‑ 2.- Patente Comercial, otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 273792, de nombre reservado, nombre reservado, ROL 208623, Tipo de Tributo: Comerciales Definitiva, Código Act.Ec.62181, con vencimiento el día 30 de Junio del 2015, debidamente canceladas en las arcas de la Tesorería Municipal de Ovalle, con fecha 23 de Enero del 2015, por un monto de $34.814.‑ 3.- Patente Comercial , otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 273795, de nombre reservado O.nombre reservado Entretenimiento, ROL 209237, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act.Econ.924930, con vencimiento el día 30 de Junio del 2015, debidamente canceladas en las arcas de la Tesorería Municipal de Ovalle, con fecha 23 de Enero del 2015, por un monto de $34.814.‑ 4 .-Patente Comercial , otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 273647,de CHONG HE, ROL 209614, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act.Econ.94203, con vencimiento el día 30 de Junio del 2015, debidamente canceladas en las arcas de la Tesorería Municipal de Ovalle, con fecha 22 de Enero del 2015, por un monto de $34.814.‑ 5.- Patente Comercial , otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 272873, de CHEN YONGSHENG, ROL 209732 , Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act.Econ.924930, con vencimiento el día 30 de Junio del 2015, debidamente cancelada en las arcas de la Tesorería Municipal de Ovalle, con fecha 16 de Enero del 2015, por un monto de $34.814.‑ 6.- Patente Comercial, otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 293388, de nombre reservado, ROL 2909, Tipo de Tributo: Comerciales Definitiva , Código Act.Econ.94904, con vencimiento el 31 de Diciembre del 2015, debidamente cancelada en las arcas de la Tesorería Municipal de Ovalle, con fecha 13 de Julio del 2015, por un monto de $35.343.‑ Las antes mencionadas patentes comerciales, corresponden a periodo Segundo Semestre del 2015 y Primer Semestre 2016”

Se señala además, en la referida Acta, que el funcionario a cargo de la caja receptora no recibió el pago que se le ofrecía por las personas que concurrieron a cancelar las referidas patentes, comunicándoles que dichas patentes comerciales por juegos electrónicos se hallaban bloqueadas en el sistema.

Cabe apuntar que las patentes señaladas en los apartados 1, 2, 3 y 6, son aquellas que corresponden a los recurrentes de autos.

Quinto: Que los accionantes han precisado (en lo que interesa al recurso), lo siguiente: a) Que ellos se dedican al comercio explotando Salas de Billar, Bowling, Pool y Juegos Electrónicos –actividad que tiene asignado el Código del Servicio de Impuestos Internos N°924930–, desde hace varios años, contando con sus respectivas iniciaciones de actividades y con patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle; b) Que el 11 de junio de 2012, se dictó mediante decreto alcaldicio N°5006, una ordenanza que regula la actividad de las máquinas de habilidad y destreza. Sin embargo, como el referido decreto alcaldicio dispuso el pago de 1 UTM por cada máquina, lo que fue resistido por los pequeños comerciantes del rubro, la ordenanza no ha sido aplicada pese a encontrarse plenamente vigente, es decir, a ningún comerciante que explota o comercializa máquinas de destreza se le cobra en la actualidad 1 UTM por cada máquina, por el contrario, la administración municipal desde siempre ha optado por otorgar diversos tipos de patentes por diversos rubros, principalmente en el marco de la venta de confites bebidas, y otros, y ello ha ocurrido desde el año 2012 en adelante y, c) Que las patentes aludidas en el recurso son las siguientes: I) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273793, de nombre reservado, nombre reservado, Rol 209145, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec.523220; II) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273792 de nombre reservado, nombre reservado, ROL 208623, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec. 62181; III) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273795 de nombre reservado nombre reservado Entretenimiento EIRL, ROL 209237 Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec.62181; y IV).-Patente comercial otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 293388 de nombre reservado, ROL 2909, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Econ. 94904, con vencimiento el 31 de Diciembre del 2015.

Sexto: Que a su turno, la recurrida, luego de alegar la extemporaneidad del recurso por cuanto las respectivas patentes de los accionantes habían vencido para su pago el día 31 de diciembre de 2015, puntualizó lo siguiente en cuanto al fondo:

a)Que no existe claridad en el relato de los recurrentes acerca de si la Ordenanza dictada el 11 de junio de 2012 que regula la actividad de las máquinas de habilidad o destreza “…debía aplicarse o si era una ordenanza que no está en aplicación” (sic)

b) Que los recurrentes solo señalan en número de la patente pero no el detalle de la actividad que se encuentran facultados a desarrollar y que son las siguientes:

- nombre reservado: 208623 y 209145: Confites, Bebidas Gaseosas y Helados de Fabrica;

- nombre reservado nombre reservado EIRL: 209237: Venta de Confites Envasados; - nombre reservado: 209909: Entretenciones Electrónicas.

Por lo tanto, aduce, ninguna de las patentes que han individualizado los recurrentes se encuentran en la actividad de explotación de máquinas de habilidad o destreza, lo que no se contrapone a que la actividad ante el Servicio de Impuesto Internos sea la N°924930 para desarrollar actividades de salas de billar, bowling, pool y juegos electrónicos, ya que ello califica una actividad económica ante el referido Servicios, pero no se relaciona con la patente comercial ante la Municipalidad.

c) Que ninguno de los recurrentes se ha acogido a la Ordenanza de Junio del 2012, de manera que no se encuentran dentro de la normativa legal que regula esta materia, no cumplen con los requisitos exigidos en dicha Ordenanza y carecen de toda autorización para actuar en tal sentido.

d) Que los recurrentes pretenden forzar el desarrollo de máquinas callejeras que no tienen control alguno de si son de destreza o habilidad, pudiéndose considerar más bien como máquinas de azar, cuya autorización de estas últimas sólo pueden ser autorizadas por ley.

e) Que la comuna de Ovalle ha sido invadida por muchos locales que amparados en una patente comercial como venta de golosinas, tienen máquinas de juego sin ningún tipo de control de su origen y legalidad.

f) Que a raíz de lo anterior, con fecha 11 de junio de 2012, fue dictada la Ordenanza que regula la explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza y similares en atención a que los denominados “tragamonedas de barrio” son máquinas de azar a las que se ha pretendido presentar como máquinas de destreza o habilidad.

g) Que las patentes de los recurrentes no se encuentran bloqueadas como señalan, pudiendo realizar las actividades para las que le han sido otorgadas, pero no pueden extender dichas patentes a las actividades de máquinas de azar sin someterse a los requisitos que establece la propia ordenanza.

Séptimo: Que planteado el confuso escenario propuesto por los recurrentes y la recurrida, se hace necesario puntualizar nuevamente, que el hecho concreto que ha motivado la interposición de este recurso, es el de no haberse aceptado el pago de las patentes definitivas de los recurrentes, intentado realizar el día 29 de enero de 2016, por haber manifestado un funcionario municipal que estaban bloqueadas por sistema.

De tal acontecimiento, unido a los demás antecedentes ya resumidos que lo envuelven, el recurrente pretende que en definitiva esta Corte, acogiendo el recurso, declare a) que los recurrentes tienen derecho a pagar sus patentes comerciales; b) que tienen derecho a explotar comercialmente los locales comerciales amparados por sus respectivas patentes municipales; c) que se obliga a la Municipalidad recurrida a recibir el pago de los tributos respectivos por las referidas patentes y emitir los recibos y comprobantes correspondientes, y a no perturbar, embarazar ni afectar la explotación comercial que los recurrentes hacen de sus respectivos locales comerciales; d) que el acto recurrido y los actos posteriores que sean su consecuencia deben ser dejados sin efecto o anulados; e) que se ordena a la Municipalidad de Ovalle pagar los perjuicios, de acuerdo a la cuantía que se determine en la respectiva acción ordinaria posterior.

Octavo: Que como primera cuestión de aspecto formal, se dirá que la extemporaniedad de la acción alegada por la recurrida carece de todo fundamento puesto que la circunstancia de que el pago de las patentes comerciales de los recurrentes tenían fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2015, tal hito carece de toda trascendencia para los efectos del cómputo del plazo para deducir la acción. El Auto Acordado de la Excma Corte Suprema sobre la materia, dispone en su numeral 1º que el recurso se debe interponer dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto, esto es, en el caso en estudio, de la negativa de la aceptación del pago acaecida el 29 de enero pasado. No existe otro antecedente concreto de que los accionantes haya tenido conocimiento previo cierto de aquella decisión edilicia.

Noveno: Que deben tenerse por cierto lo señalado en el libelo, por no haber sido contradicho por la recurrida, y estar además apoyado por la documental acompañada en el recurso (ya reseñada), que los accionantes desde años, se dedican al comercio explotando salas de billar, bowling, pool y juegos electrónicos y otros similares, contando con sus respectivas iniciaciones de actividades en el Servicio de Impuestos Internos y con patentes definitivas comerciales otorgadas por la I. Municipalidad de Ovalle.

La autoridad municipal recurrida, no aportó antecedente alguno que demuestre que sobre aquella actividad comercial que desarrollan los recurrentes, haya hecho uso de su facultad sancionadora a consecuencias de alguna transgresión, y más aún si la propia Ordenanza dictada por Decreto Exento Nº 5.006, de fecha 11 de junio de 2012, que regula la explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza, o similares, (su texto rola a fojas 74 y siguientes), le otorga ingentes herramientas de fiscalización y de coacción, pudiendo incluso imponer clausuras, como lo señalan sus artículos 21 y 22; todo ello, sin perjuicio de cursar también denuncias ante el Juzgado de Policía Local.

Por lo demás, tampoco la recurrida ha probado que haya dictado alguna resolución mediante un decreto alcaldicio que afecte a los recurrentes en torno a sus patentes o actividad comercial. Se debe recordar que tal forma (los decretos), constituye la expresión del municipio cuando dictan resoluciones que versen sobre casos particulares, tal como lo señala el artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Décimo: Que esta Corte desconoce los alcances y extremos de la actividad comercial que en el hecho se desarrolla en los respectivos negocios de los recurrentes y cuáles son realmente los distintos giros o rubros que existen, como también, en su caso, si en ellos se efectúa la explotación de aquellas máquinas que por sus características pudieren llevar a la aplicación de la mencionada Ordenanza Municipal.

Sin embargo, esto está claro puesto que fluye de los antecedentes ya expuestos, que mediante una mera comunicación verbal efectuada por un funcionario municipal, pero por disposición de la autoridad alcaldicia, se les ha impedido a los recurrentes efectuar el pago de sus respectivas patentes. Sobre este preciso acto, la recurrida no ha dado adecuada explicación.

Undécimo: Que por cierto, aquella negativa coloca a los comerciantes involucrados en una situación de infracción. Al efecto, se debe señalar que al tenor de lo preceptuado en el artículo 24 del Decreto Ley 3.063 de 1979, la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosko o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda. A su turno, su artículo 29 luego de referirse al periodo anual que abarca el pago de la patente, señala que esta se podrá pagar al contado o en dos cuotas iguales,en la municipaldiad respectiva, dentro de los meses de julio y enero de cada año. Ahora, en lo que interesa, el artículo 58 del cuerpo normativo en análisis, indica que la mora en el pago de la contribución de la patente de cualquier negocio, giro o establecimiento sujeto a dicho pago, facultará al alcalde para decretar la inmediata clausura de dicho negocio o establecimiento, por todo el tiempo que dure la mora y sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere ejercitar para obtener el pago de lo adeudado. También, añade la norma, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad a ese cuerpo legal.

Duodécimo: Que así las cosas, el acto del todo desformalizado y sin fundamento proveniente de la autoridad edilicia, que ha llevado a la no recepción del pago de las patentes, importa una acción que entorpece y entraba la actividad comercial que desarrollan los recurrentes, la cual, dado los antecedentes y extremos en que se ha planteado el recurso, esta Corte no puede per se calificarla de ilícita.

Décimo tercero: Que en consecuencia, en las condiciones señaladas, el acto de la recurrida resulta ilegal, y también arbitrio puesto que importa un proceder caprichoso, contrario a la justicia y a la razón, por ser infundado, todo lo cual lo hace despótico, puesto que, como ya se ha visto, sin mediar comunicación formal alguna a los recurrentes, como tampoco sin haber sido objeto de sanción por su actividad comercial, se les pretende colocar en una situación infraccional y aquello por cierto consitituye esencialmente una amenaza a la garantía constitucional contemplada en el Nº 21 del artículo 19 de nuestro Cuerpo Fundamental, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.

Décimo cuarto: Que en consecuencia, en atención a lo analizado precedentemente, la acción constitucional deducida habrá de ser acogida solo en cuanto esta Corte ordenará a la autoridad edilicia de Ovalle disponga lo pertinente para la debida recepción del pago de las respectivas patentes que pretendieron efectuar los recurrentes el día 29 de enero pasado y que les fue negado.

La medida dispuesta, es la que corresponde de acuerdo al conflicto concreto planteado en el recurso, de manera que importa una providencia adecuada para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados. Todo ello, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer ante los tribunales de justicial, y por cierto, sin perjuicio también de las facultades de que está investida la Muncipalidad en el cumplimiento de sus funciones, las que deberán ejercerse, si fuere el caso, con apego estricto de la normativa que rige sus actos.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 19 Nº 21 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se ACOGE sin costas, el recurso de protección deducido don Juan Pablo Corral Gallardo, abogado, en representación de la empresa nombre reservado E.I.R.L; de don nombre reservado, y de don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Ovalle, representada por su Alcalde don Claudio Fermín Rentería Larrondo, ordenándose que la Autoridad Edilicia dispondrá lo pertinente para que se recepcione el pago de las patentes comerciales municipales de los recurrentes que les fue impedido, y que corresponden a las siguientes:

a) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273793, de nombre reservado, nombre reservado, Rol 209145, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec.523220; b) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273792 de nombre reservado, nombre reservado, ROL 208623, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec. 62181; c) Patente comercial otorgada por la I. Municipalidad de Ovalle, Folio 273795 de nombre reservado nombre reservado EIRL, ROL 209237 Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Ec.62181; y d).-Patente comercial otorgada por la Ilustre Municipalidad de Ovalle, Folio 293388 de nombre reservado, ROL 2909, Tipo de Tributo Comerciales Definitiva, Código Act. Econ. 94904.

Regístrese y notifíquese.

Redacción del ministro don Juan Pedro Shertzer Díaz.

Rol Nº 195-2016.- Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Titulares señor Juan Pedro Shertzer Díaz, señor nombre reservado y señor nombre reservado.

Jorge Colvin Trucco Secretario En La Serena, veintitrés de marzo de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.