RECURSO DE PROTECCIÓN INTERPUESTO POR ESSIN INGENIERIA SPA C con MASAVAL SAGR Y GOBIERNO REGIONAL DE COQUIMBO

nombre reservado, nombre reservado

Gobierno Regional de Coquimbo Recurso de Protección Rol N°1943-2020 Protección.- La Serena, cinco de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha veinticuatro de diciembre de dos mil veinte comparece nombre reservado, en representación de Essin Ingeniería Spa, deduciendo acción de protección en contra del Gobierno Regional de Coquimbo.

Expone que con fecha 17 de Octubre de 2018, la empresa a la cual representa –Essin Ingeniería SpA.- se adjudica el contrato de servicio de obra “MEJORAMIENTO DE CANCHA DE FUTBOL CORRE Y VUELA, EL PALQUI COMUNA DE nombre reservado”, mediante decreto alcaldicio número 16.675, emanado de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado.

Indica que dicha adjudicación y el contrato, tenían en resumen, las siguientes cláusulas:

a. Fecha de inicio –entrega de terreno-: 23 noviembre del año 2018.

b. Plazo contractual: 240 días corridos.

c. Fecha de primer término: 16 mayo 2019 d. Posibles ampliaciones del plazo: 10 de julio 2019, los cuales se otorgaron a través de Decretos Alcaldicios.

e. Fecha de término real: 10 de octubre 2019.

f. Monto inicial del contrato $377.556.456 IVA incluido g. Monto de aumentos de obras $31.245.631.

h. Término de obra de contrato: 30 julio 2019 Destaca que en estos tipos de contratos es habitual que las partes celebren “certificados de fianzas”, los cuales tienen por objeto resguardar a las partes en caso de incumplimiento por parte de la empresa que desarrolla la obra. En este caso, las partes involucradas en el acto, es decir, el gobierno regional de Coquimbo, en representación de la Municipalidad de nombre reservado, como acreedor y la empresa a la cual representa, Essin Ingeniería SpA, con fecha 28 de noviembre del año 2019, convinieron celebrar esta fianza por un monto de $18.877.823, con fecha de vencimiento 28 de noviembre 2020, a través de la empresa MasAval, conforme lo señala la ley 20.179.

Recalca que todo marchaba a la perfección conforme a lo estipulaba el contrato, por lo que el día en el cual se terminó la obra, se cumplió con el trabajo encomendado a su representada y se entregó por parte de nombre reservado, nombre reservado Y nombre reservado, técnicos inspectores de la obra -funcionarios de la Municipalidad antes referida- la recepción de obra sin observación alguna, tal como consta en el acta de recepción provisoria.

Señala que cuando su representada creía que todo había quedado saldado y zanjado, el día 7 de octubre del año 2020, los informa a través de correo electrónico sobre algunas observaciones a la obra. Dichas observaciones decían relación con cosas que no eran de responsabilidad de la empresa, su cliente se comunica a través de correo para responder además de informar que por cuarentena y pandemia era imposible apersonarse en nombre reservado. Dicha solicitud fue del todo extraña, debido a que la faena había terminado hace muchos meses.

Añade que para subsanar dichas observaciones –plasmadas en una especie de informe enviado- se les dio un plazo antojadizo de 23 días corridos, bajo amenaza de “cobro de garantía del proyecto”.

En la respuesta de su representada, consta que se ciñeron estrictamente a las Especificaciones Técnicas y al diseño que fue entregado por la municipalidad. Además, es un hecho público y notorio el estado de catástrofe que vivió y vive nuestro país, por lo que trasladarse de una región a otra es prácticamente imposible.

Consecuentemente, en un actuar de muy mala fe, con fecha 27 de noviembre del año 2020 –plazo desde el que se debe contabilizar el plazo para interponer el recurso de protección-, el Gobierno Regional de Coquimbo, le informa a la compañía de seguros MASAVAL, que debe iniciar el cobro del certificado de fianza, por supuestos incumplimientos de su representada que son del todo falsos y sin fundamento.

Sostiene que nos encontramos en una situación que debe ser analizada y fallada en un procedimiento de lato conocimiento, ya que existe un conflicto respecto a la calidad y responsabilidad en cumplimiento del contrato y las indemnizaciones que de ello surgen. Sin embargo a ello, indica que ha sido necesario acudir ante esta Corte por el actuar de mala fe de la recurrida, quien de forma arbitraria e ilegal, solicitaron, esgrimiendo antecedentes falsos, el cobro de una fianza.

Adiciona que ante el riesgo inminente a la vulneración del derecho de propiedad de su representada, atendido a que se encuentra pendiente el pago de la garantía por parte de la empresa MasAval, es necesaria una cautela urgente y efectiva, para evitar un daño mayor a los derechos garantizados por la Constitución política de nuestro país.

Puntualiza que la acción de protección de garantías constitucionales es procedente en este caso, ya que existe una acción reprochable por parte de una persona jurídica pública, la cual es arbitraria e ilegal y que importa una amenaza al derecho fundamental de la propiedad. En este caso en concreto, el Gobierno Regional de Coquimbo busca el pago de una fianza que resulta ser improcedente, ya que su representada no ha incurrido en algún incumplimiento, y de haberlo hecho, este debe ser fallado por un tribunal civil, en un juicio de lato conocimiento, por un tribunal competente, con todas las garantías procesales y constitucionales que tienen las partes, por ende, no es aceptable que unilateralmente la recurrida se adjudique dineros que no le corresponden a pago. De esa forma se está amenazando la legitima protección de los derechos de su representada establecido en el artículo 19 números 3° y 24°, respecto al derecho de propiedad, lo cual hace del todo procedente esta acción constitucional con el fin que se reestablezca el imperio del derecho, ante el legítimo ejercicio de los referidos derechos.

Por estas consideraciones solicita ordenar a MásAval que no proceda al pago de Certificado de Fianza Folio N° B0056032, restableciendo el imperio del derecho, con expresa condena en costas por la presente instancia, sin perjuicio de las costas que se generen en la segunda instancia, en caso de haberla.

Acompaña los siguientes documentos; 1.- Bases Administrativas Especiales del Proyecto MEJORAMIENTO DE CANCHA DE FUTBOL CORRE Y VUELA, EL PALQUI COMUNA DE nombre reservado; 2.- Acta de recepción provisoria del Proyecto MEJORAMIENTO DE CANCHA DE FUTBOL CORRE Y VUELA, EL PALQUI COMUNA DE nombre reservado. De fecha 28-11-2019; 3.- Decreto Alcaldicio 16.675, de fecha 17 de octubre del año 2018, emanado de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado; 4.- Oficio de fecha 27 de noviembre del año 2020, del gobierno regional de Coquimbo a la sociedad de garantía recíproca MasAval; 5.- Certificado de Fianza folio B0056032, de fecha 28 de noviembre del año 2019, emanado de la empresa MasAval; 6.- Acta de observaciones recepción definitiva, de parte de “COMISIÓN DE RECEPCIÓN PROVISORIA” según decreto alcaldicio 10.211.

SEGUNDO: Que, evacuó informe MARIO ESPINDOLA RIVERA, Abogado, en representación del GOBIERNO REGIONAL DE COQUIMBO.

Expone que con fecha 05 de junio de 2018, el Gobierno Regional de Coquimbo, celebró un Convenio Mandato Completo e Irrevocable con la Municipalidad de nombre reservado, para la ejecución del proyecto denominado “Mejoramiento Cancha de Fútbol, Corre y Vuela, El Palqui, Comuna de nombre reservado”, el cual fue formulado y presentado por el Municipio al financiamiento del FNDR.

Añade que por medio del mencionado instrumento la Municipalidad de nombre reservado fue nombrada como Unidad Técnica para el desarrollo del proyecto, asumiendo la responsabilidad técnica y administrativa de la obra, esto es, hacer el llamado a licitación, contratar a nombre propio, aplicar multas, poner término anticipado, solicitar el cobro de las garantías, liquidar el contrato y recepcionar la obra provisoria y definitivamente, entre otras funciones. Por su parte, el Gobierno Regional de Coquimbo, asume el compromiso de entregar el financiamiento del proyecto.

Destaca que las garantías que constituya el contratista con la Municipalidad de nombre reservado, por concepto de fiel cumplimiento del contrato y correcta ejecución de la obra serán tomadas a favor del Gobierno Regional de Coquimbo, como mandante de la obra.

Indica que mediante Decreto Alcaldicio Nº 12.306 de fecha 06 de agosto de 2018, la Municipalidad de nombre reservado, realizó el llamado a licitación pública ID 2997-63-LR18, denominado “Mejoramiento Cancha de Fútbol, Corre y Vuela, El Palqui, Comuna de nombre reservado”, Bases Administrativas y Especificaciones Técnicas de la licitación pública mencionada.

Luego, con fecha 04 de octubre de 2018, la Comisión Evaluadora, propone adjudicar la licitación pública ID 2997-63-LR18, a la oferta presentada por la empresa Essin Ingeniería SpA.

Así las cosas, mediante Decreto Alcaldicio Nº 16.675 de fecha 17 octubre de 2018, de la Municipalidad de nombre reservado, adjudicó la licitación pública ID 2997-63-LR18, a la empresa Essin Ingeniería SpA.

Refiere que con fecha 12 de noviembre de 2018, la Municipalidad de nombre reservado y la empresa Essin Ingeniería SpA, suscribieron contrato de ejecución de la obra pública “Mejoramiento Cancha de Fútbol, Corre y Vuela, El Palqui, Comuna de nombre reservado”, el cual fue aprobado mediante Decreto Alcaldicio Nº 18.549 de fecha 15 de noviembre de 2018.

Respecto al Cobro de la Garantía de Correcta Ejecución de las Obras, hace presente que el punto 5 de las Bases Administrativas de la mencionada licitación pública establecen como normas aplicables a la ejecución de las obras, las Bases Administrativas Generales, Bases Administrativas Especiales y Anexos, Contrato de Obras, entre otros.

A su turno, sobre las garantías del proyecto, el contratista, de acuerdo al punto 9 de las Bases Administrativas Generales de la licitación pública debe presentar las siguientes cauciones:

a. Garantía de Seriedad de la Oferta: Se presenta al momento de realizar la oferta y tiene por objeto garantizar la oferta realizada, la suscripción del contrato de obras, y la presentación de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, en caso de ser adjudicado.

b. Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato y de las Obligaciones Laborales: Se debe entregar por el contratista de la obra, con la finalidad de caucionar el fiel cumplimiento del contrato y cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales.

c. Garantía de Correcta de Ejecución y de buen comportamiento: Se debe presentar previamente a la recepción provisoria, y tiene por finalidad garantiza la buena ejecución de los trabajos o mantenimiento de obras realizadas una vez terminado el contrato y recepcionada provisoriamente la obra y hasta su recepción definitiva.

Puntualiza que la obra fue recepcionada provisoriamente mediante acta de recepción provisoria de fecha 28 de noviembre de 2019, la cual fue aprobada mediante Decreto Alcaldicio Nº 19.016 de fecha 28 de noviembre de 2019, de la Municipalidad de nombre reservado.

Agrega que recepcionada la obra provisoriamente la empresa contratista Essin Ingeniería SpA, presentó el certificado de fianza Nº B0056032 (ID 4578), por un valor de $18.877.823, que cauciona la correcta ejecución de la obra denominada “Mejoramiento Cancha de Fútbol Corre y Vuela, El Palqui”, BIP RUT reservado, con fecha de emisión 28 de noviembre de 2019, y fecha de vencimiento 29 de noviembre de 2020. Este certificado de fianza fue emitido por MAS AVAL Sociedad de Garantía Recíproca.

Destaca que la garantía de correcta ejecución de las obras, cubre todo el periodo que va desde la recepción provisoria de las obras hasta la recepción definitiva de las mismas, de acuerdo a lo que expresa el punto 16.2 de las bases administrativas generales que rigieron el proceso licitatorio “Transcurrido el plazo de 365 días corridos a contar de la fecha de la recepción provisoria, la Unidad Técnica procederá a la recepción definitiva”, eso explica porque el contratista presento una caución de correcta ejecución al momento de la recepción provisoria con fecha de vencimiento de un año posterior a ese evento.

Ahora bien, el punto 9.3 letra c) de las referidas bases administrativas, señalan con claridad que esta garantía “podrá hacerse efectiva por parte de la Unidad Técnica, si se detectaran fallas en la obra y el contratista no se hiciere cargo de ellas, o si a su fecha de vencimiento, no ha sido realizada la Recepción Definitiva y la Boleta no ha sido renovada”.

Profiere que con fecha 16 de octubre de 2020, la comisión de recepción definitiva de la obra, inspeccionó las instalaciones, encontrando diversas fallas constructivas en la obra, que detalló en el “Acta de Observaciones Recepción Definitiva”, con fotografías, e individualización, y con la firma de todos sus integrantes. En esta acta la Comisión establece un plazo de 24 días corridos para subsanar las observaciones, este plazo de 24 días, se otorgó en especial consideración a la situación de pandemia que vive domicilio reservado, tal como se encuentra consignado en dicho documento, estableciéndose como fecha de término para subsanar las observaciones el día 09 de noviembre de 2020.

Destaca que el mismo 16 de octubre de 2020, el Inspector Técnico de la Obra Sr. nombre reservado, informa a la empresa contratista y al representante legal de la empresa, mediante correo electrónico, sobre las observaciones que son necesarias subsanar para recepcionar definitivamente la obra, señalando el plazo de 24 días corridos para hacerlo, ya que si dichas observaciones no eran levantadas se informaría al Gobierno Regional de Coquimbo, para realizar el cobro de la garantía de correcta ejecución, o de lo contrario si son subsanadas las observaciones, se levantaría acta de recepción definitiva, informando al Gobierno Regional de Coquimbo, para hacer la devolución de la garantía de correcta ejecución de la obra.

Manifiesta que con fecha 22 de octubre de 2020, la empresa contratista, a través del Sr. nombre reservado –aparentemente el mismo representante legal de la empresa Essin Ingeniería SpA, que presenta el actual recurso de protección– responde al Inspector de Obras, Secretario Comunal de Planificación y otros miembros de la Comisión de Recepción Definitiva -todos funcionarios de la municipalidad de nombre reservado- que la primera semana de noviembre concurrirían a la obra, para cumplir con la exigencia de 24 días corridos contados a partir del 17 de octubre de 2020, como señala el acta de observaciones de recepción definitiva de la Municipalidad de nombre reservado.

En consecuencia, como la empresa contratista no concurrió a la obra a realizar las reparaciones, ni tampoco presentó alguna excusa, y dado que la garantía se encontraba con vencimiento el 29 de noviembre de 2020, la Municipalidad de nombre reservado solicito al Gobierno Regional de Coquimbo, el cobro de la garantía de correcta ejecución de la obra, mediante Ord. Nº 1229 de fecha 23 de noviembre de 2020, en atención a lo señalado en el punto 9.3 letra c) de las bases administrativas generales de la licitación pública, que fueron aceptadas por el contratista al momento de presentar su oferta al presente proyecto.

Destaca que todas las actuaciones señaladas precedentemente fueron efectuadas por la Municipalidad de nombre reservado como Unidad Técnica del proyecto, y este Gobierno Regional de Coquimbo, con la mayor transparencia, y dentro de los principios de legalidad, responsabilidad fiscal de los recursos invertidos, y estricto apego a lo señalado en las Bases Administrativas Generales que han sido mencionadas en detalle en esta presentación, por tanto, resulta infundado señalar que ha existido algún actuar ilegal o arbitrario por parte de ese Servicio en el cobro de la garantía de correcta ejecución del contrato en contra de la empresa recurrida, sino muy por el contrario, lo que existe es un incumplimiento a las bases administrativas y contrato de obras suscrito con fecha 12 de noviembre de 2018, que origina el cobro de la mencionada garantía.

Por estas consideraciones solicita rechazar en todas sus partes, con costas, el recurso interpuesto.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Bases Administrativas Generales Propuesta Pública “Mejoramiento Cancha de Fútbol, Corre y Vuela, El Palqui, Comuna de nombre reservado” Código BIP RUT reservado; 2.- Acta de Recepción Definitiva de fecha 16 de octubre de 2020, de la Comisión de Recepción Definitiva; 3.- Correo electrónico de fecha 16 de octubre de 2020, Asunto: Acta de Observaciones por Recepción Definitiva Mejoramiento Cancha de Corre Vuela; 4.- Correo electrónico de fecha 22 de octubre de 2020, Asunto Re: Acta de Observaciones por Recepción Definitiva Mejoramiento Cancha de Corre Vuela; 5.- Decreto Alcaldicio Nª 12.001, de fecha 20 de noviembre de 2020, que liquida el contrato de obras; 6.- Ord. Ext. Nº 001229 de fecha 23 de noviembre de 2020, de la Municipalidad de nombre reservado, que solicita el cobro de la garantía.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, cabe recordar que el recurso de protección es un procedimiento excepcional que “se aplica sólo cuando existe una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de un derecho esencial producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de un tercero, sea este público o privado, existiendo una manifestación de dicha actuación que no requiere de un proceso de prueba complejo, la afectación del derecho debe ser relativamente clara o evidente. En caso contrario, debe utilizarse el procedimiento ordinario o sumario correspondiente.” (Nogueira Alcalá, Humberto; El Recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos Fundamentales Latinoamericano e Interamericano, en Revista Ius et Praxis, 13 (1): 75 - 134, 2007).

Lo anterior, se traduce en que la acción que nos convoca constituye sede cautelar de amparo de derechos preexistentes, en la cual no es dable una discusión para obtener la declaración de un derecho, mediante la interpretación que corresponde dar a un instrumento contractual, en este caso en particular, en cuanto a procedencia de la garantía otorgada por la recurrente para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones que la vinculan con la recurrida.

En efecto, la naturaleza propia de esta acción y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, hace que no sea procedente este arbitrio en materias que implican un pronunciamiento sobre la forma de constituir y extinguir obligaciones y la validez de su estipulación contractual, materias todas que deben ventilarse en un procedimiento de lato conocimiento.

SEXTO: Que, así las cosas, siendo esta acción constitucional una vía de protección de derechos preexistentes e indubitados, que se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por tanto, en posición de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre como se dijo en el motivo anterior, el presente recurso de protección no está en estado de prosperar, y así precisamente se declarará en lo resolutivo de este fallo.

SEPTIMO: Que, por último, habida consideración que el propio actor en su libelo reconoce que la materia sometida al conocimiento de esta Corte es propia de un juicio de lato conocimiento, y teniendo particularmente presente la dilación excesiva y la ausencia de interés por parte del recurrente en la prosecución de este juicio, es que se le condenará al pago de las cosas de la causa, por estimar estos sentenciadores que no han existido fundamentos plausibles para litigar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE DECLARA que SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en representación de Essin Ingeniería Spa, en contra del Gobierno Regional de Coquimbo.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1943-2020 (Protección).-