nombre reservado con POLICIA DE INVISTIGACIONES DE CHILE

nombre reservado, nombre reservado

Policía de Investigaciones de Chile Recurso de Protección Rol Nº 1937-2020.- La Serena, dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.-.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha veintidós de diciembre de dos mil veinte comparece MARIA BELEN ROJAS PINTO abogada, en representación de nombre reservado, de profesión periodista, Subcomisaria de la Policía de Investigaciones de Chile, interponiendo acción de protección en contra de Policía de Investigaciones de Chile (en adelante PDI), en virtud de los siguientes argumentos.

Expone que el acto que se recurre corresponde a aquél que decide rechazar la apelación presentada por la recurrente ante la Honorable Junta de Apelaciones de la PDI, en la que se pedía se dejara sin efecto la calificación que se le aplicó de conformidad al artículo 5° del Decreto N° 28 del año 1981, que establece el Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones y que en su lugar fuera reevaluada usando como base únicamente los días que efectivamente trabajó hasta antes de su desvinculación ilegal.

Agrega que dicho acto administrativo se encuentra formalmente contenido en el documento denominado “Acta de Notificación” realizada con fecha con fecha 23 de noviembre de 2020, mediante la cual se notifica a la recurrente la decisión tomada por la Junta de Apelaciones de la PDI, de rechazar el recurso interpuesto por la actora arguyendo para esto la aplicación del artículo 5 del reglamento de calificaciones.

Indica que nombre reservado es de profesión Periodista ingresó el año 2013 a la PDI y tiene el grado de Subcomisario Oficial Policial Profesional (en adelante OPP), grado 9°.

El 01 de agosto del año 2019, durante la etapa de precalificación (trámite previo a la calificación anual y sirve de base para la misma) su actual Jefe de la Bicrim de La Serena, don nombre reservado, en el periodo 2018-2019, la clasificó y calificó con nota 6,3, pero en la Junta Calificadora Zonal (entidad que finalmente es quien califica en base a la precalificación realizada), resolvió – según consta en resolución documento N° 264 Reservado- con fecha 20 de agosto de 2019 bajarle la calificación a nota 5,64, y clasificarla en Lista 4, Mala Por causa de esta calificación, y de la resolución que se la comunicó, doña nombre reservado que debía ser desvinculada de la institución dentro de los plazos establecidos en el artículo N° 66 del Estatuto de la PDI, esto es en el plazo de 30 días. Todo esto estando la recurrente embarazada de alto riesgo por lo que doña nombre reservado estuvo seis meses desvinculada y luego fue ordenada que fuera reincorporada según sentencia rol 19.549-2020, dictada por la E. Corte de Suprema, que revocó la sentencia dictada por esta Iltma. Corte que en su oportunidad rechazó el nombre reservado rol 4034-2019, en el que se solicitaba se dejara sin efecto su calificación (ya que ésta gozaba de fuero maternal) pues en virtud de aquella debía abandonar la institución en 30 días a contar de la notificación de dicha calificación.

En consecuencia, actualmente doña nombre reservado se encuentra reintegrada a la Policía de investigaciones en virtud de la mentada sentencia dictada por la Corte Suprema la que ordenó además el pago íntegro de sus remuneraciones hasta su efectiva reincorporación, la que se produjo sólo cuando se denunció el incumplimiento del fallo ante esta Ilustrísima Corte, habiendo sido reincorporada la recurrente efectivamente a sus labores el día 24 de Julio del año 2020 momento en el cual se topaba nuevamente con la calificación anual, su representada nuevamente es calificada en lista 4, Mala.

Lo anterior resulta del todo lógico (sic), sin embargo, carece de todo sentido de justicia, pues esta calificación encuentra su razón legal aparente en el artículo 5 del Decreto N° 28 del año 1981, del Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones.

Agrega que, al estar ubicada en esta calificación, pero al mismo tiempo estando en la obligación la recurrida de mantenerla en sus filas, le han bloqueado todas sus claves para poder ingresar a las plataformas de la institución y la tienen enviando correspondencia, además de haberle quitado su casaquilla y su pistola de servicio todo lo cual además es clara señal de degradación y ofensa profesional.

Destaca que el tantas veces mencionado artículo indica “los funcionarios que por cualquier causa no desempeñen efectivamente sus empleos por un lapso superior a seis meses en el periodo de calificación, no serán calificados y conservarán la calificación del año anterior, salvo que en su hoja anual de vida existan anotaciones relevantes en el período trabajado que conduzcan a la Junta Calificadora respectiva a modificar su calificación, lo que deberá hacerse por resolución fundada (D.S 196/99)”. Esta es la disposición reglamentaria en virtud de la cual hoy se ha vuelto a calificar a su representada -pues arguye la recurrida- que doña nombre reservado al no haber estado prestando funciones efectivamente en la institución se le debe aplicar dicha norma.

Como dijo anteriormente, esto es de toda lógica, pero lejos de todo sentido de justicia, y es ilegal y arbitrario según se pasará a explicar:

Su representada efectivamente estuvo sin prestar funciones en la institución desde el 06 de enero hasta el 23 de julio del año 2020 sin embargo esa ausencia no fue “por cualquier causa” como lo establece el mismo precepto si no que fue por el propio actuar, ilegal, arbitrario, discriminatorio cometido por el recurrido y que violentó su fuero maternal.

Así se encuentra lo estableció en los mismos calificativos en la sentencia firme y ejecutoriada, (ROL CORTE 19.549-2020 nombre reservado con Policía de Investigaciones)

Sin embargo hoy, el mismo sujeto que cometió el actuar ya descrito (PDI), invoca su propio actuar ilegal al repetir la calificación anterior de su representada (esto es Lista 4 Mala) quien aún goza de fuero maternal pasando nuevamente por encima de su derecho, valiéndose para ello de una norma de carácter contenida en una norma inferior –un reglamento- para repetirle la calificación anual anterior (Lista 4 Mala) olvidando que la Corte Suprema en el tantas veces citado a rol 19.549-2020 (E. Corte de Suprema) indicó claramente que sus normas sobre calificación deben ceder ante las normas protectorias de la maternidad pues ella tienen preeminencia por sobre las normas invocadas por la PDI.

Por ende, el artículo 5° del citado reglamento no puede ser aplicado a la situación de la recurrente ya que según la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema ella jamás ha dejado de trabajar para la institución esto tanto es así, que en su parte resolutiva el sentenciador ordenó que se le pagaran todas sus remuneraciones desde la fecha de la separación ilegal, entendiéndose esto como efecto retroactivo, por ende al ser el principal objeto de la acción de protección el reestablecer el imperio del derecho, éste fue reestablecido por la comentada sentencia al incluso zanjar la competencia a los Juzgados del Trabajo al decir que la única manera de poder desvincular a su representada es a través del procedimiento del artículo 172 del Código del Trabajo.

Por ende, están en condiciones incluso de sostener que su representada jamás ha dejado de prestar funciones.

De esta manera, el período clasificatorio que comprende entre 1 de agosto de 2019 y hasta el 31 de julio del 2020, deben ser calificados con lo que obra en su Hoja de Vida, que corresponden a todas aquellas anotaciones que se hayan hecho desde el 01 de agosto del 2019, hasta el 6 de enero del 2020 –día en el cual fue separada ilegalmente. En efecto, al momento de reincorporarse efectivamente a sus funciones (el 23 de julio del 2020) le recibieron las licencias médicas de pre y post natal lo cual reafirma la idea que su representada jamás dejó de prestar servicios efectivamente.

Además, las hipótesis establecidas para el artículo 5° en ningún caso deben ser aplicadas a su representada, ya que ella no se encuentra dentro de ninguna de ellas, si bien es cierto la redacción del texto del artículo indica que se repetirá la calificación anterior por “cualquier causa”, ello en ningún caso debe ser entendido que esa causa sea por causa de un acto ilegal y arbitrario cometido por la Institución toda vez que el texto del mismo habla necesariamente de causas que sean imputables al funcionario porque es precisamente éste quien se estaría ausentando, algo muy distinto de lo que ha ocurrido aquí ya que doña nombre reservado no dejó de asistir a sus labores “por cualquier causa” imputable a su persona –además-, sino que se vio en la obligación de no asistir a sus funciones por causa de la propia Institución quien no le permitió ejercer sus funciones pues la desvinculó -de manera ilegal y arbitraria- por aplicación de normas sancionatorias, violentando así el fuero maternal que hasta ahora goza mi representada.

Sostiene que el acto recurrido es ilegal y arbitrario de las garantías establecidas en el artículo 19 N°1, en relación con el artículo 1º inciso primero, 19 N° 16 Y N° 24, y del Derecho a Fuero maternal toda vez que este integra el ordenamiento jurídico nacional al estar consagrados en los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile como lo son las normas contenidas en el artículo 10 N° 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989, el cual, conforme al inciso tercero del artículo 5º de la Carta Fundamental.

Destaca que se ha descrito por la doctrina laboral que el estado de embarazo y posterior a él, sobre todo el período de lactancia, es un periodo de extrema vulnerabilidad y es por ello que requiere de un rol protector del estado para garantizar la vida de la madre y del que está por nacer es por ello que se consagra en las bases de la institucionalidad y en el primer lugar del catálogo de derechos del artículo 19, garantiza el derecho a la vida, y la integridad física y psíquica, la que hoy, con el actuar descrito genera perturbación grave a este derecho toda vez que en su estado se encuentra en suma vulnerabilidad y requiere apoyo del estado a través de sus instituciones, sobre todo de aquella en que trabaja, quien hace todo lo contrario.

Perturba también su derecho a libertad de trabajo contenido en el artículo 19 N° 16 puesto que ella en el ejercicio de este derecho fue libremente contratada para ejercer funciones en la Policía de Investigaciones, labores que hoy no está ejerciendo pues en virtud de esta repetición de calificación por aplicación del artículo 5° del reglamento, le bloquearon todas sus claves para poder trabajar en las plataformas digitales, le quitaron su casaquilla y su pistola (a causa de la repetición de la calificación) y hoy se encuentra repartiendo correspondencia.

Finalmente se perturba su derecho de propiedad contenido en el artículo 19 N° 24 que su representada posee sobre su derecho a fuero maternal el según lo latamente explicado se encuentra integrado su patrimonio en cuanto derecho como cosa incorporal; fuero que le consagra inamovilidad laboral, y sustento para el menor y además para darle una estabilidad económica a la madre la que también trae consigo estabilidad económica y tranquilidad emocional, elementos que hoy han sido perturbados por la recurrida.

Por estas consideraciones solicita se deje sin efecto el acto que se recurre y que corresponde a aquél que decide rechazar la apelación presentada por doña nombre reservado ante la Honorable Junta de Apelaciones de la PDI, en la que se pedía se dejara sin efecto la calificación que se le aplicó de conformidad al artículo 5° n del Decreto N° 28 del año 1981, que establece el Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones, y que en su lugar sea reevaluada usando como base todas las anotaciones que aparecen en su Hoja de Vida para el período calificatorio que comprende entre 1 de agosto de 2019 y, hasta 31 de julio del año 2020, no considerando como no trabajados los días en que doña nombre reservado fue separada ilegalmente, todo con expresa condenación en costas a la recurrida.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- “Acta de Notificación” realizada con fecha con fecha 23 de noviembre de 2020, mediante la cual se notifica a la recurrente la decisión tomada por la Junta Calificadora Zonal de Valparaíso, de rechazar el recurso interpuesto por la actora arguyendo para esto la aplicación del artículo 5 del reglamento de calificaciones; 2.- Hoja de Vida de su representada; 3.- Sentencia rol 19.549-2020 dictada por la Corte Suprema y que ordena a la PDI la reincorporación de su representada; 4.- Documento que da cuenta de entrega de casaquilla y pistola; 5.- Documento de pago de todas sus remuneraciones correspondientes a los meses de enero a julio.

SEGUNDO: Que, evacuó informe MARÍA INÉS WISE DÍAZ DE LA VEGA, abogada, en representación de nombre reservado, Director General de la Policía de Investigaciones de Chile.

Aduce, en primer término, la extemporaneidad de la presentación de la acción de protección. En efecto, el recurrente señala alzarse específicamente en contra del Acta de Notificación, de fecha 23 de noviembre de 2020, mediante la cual se le notifica de la decisión tomada por la Junta de Apelaciones de la PDI, de rechazar el recurso de apelación por ella interpuesto, arguyendo para esto la aplicación del artículo 5 del Reglamento de Calificaciones.

En otras palabras, la recurrente se alza en contra de la resolución emitida por la Junta de Apelaciones, por la cual resolvió rechazar el recurso de apelación por ella interpuesto.

Ahora bien, lo cierto es que la actora tomó conocimiento del contenido de dicha resolución con anterioridad al 23.NOV.020, ya que según consta de Acta de Notificación, “En La Serena, a 12 días del mes de Noviembre del año 2020, siendo las 15:15 horas, se procede a notificar a través de Correos de Chile y mediante carta Certificada, al domicilio de domicilio reservado a la nombre reservado, Run RUT reservado, de dotación de esta unidad, por encontrarse en reposo preventivo de Covid, de la Resolución de la Junta de Apelaciones, conforme al Oficio (R) N°414 de fecha 09.NOV.020 de la Secretaría Juntas Calificadoras…”.

De esta manera, aduce que la Resolución dictada por la Junta de Apelaciones, en conformidad al artículo 46 inciso 2 de la Ley N 19.880, se entiende notificada a la recurrente a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de correos, esto es, desde 17 de noviembre de 2020, por lo que desde esta fecha debió computarse el plazo para recurrir de protección, en conformidad a lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y en ningún caso el plazo ficticio pretendido por el recurrente.

En razón de lo anterior, solicita que se rechace la presente acción cautelar, por haber sido deducida en forma extemporánea, sin entrar a conocer el fondo de la misma.

A continuación, sostiene que la improcedencia de la acción de protección; el sistema de calificaciones se encuentra inserto en el debido proceso. En efecto, de la sola lectura del libelo de autos se colige que, la recurrente pretende que esa Ilustrísima Corte de Apelaciones ordene a la recurrida celebrar una nueva sesión calificatoria, debiendo reevaluarla usando como base todas las anotaciones que aparecen en su Hoja de Vida para el periodo calificatorio que comprende entre el 1 de agosto de 2019 y hasta el 31 de julio del año 2020, no debiendo considerar como no trabajados los días en que la funcionaria fue separada, cuestión que, como puede advertirse, es absolutamente ajena a la finalidad propia del nombre reservado, atendida su naturaleza cautelar.

Menciona que la recurrente, al impugnar lo resuelto por la Junta de Apelaciones, ha planteado una controversia respecto de las atribuciones de la misma, establecidas en el Decreto N° 28, de fecha 6 de mayo de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional que aprueba el Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, asunto que, por su naturaleza, es ajeno a la finalidad propia de esta acción cautelar. En este contexto dicha acción en ningún caso puede constituir la instancia idónea para formular cuestionamientos sobre una interpretación jurídica y/o la correcta aplicación de las normas, como se pretende en la especie.

Luego, refiere la improcedencia de la acción de protección: no es una nueva instancia administrativa.

En cuanto al fondo, expone que la Subcomisario del Escalafón de Oficiales Policiales Profesionales fue calificada y clasificada, durante toda su carrera funcionaria, con arreglo al procedimiento establecido en los artículos 53 a 67 del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, y en el Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, aprobado por Decreto Supremo Nº 28, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional. Dicho procedimiento se encuentra reglado, determinando debidamente su tramitación y permite al afectado hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempladas al efecto, las cuales tienen por finalidad garantizar una adecuada defensa, con miras a configurar un debido proceso, de manera que respecto de ellos no caben otros trámites que los previstos en la referida normativa.

Ahora bien, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones y en el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 28, de 1981, la calificación es la evaluación de la labor anual desarrollada por cada funcionario, en el ejercicio de su cargo o empleo. La evaluación comprende tanto el desempeño en el trabajo, como las condiciones personales del funcionario, evidenciadas en el transcurso del período a calificar. La clasificación corresponde a la lista de selección que acuerda la Junta respecto de un funcionario. Las listas en que pueden clasificarse a los funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, son las siguientes: Lista 1, de Merito; Lista 2, Buena; Lista 3, regular; y Lista 4, Mala.

A su vez, el decreto Supremo Nº 28, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones, previene en su artículo 81 que la calificación se realizará basada en los conceptos contenidos en la Hoja de Vida Anual del funcionario y demás antecedentes que se estimen útiles al efecto, agregando en su artículo 35 que en el conocimiento, estudio que en el conocimiento, estudio y valoración de las calificaciones, que corresponde a las Juntas Calificadoras, se deben analizar: a) las calificaciones; b) los recursos de reclamación que se hayan presentado; y c) los antecedentes que lleguen a su conocimiento o que hayan solicitado especialmente.

En este orden de ideas señala que, el artículo 66 del Estatuto del Personal de la PDI, establece que el funcionario clasificado, por resolución ejecutoriada, en Lista Nº 4, o por dos años consecutivos en Lista Nº 3, deberá alejarse de la Institución dentro de los 30 días contados desde la fecha en quedó ejecutoriada la resolución.

Por tanto, a la luz de las disposiciones legales señaladas precedentemente y lo dictaminado por la Contraloría General de la República, las actuaciones en esta materia, se ajustaron estrictamente a la normativa que rige al efecto, especialmente al Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, resolviendo la Policía de Investigaciones de Chile conforme a derecho.

Ahora bien, respecto a la aplicación del artículo 5 del Decreto Nº 28, de 1980, Reglamento de Calificaciones, en el presente periodo calificatorio, señala que su utilización se encuentra conforme a la normativa vigente, por las siguientes consideraciones:

- Consta en la H.V.A. de la recurrente, que desempeñó su cargo, desde el 01.AGO.019 hasta 07.ENE.020, fecha en la que se deja constancia de Carta de Servicio Nº 56-R de la Jefatura Nacional de Administración y Gestión de las Personas, según la cual “1.- Se informa a las reparticiones que se indican al final para los efectos consiguientes, que por Oficio (R) N° 729, del 27.DIC.019 de la Dirección General se ha cursado al Ministerio del Interior y Seguridad Pública el retiro absoluto de la Institución a contar del 07 de enero de 2020, de la señora nombre reservado, Run N|RUT reservado, Subcomisaria del Escalafón de Oficiales Policiales Profesionales, grado 9/8, con 02 trienios, de dotación de la Brigada de Investigación Criminal La Serena, dependiente de la Prefectura Provincial Elqui, quien no tiene derecho a pensión de retiro. 2.- En el proceso Calificatorio año 2019, la Honorable Junta de Apelaciones a contar del 14 de noviembre de 2019, confirmó su clasificación en Lista N°4, Mala, e inclusión en Lista Anual de Retiros.”

- Luego, con fecha 27.JUL.020, en atención a lo establecido por la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 19.549-2020, la funcionaria se reincorporó a la Policía de Investigaciones de Chile y, al mismo tiempo, hizo entrega de certificado que da cuenta de que hizo reposo desde el 10.ABR.020 al 22.MAY.020 y presentó licencia médica post-natal, en la que el ginecólogo nombre reservado certifica que inició reposo con fecha 22.MAY.020 por 84 días.

Así las cosas, la recurrente presentaría un tiempo laboral efectivo inferior a los seis meses al cierre del actual periodo calificatorio. Es más, incluso en el periodo comprendido entre el 01.AGO.019 y 07.ENE.020, el trabajo efectivo de la recurrente no es tal, desde que hizo uso de permisos administrativos, feriado legal y licencia médica, según a continuación se detalla:

- Con fecha 12.AGO.019, presentó permiso por motivos particulares con goce de remuneraciones, finalizando al día siguiente.

- Luego, con fecha 23.AGO.019, hizo uso de un día de feriado legal, presentándose con fecha 26.AGO.019.

- A continuación, con fecha 02.SEP.019, hizo uso de dos días de feriado legal, presentándose con fecha 04.SEP.019.

- Acto seguido, con fecha 09.SEP.019, presentó licencia médica por 10 días. Luego, con fecha 24.SEP.019, mediante cuenta escrita, la funcionaria informa que se encuentra embarazada de 05 semanas, por lo que el Jefe de la Brigada de Investigación Criminal La Cisterna, dispone que, considerando su estado de gravidez, a partir de esa fecha, no realizara ningún tipo de labor operativa, quedando solo en funciones administrativas.

- Luego, con fecha 25.SEP.019, la funcionaria presentó la Minuta S/N, que tiene relación a los decretos endosados con fecha 04.SEP.019, por su estado de gravidez para que sean reendosados. Frente a dicha minuta, el Jefe de la Brigada de Investigación Criminal La Cisterna, “al realizar una revisión y análisis de los decretos presentados por la funcionaria, ninguno de ellos se encontraba con diligencias ni tampoco se había tomado contacto con los denunciantes o afectados, por lo que no se dio cumplimiento a los protocolos de procedimientos a la recepción de los requerimientos por parte del Ministerio Público.”

- Luego, con fecha 07.OCT.019, la funcionaria, hizo uso de dos días de feriado legal.

- A continuación, con fecha 25.NOV.019, la funcionaria hizo uso de quince días de feriado legal.

- Con fecha 10.DIC.019, la funcionaria presentó licencia médica por 14 días, desde el 10 al 23.DIC.019, dejándose constancia con fecha 24.DIC.019, que no se presentó al término de su licencia médica.

- Por otra parte, indica que el comentado artículo 5 del Reglamento de Calificaciones, hace una excepción a su aplicación, cuando en la Hoja de Vida Anual del funcionario “existen anotaciones relevantes en el periodo trabajado que conduzcan a la Junta Calificadora respectiva a modificar su calificación, lo que deberá hacerse mediante resolución fundada. Se entenderá por anotaciones relevantes aquellas de importancia o significativas, que se refieren a actuaciones destacadas o reprochables del funcionario, que ameriten modificar su calificación, subiendo o bajando la lista de clasificación respectiva.”

Sin embargo, la recurrente no se encuentra en dicha situación, desde que, como lo señala la Junta Calificadora II Zona Policial; “Que, por otra parte, no se observan anotaciones relevantes en el presente periodo calificatorio que lleven a esta Junta Calificadora a realizar una calificación de la nombre reservado, puesto que la ANOTACIÓN DE MÉRITO estampada el 21.AGO.019 por ser gestor en la detención de una mujer por receptación de delito flagrante, la OPINIÓN DEL JEFE DE UNIDAD estampada el 03.ENE.020 y las Evaluaciones Mensuales de los meses de AGOSTO 2019, SEPTIEMBRE 2019, OCTUBRE 2019, NOVIEMBRE 2019 y DICIEMBRE 2019, consignadas en el periodo calificatorio con fecha 02.SEP.019, 01.OCT.019, 04.NOV.019, 02.DIC.019 y 02.ENE.020, dan cuenta de la labor normal que corresponde a los parámetros institucionales que se requieren de una detective de la Policía de Investigaciones de Chile y la cual se observa en este caso es apropiada y acorde al grado que ostenta la funcionaria.”

Por su parte, en conformidad a lo establecido en el artículo 1 del Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, “Todo el personal de la Policía de Investigaciones de Chile deberá ser calificado y clasificado anualmente en conformidad con las normas del presente Reglamento…”, con las excepciones que allí se indican y, dentro de las cuales no se encuentra la recurrente.

Ahora bien, señala que la sentencia pronunciada por la Excma Corte Suprema, en causa Rol 19.549-2020, no indica ni señala que el régimen normativo que rodea el sistema de calificaciones de la Institución no se deba aplicar a las funcionarias que se encuentren con fuero maternal, sino que la desvinculación, a propósito de dicha calificación, no se debe producir en momentos en que la funcionaria se encuentra con dicho fuero (considerando quinto y sexto), cuestión que no ocurre en el caso que nos ocupa. En efecto, según consta de la Resolución recurrida, si bien es cierto que se rechaza el recurso de apelación interpuesto, conservando la funcionaria su clasificación en Lista 4, Mala, también lo es que la parte final de la misma indica lo siguiente: “Se hace presente además que dentro de los pilares fundamentales de esta Policía de Investigaciones de Chile, se encuentra el capital humano, siendo importante la protección a la maternidad, razón por la cual no se hará efectivo su alejamiento de la institución en las condiciones y plazos establecidos en el Artículo N° 66, del estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, debido a que la funcionaria se encuentra con fuero maternal.”

Así las cosas, como se observa, atendido de que la recurrente goza de fuero maternal, su desvinculación de la institución no se ha producido, tanto así, que ella sigue percibiendo sus remuneraciones al día de hoy.

Así las cosas, sostiene que no ha existido alguna ilegalidad en el actuar de esa policía. En otras palabras, el Acta de Notificación, de fecha 23.NOV.020, mediante la cual se notifica la Resolución de la Junta de Apelaciones, cumple con todos los requisitos legales y reglamentarios expuestos.

Así las cosas, tampoco ha existido alguna “arbitrariedad”, ya que no se observa un acto contrario a la justicia o a la razón, desde que la Junta de Apelaciones, en uso de la normativa legal y reglamentaria y conociendo de todos los antecedentes, resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto, según consta de la simple lectura del mismo.

En definitiva, el señalado recurso resulta injustificado y carente de motivación, puesto que "es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal lo que significa que ha de ser contrario a la ley -o arbitrario- producto del mero capricho de quien incurre en él, presupuestos que no se configuran en la especie.

Así, se concluye que la calificación y clasificación que se le realizó a la Subcomisario nombre reservado fue adoptada en un procedimiento administrativo por la Junta Calificadora en uso de sus atribuciones legales y discrecionales, conferida por la ley, la cual ha sido debidamente argumentada y fundada, por lo que no puede ser considerada arbitraria o ilegítima, motivos por los cuales la pretendida acción cautelar debe ser rechazada.

TERCERO: Que, el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones, arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

Que, de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

CUARTO: Que, de lo expuesto en el considerando precedente se desprende que los requisitos de procedencia de un nombre reservado- existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, que afecte una o más de las garantías protegidas- son copulativos de tal manera que la ausencia de cualquiera de ellos hace inviable este arbitrio.

QUINTO: Que, sea que se denomine recurso o acción el arbitrio intentado, cabe tener presente que es “un proceso de protección de derechos fundamentales, o bien, un proceso sumario especial, que permite dar efectividad urgente, aunque con un carácter provisional, a los derechos fundamentales” (Bordalí Salamanca, Andrés. El Proceso de Protección; Revista de Derecho (Valdivia), dic. 1999, vol.10, no.1, p.43-58.), o sea, un procedimiento de urgencia destinado a restablecer el imperio del derecho.

Lo anterior lleva a entender que este es, atendida su naturaleza y la urgencia del remedio que se pide, un arbitrio a disposición de todas las personas sin formalismo alguno que obste a su ejercicio amén que “corresponde al tribunal determinar la existencia de la acción u omisión que se tilda de ilegal o arbitraria para adoptar las medidas pertinentes en el restablecimiento del derecho” (C. Suprema, 25 marzo 1999, R.G.J., N° 225, pág. 36) y, además, incumbe “al tribunal aplicar las normas constitucionales atingentes a la situación planteada”. (C. Suprema, 15 febrero 2001, R.D.J., t. 98, sec. 5a., pág. 78).

SEXTO: Que, respecto de la alegación de extemporaneidad de la presente acción constitucional formulada por la entidad recurrida cabe tener en consideración que, en relación a la oportunidad para interponer este recurso, el artículo 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales dispone "1°.- El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

SEPTIMO: Que, se rechazará dicha alegación pues no hay elemento de juicio alguno que permita entender que la notificación de la Resolución atacada, dispuesta por carta certificada a la recurrente, se haya efectivamente materializado o concretado ya que la recurrida no acompañó la documentación debida para acreditar aquello de forma que la única certeza de la fecha cierta en que la reclamante tomó conocimiento del mentado acto es el “Acta de Notificación” realizada con fecha con fecha 23 de noviembre de 2020 por lo que cabe entender que, al intentarse esta acción constitucional el 22 de diciembre del año recién pasado, se formuló dentro del plazo a que hace referencia la norma transcrita en el motivo anterior.

OCTAVO: Que, en cuanto al fondo del asunto en debate es menester decir que no se discute por la reclamante falta de competencia del ente que dictó el acto como tampoco la normativa aplicable, sino en la falta de razón del proceder de la entidad recurrida.

NOVENO: Que, no son hechos controvertidos:

a.- que, la recurrente nombre reservado se desempeñaba en la institución recurrida y ostentaba el cargo de Subcomisario grado 9, Oficial Policial Profesional;

b.- que, producto del proceso calificatorio 2018-2019 se dispuso el retiro de la reclamante de la institución, el cual se materializó a contar del 07 de enero de 2020, conforme a Decreto Exento (Por orden del Presidente de la República) RA N° 280/224/2020, de la Subsecretaría del Interior;

c.- que, impugnada aquella decisión la Excma. Corte Suprema declaró ilegal dicho proceder, por las razones que expone en su fallo, y dejó sin efecto la desvinculación de la recurrente y ordenó el reintegro de la misma al servicio, como así también el pago a su favor de todas las remuneraciones y prestaciones maternales devengadas mientras haya durado su separación del servicio (Rol 19.547-2020);

d.- que, el reintegro de la reclamante se concretó el día 24 de Julio del año 2020;

e.- que, en atención a lo señalado en el literal b) que precede, la reclamante nombre reservado no prestó servicios en la Policía de Investigaciones de Chile entre el 7 de enero y el 24 de julio del año 2020;

f.- que, en el proceso calificatorio 2029-2020, en aplicación de lo mandatado en el artículo 5 del Decreto N° 28 del año 1981, del Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones, no es calificada y conserva la clasificación del periodo anterior, Lista 4, al no haber prestado funciones efectivamente en la institución por más de seis meses;

g.- que, reclamada dicha decisión la Junta Calificadora II Zona Policial, por resolución de septiembre de 2020, decide “- Por tanto, esta Junta Calificadora, concluye y acuerda, por unanimidad, luego del estudio de la totalidad de los antecedentes estampados en su H.V.A, no existiendo anotaciones relevantes favorables o desfavorables en su H.V.A. que puedan hacer posible una evaluación y calificación de la funcionaria: RECHAZAR EL RECURSO interpuesto por la funcionaria y SE RESUELVE de conformidad al artículo 5° del Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, que la Subcomisaria Grado 9° nombre reservado no es calificada y conserva la clasificación del periodo anterior”.

h.- que, es en contra de esta decisión que se recurre de protección.

DECIMO: Que, el artículo 5 del Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, Decreto Nº 28 de 1981 del Ministerio de Defensa, dispone que “Los funcionarios que por cualquier causa no desempeñaren efectivamente sus empleos por un lapso superior a 6 meses en el período de calificación, no serán calificados y conservarán la clasificación del año anterior salvo, que en su Hoja de Vida Anual existan anotaciones relevantes en el período trabajado que conduzcan a la Junta Calificadora respectiva a modificar su calificación, lo que deberá hacerse mediante resolución fundada. Se entenderá por anotaciones relevantes aquellas de importancia o significativas, que se refieren a actuaciones destacadas o reprochables del funcionario, que ameriten modificar su calificación, subiendo o bajando la lista de clasificación respectiva”.

UNDECIMO: Que, esta norma es, en lo que interesa en este caso, idéntica a la contenida en el artículo 40 del Estatuto Administrativo, Ley n° 18.834, al señalar este que “No serán calificados los funcionarios que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a seis meses, ya sea en forma continua o discontinua dentro del respectivo período de calificaciones, caso en el cual conservarán la calificación del año anterior”.

Sobre esta última disposición el ente contralor ha dictaminado que “Es menester expresar que cuando el ejercicio del derecho a feriado, licencias médicas o permisos administrativos, implica para el funcionario ausentarse de su lugar de trabajo por un tiempo superior a seis meses dentro del aludido proceso calificatorio, este se encuentra en la situación descrita en el artículo 40 del citado texto estatutario, tal como, por lo demás, se ha precisado, entre otros, en los dictámenes N°s 46.068 y 69.639, ambos de 2012, de este origen”. (Dictamen N° 84.833 de 26 de octubre de 2015)

DUODECIMO: Que, pues bien, del tenor de la decisión impugnada, transcrita en el Informe de la recurrida y cuyo contenido no ha sido cuestionado, se desprende que las especiales circunstancias vinculadas a la situación particular de la reclamante no fueron tenidas en consideración al resolver y menos se hizo cargo de ella la Resolución cuestionada, contexto que, en este caso particular, debió ser apreciado y, por último, algún pronunciamiento sobre el mismo debió contener dicha Resolución ya que escapa a los parámetros normales a tener en cuenta para contabilizar el plazo a que se refiere el artículo 5 antes transcrito, según se colige de lo dicho por Contraloría General de la República, toda vez que parte de la ausencia de la reclamante a sus funciones- entre 7 de enero y el 24 de julio del año 2020- se debió a un proceder ilegal de la Policía de Investigaciones de Chile, según se declaró por sentencia ejecutoriada de nuestro máximo tribunal, de forma que aquel antecedente debió evaluarse y, por lo menos, exponerse en la decisión los motivos por los cuales, no obstante ello, no se estimó descontar todo o parte de ese periodo de ausencia, no siendo bastante asilarse en el texto de la norma reglamentaria invocada por cuanto se dejaron fuera de estimación elementos de juicio puestos en conocimiento de las instancias calificadoras como se desprende de la Minuta ® 18 de 3 de agosto de 2020 suscrita por el Jefe Bicrim La Serena, nombre reservado, el cual es extremadamente relevante ya que dé él es posible estimar que, dejando fuera los parámetros que habitualmente el ente contralor ha considerado para el computo del mentado plazo, la reclamante no cumplía los seis meses de ausencia a que se refiere el artículo 5 ya referido.

DECIMOTERCERO: Que, oportuno es expresar que el acto impugnado es un acto administrativo pues es una decisión escrita adoptada por la Administración, o sea, una decisión formal emitida por un órgano de la Administración del Estado que contiene una declaración de voluntad, realizada en el ejercicio de una potestad pública, en concreto es una resolución. (Artículo 3 Ley 19.880)

Por lo antes dicho, aquel acto debe cumplir con los requisitos de un acto administrativo, entre ellos, el principio de imparcialidad contenido en el artículo 11 de la Ley 19.880, el cual en su inciso segundo dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Por su parte, el inciso cuarto del artículo 41 de la misma Ley dice “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

Que, como se ve es un requisito de todo acto administrativo su fundamentación, la que debe abarcar los hechos y el derecho, y aquello está íntimamente ligado con la posibilidad de control del proceder de la Administración y la comprensión de su actuar por los administrados, por lo que esta fundamentación, si bien puede ser somera, debe explicitarse y contenerse en el respectivo acto administrativo, debe ser completa y suficiente, en el entendido que debe bastarse así mismo para el cabal entendimiento del respectivo acto.

Que, fundamentar, según el Diccionario de la Lengua Española, es “Establecer la razón o el fundamento de una cosa” y es aquello precisamente de lo que adolece la conducta cuestionada pues las consideraciones de hecho que le sirven de sustento no existen.

DECIMOCUARTO: Que, esta obligación de fundamentación ha sido también impuesto por Contraloría General de la República en este concreto ámbito al decir que “este Órgano de Control en los dictámenes Nos 23.551, de 2017; 30.382, de 2018 y 26.594, de 2019, entre otros, ha establecido que la exigencia que tienen los órganos calificadores de fundamentar sus acuerdos implica que aquellos deben enunciar los motivos específicos y circunstancias precisas que han considerado para rever la evaluación de un funcionario determinado, antecedentes que por sí mismos deben conducir al resultado de la calificación verificada, debiendo existir, lógicamente, una concordancia entre los fundamentos emitidos y las notas reasignadas al empleado, lo que se constata de la documentación acompañada”. (Dictamen n° 3.644 de 10 de febrero de 2020)

Que, pertinente y necesario es repasar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 1°, 5°, 6°, 9º, 16º y 19° de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, los pronunciamientos de este Organismo contralor constituyen su jurisprudencia administrativa, la que resulta vinculante para los funcionarios y organismos sometidos a su fiscalización, por lo que es obligatorio su acatamiento por parte de éstos.

DECIMOQUINTO: Que, a partir de lo expuesto en los motivos precedentes es dable colegir que la recurrida ha actuado en forma ilegal al no respetar en su obrar normas generales y obligatorias de su ámbito de acción como lo son las normas legales citadas previamente- artículo 11 y 41 de la Ley 19.880.

A su vez, dicho actuar de la recurrida, esto es, adoptar la Resolución atacada en los términos en que lo hizo, es decir, omitiendo toda consideración referida a antecedentes de hecho puestos en su conocimiento, resulta arbitrario al carecer de la debida y completa fundamentación.

Que, en consecuencia, es posible calificar tanto de ilegal como de arbitrario el proceder de la recurrida por lo antes expuesto.

DECIMOSEXTO: Que, la conducta del ente recurrido afecta y lesiona tanto la integridad física y psíquica de la recurrente al ser evidente que este proceso, que ha debido soportar en estado de gravidez, implica una perturbación a la tranquilidad habitual esperable en el desarrollo laboral, derecho amparado en el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, como también, por sus consecuencias, afecta el derecho de propiedad, consagrado en el numeral 24 del mismo artículo, al privársele de beneficios económicos en razón del desempeño de su labor.

Asimismo, se estima la afectación tanto de la garantía de igualdad considerada en el número 2 del citado artículo 19 al dar a esta ciudadana un trato distinto al esperable para idénticas situaciones, sin justificación plausible que lo avale, como de la contemplada en el numeral 16 del citado artículo 19 la cual, según el Tribunal Constitucional, no se limita solo a la garantía de la libertad de elección y de contratación laboral, sino que se extiende a la protección del trabajo mismo, vinculada al respeto a la dignidad del trabajador, en la forma en que efectúa su labor y a la ineludible función social que cumple el trabajo (Roles n° 1852, 1971, 2086, 2110, 2114, 2182, 2197, 2470, 2671, 2722, 3016, 3601, 3896 y 7217), de manera que, rigiendo en la esfera laboral de la reclamante un sistema de ingreso, promoción y desvinculación reglado, el apartarse de este, como en la especie ocurrió, se vulnera esta garantía.

DECIMOSEPTIMO: Que, por ende, habiéndose acreditado que por la institución recurrida se cometió un acto ilegal y arbitrario que perturba, amenaza y vulnera garantías fundamentales de la recurrente, corresponde acoger el nombre reservado intentado en la modalidad que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la república y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, SE ACOGE, con costas, el nombre reservado deducido por nombre reservado en contra de Policía de Investigaciones de Chile, y, en consecuencia, se ordena a la recurrida dejar sin efecto el acto administrativo impugnado, debiendo proceder a calificar a la reclamante, en el periodo calificatorio 2019-2020, sin considerar el periodo de ausencia que fue consecuencia del ilegal actuar de la recurrida, es decir, entre el 7 de enero y el 24 de julio de 2020, y que no se encuentra superpuesto por feriado, licencias médicas o permisos administrativos de la recurrente.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Le-Cerf Raby.-.

Rol N° 1937-2020.-. Protección.-.

Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por el Ministro titular señor Christian Le-Cerf Raby, el Fiscal Judicial señor nombre reservado y el abogado integrante señor Claudio Fernández Ramirez.

En La Serena, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.