EN MI HOGAR FELIZ SPA con SEREMI DE SALUD Y OTROS

En Mi Hogar Feliz SpA Seremi de Salud y otro Recurso de Protección Rol N°1933-2024.- La Serena, veinticuatro de enero de dos mil veinticinco.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el seis de diciembre de dos mil veinticuatro comparece nombre reservado, representante legal de En Mi Hogar Feliz SpA, en representación de los residentes de la Residencia para Adultos Mayores “En Mi Hogar Feliz" nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Expone que todos los residentes mencionados requieren atención y cuidados las 24 horas del día, los cuales están garantizados por el personal calificado de la residencia.

Señala que la residencia, si bien no ha obtenido aún resolución sanitaria, está realizando adecuaciones estructurales necesarias para asegurar la comodidad y seguridad de los adultos mayores y poder obtener dicha acreditación.

Indica que aunque se ha presentado un incidente de negligencia el mes pasado, frente a la cual se tomaron medidas inmediatas como el despido del personal involucrado y el reemplazo de este, ese contexto ha sido desvirtuado durante la visita e inspección de la SEREMI de Salud, a raíz de la cual se levantó un sumario y dispusieron la prohibición de funcionamiento de la residencia sin considerar la situación particular y las cargas que ello conlleva para los adultos mayores, familiares y para el caso específico de 2 residentes de las cuales tiene la representación legal.

Destaca que la reubicación de estos adultos mayores, los cuales han estado en su mayor parte bajo el cuidado de la residencia por más de 2 años, afecta directamente su estabilidad emocional y física, siendo un proceso complejo que no debe ser impuesto sin considerar sus derechos y bienestar.

Agrega que posterior a esa notificación, el 5 de diciembre de 2024, el Servicio Nacional del Adulto Mayor se encuentra comunicándose con los familiares de los residentes y diciéndoles que pronto irá Carabineros para hacer el cierre, sin embargo, considera totalmente arbitrarios estos actos, por cuanto el sumario de la SEREMI de Salud no se encuentra terminado, no pudiendo en consecuencia accionar de esta manera, ya que vulnera gravemente las garantías constitucionales.

Por lo tanto, y en virtud del derecho que asiste a los residentes a disfrutar de una vida digna, estable y sin perturbaciones en el cuidado que reciben, solicita a esta Corte considerar lo siguiente:

1. Una vez se acoja el presente recurso, se garantizará la continuidad del cuidado y atención médico-psicológica a los individuos arriba mencionados sin que sean reubicados, al menos por el tiempo que sea necesario para solucionar los inconvenientes presentados.

2. Un plazo razonable para cumplir con las normativas exigidas por la SEREMI de Salud, permitiendo que se realicen las adecuaciones necesarias sin afectar el bienestar de los residentes durante el período de transición.

Acompaña set de documentos.

SEGUNDO: Que, evacuó informe nombre reservado, por la recurrida SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD REGIÓN DE COQUIMBO.

Expone que se ha interpuesto recurso de protección contra ese servicio, en base a fiscalización de 19 de noviembre de 2024, que generó la prohibición de funcionamiento del Establecimiento de Larga Estadía para Adultos Mayores (en adelante “ELEAM”), “En Mi Hogar Feliz”, ubicado en domicilio reservado.

Alega la inexistencia de acto alguno susceptible de calificarse como ilegal y arbitrario. En efecto, el 18 de noviembre de 2024, ese servicio recibió el folio OIRS N°2597574, presentado por TENS que trabajó en el establecimiento denunciado, solicitando urgente una fiscalización al lugar, dadas las condiciones estructurales y de salud en que se encontraban los residentes. Para estos efectos, adjuntó archivo fotográfico que respaldaba su requerimiento.

En este orden de ideas, y en virtud de las competencias que el Código Sanitario otorga a esa autoridad sanitaria, el 19 de noviembre de 2024 se practicó visita inspectiva al establecimiento, en conjunto con personal de SENAMA, donde se consignaron observaciones de relevancia sanitaria, tales como:

· “El establecimiento se encuentra funcionando sin autorización sanitaria.

· No hay zona de seguridad, vías de evacuación señalizada, extintores.

· Ante jardín y patio con desniveles.

· Pasillos sin agarraderas y/o barras de apoyo.

· No hay vestidor, casilleros del personal son compartidos con la sala de insumos médicos, además de ser usado como bodega.

· Mueble de cocina sin manilla y ventanas sin malla que permita proteger la entrada de vectores, además enchufe eléctrico con cables expuestos.

· Refrigerador en bodega con colchones entre otros, que colinda con habitación también usada como bodega, la que no presenta cielo en el techo y no se encuentra todo cerrado, parte al aire libre, además de presentar hongos en el cielo.

· Dos habitaciones no están conectadas al ELEAM (patio).

· Patio con bolsas de basura que contenían ropa sucia.

· Deposito hermético de basura, junto con escombros.

· No hay oficina, servicios higiénicos no permiten acceso a silla de ruedas, e insuficiente para el número de residentes, no todas las habitaciones tienen acceso a silla de ruedas, no hay manipulador, 01 cuidador para los 3 niveles de valencia”.

A su vez, y en conjunto con los hechos descritos en acta, se aplica pauta de fiscalización para ELEAM, donde, de los 165 ítem observados, el establecimiento no daba cumplimiento a 97, de los cuales 11 califican como “AC”, que según la misma pauta, corresponden a incumplimientos que revisten un riesgo inminente para la salud de los usuarios, y cuyo cumplimiento debe ser total e indiscutible. Estos corresponden a: autorización sanitaria, procedimiento para emergencias/desastres, protocolo de urgencias médicas, cuidadores en número suficiente para cantidad de residentes dependiendo de cada valencia, ubicación y mantenimiento extintores, preparación y manipulación de alimentos.

En este orden de ideas, el funcionamiento de los ELEAM se encuentra regulado, desde el punto de vista sanitario, por el Decreto Supremo 14/2010, consignándose en él una serie de requerimientos que deben cumplir estas instalaciones para funcionar en concordancia a la ley. Uno de estos requisitos, es el de la autorización sanitaria, pues permite evaluar, previo inicio de las actividades, que el lugar cumpla estrictamente la normativa que regula la actividad, lo que en la especie no acontece pues se trata de un ELEAM de tipo clandestino.

Considerando lo previamente expuesto, y sobre todo la gravedad de los hechos observados en fiscalización de 19 de noviembre, en especial la falta de autorización sanitaria, y los demás ítem que califican como AC, es que la fiscalizadora de esta esa Seremi de Salud, hizo aplicación de la facultad legal contemplada en el artículo 178 del Código Sanitario, Destaca que dicha medida de prohibición de funcionamiento fue ratificada además por Resolución Exenta N°332 del 4 de diciembre de 2024 de esa Seremi de Salud, sin perjuicio de que rige desde el momento de su aplicación por acta. En este punto, aclara que el cierre del establecimiento en virtud de la medida sanitaria no va relacionada al término del proceso sumarial, pues son procesos distintos, y la medida de prohibición aplica desde el mismo momento en que se levanta el acta de inspección.

Así, la actuación de ese servicio no ha sido ni ilegal ni arbitraria, pues la facultad de prohibir funcionamiento de establecimientos se encuentra contemplada en la ley, y su aplicación no obedeció al mero arbitrio de la autoridad, sino que al hecho objetivo de no contar con autorización sanitaria y presentar condiciones estructurales y de atención a los residentes deficientes, que ponían en serio riesgo la salud y bienestar de los mismos, teniendo asimismo presente el mandato legal del artículo 67 del Código Sanitario, que mandata a las Seremis de Salud velar porque se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de los habitantes en conformidad a las disposiciones del Código y sus reglamentos.

Con todo, precisa que estas medidas sanitarias tienen el carácter de temporal, pues su vigencia va supeditada a la superación de las observaciones que las motivaron, siendo por tanto responsabilidad de este sumariado su gestión. En este sentido, a la fecha no se ha requerido el alzamiento de la medida sanitaria.

Por último, y en cuanto a la situación de los residentes, señala que esa autoridad sanitaria no cuenta con atribuciones y/o facultades legales para gestionar la reubicación de los residentes, no obstante, y considerando las condiciones en que se encontraba operando el ELEAM clandestino, no era factible seguir permitiendo su funcionamiento, pues contrario a lo que indica la recurrente, estas condiciones estaban representando un riesgo serio, grave e inminente para la salud y bienestar de los residentes. Aun así, en esa visita inspectiva, SENAMA solicitó los números telefónicos de los tutores de los residentes, para informar de la situación observada y que se adoptaran las acciones pertinentes.

Por estas consideraciones solicita el rechazo de la acción de protección interpuesta en contra de su representada.

Acompaña los siguientes documentos: 1. OIRS folio 2597574 de 18 de noviembre de 2024 y antecedentes aportados por la denunciante; 2. Acta de inspección de 19 de noviembre de 2024; 3. Pauta de fiscalización para ELEAM de 19 de noviembre de 2024; 4. Copia de Resoluciones Exentas N°230401510 del 17 de octubre de 2023 y N°230401821 del 7 de diciembre de 2023, que resuelven procesos sumariales incoados contra la recurrente por ELEAM en Coquimbo y La Serena; 5. Copia de Resolución Exenta N°332 del 4 de diciembre de 2024 de esta Seremi de Salud, que ratifica medida sanitaria.

TERCERO: Que, evacuó informe LAY-LEN WONG PARRA, abogada, en representación del SERVICIO NACIONAL DEL ADULTO MAYOR.

Expone, en lo pertinente, que como se indica en Minuta Informativa sobre Gestión de Casos de Maltrato a las Personas Mayores y otros Año 2024 – que acompaña– el 11 de noviembre, mediante correo electrónico, el trabajador social del CESFAM Emilio Schaffhauser, centro asistencial al que le corresponde la atención de las personas mayores residentes del ELEAM En Nuestro Hogar Feliz, informó a la Coordinación Regional de Coquimbo del Servicio Nacional del Adulto Mayor de una serie de irregularidades en el funcionamiento de dicha residencia.

Dentro de ellas, el profesional destacó: la existencia de condiciones higiénicas inadecuadas, la mala administración de medicamentos a las personas mayores, deficiencias en la pauta alimentaria de los residentes, falta de actividades estimulantes para la mantención y estimulación de su funcionalidad y el reforzamiento de sus capacidades remanentes y un caso específico y grave de negligencia en el cuidado.

Ante la gravedad de los antecedentes expuestos, el Programa Buen Trato al Adulto Mayor activó el protocolo sobre maltrato en ELEAM no vinculado (privado), coordinando junto a la SEREMI de Salud de Coquimbo una visita al ELEAM En Nuestro Hogar Feliz, a fin de abordar los temas incluidos en el correo del equipo de salud. Adicionalmente, se acompañó al equipo PADDS en el proceso de denuncia ante el Juzgado de Familia de La Serena que, declarándose incompetente, derivó los antecedentes al Ministerio Público.

Señala que el 19 de noviembre de 2024 se llevó a cabo la visita interinstitucional al ELEAM En Nuestro Hogar Feliz. Lejos de controvertirse los hechos denunciados, los hallazgos de dicha inspección, analizados en extenso en Minuta Informativa sobre Gestión de Casos de Maltrato a las Personas Mayores y otros Año 2024, revelaron incumplimientos graves a lo establecido en el Decreto N° 49 de 2011, del Ministerio de Planificación (hoy Ministerio de Desarrollo Social y de Familia) y el Decreto N° 14 de 2010, del Ministerio de Salud, incluyendo el hecho de estar funcionando sin la respectiva autorización sanitaria emitida por la autoridad competente.

En virtud de lo anterior, y otras graves infracciones a la normativa sanitaria, la SEREMI de Salud de Coquimbo, ejerciendo las facultades que le concede la ley, levantó un sumario sanitario y decretó la prohibición de funcionamiento del ELEAM En Nuestro Hogar Feliz.

Destaca que desde esa fecha, la profesional supervisora ELEAM y el equipo del Programa Buen Trato al Adulto Mayor, todos del Servicio Nacional del Adulto Mayor, han desplegado un trabajo permanente para contactar a cada uno de los tutores y/o familias de las personas mayores residentes, con el objeto de informarles de la situación del ELEAM y realizar acciones coordinadas para su pronto traslado fuera del recinto.

Sostiene que de los antecedentes allegados a estos autos, aparece de manifiesto que el recurso interpuesto por el ELEAM En Nuestro Hogar Feliz carece de los fundamentos y requisitos esenciales para que prospere dicha acción cautelar, sino que pretende obtener de parte de esta Corte la declaración de un derecho indubitado del que éste carece.

Así las cosas, la recurrente yerra en cuanto a atribuir el Servicio Nacional del Adulto Mayor la comisión de una acción arbitraria o ilegal en lo relativo a la prohibición de funcionamiento del ELEAM En Nuestro Hogar Feliz, desde que a ese Servicio no le compete la declaración de la contravención de las normas sanitarias, sino que dicha facultad es privativa de la SEREMI de Salud, a quien toca supervisar el funcionamiento y fiscalizar el cumplimiento de los preceptos el Decreto N° 14 de 2010, del Ministerio de Salud.

Por lo demás, el artículo 178 del Código Sanitario faculta expresamente a dicha autoridad para “ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos. Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado”.

En cuanto a ese Servicio, la activación de los protocolos institucionales, la coordinación permanente con otros servicios públicos, el monitoreo constante a los avances de las gestiones y todas las acciones y/o actividades llevadas a cabo a partir del 11 de noviembre de 2024, no son sino una manifestación del cumplimiento irrestricto a las obligaciones que emanan de la Ley N° 19.828 y de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

Por tanto, y en consideración a lo anterior, no se entiende cuál es el acto arbitrario o ilegal en el que habría incurrido –u omitido– el Servicio Nacional del Adulto Mayor.

Sostiene que desarrollados que han sido los argumentos precedentes, debe necesariamente concluirse que, no estando en presencia de un acto arbitrario o ilegal de parte del Servicio Nacional del Adulto Mayor, no existe un acto de autoridad del cual se siga una directa e inmediata privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de algunos de los derechos y garantías constitucionales que establece el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En efecto, en su escrito de folio 1, la recurrente alega la vulneración del derecho “que asiste a los residentes a disfrutar de una vida digna, estable y sin perturbaciones en el cuidado que reciben”. Más allá que dicho supuesto derecho, en los términos en los que está propuesto, no está contenido en la enumeración que hace el artículo 20 de la Constitución de las garantías por las cuales se puede recurrir de protección, no se vislumbra en el cuerpo del recurso cómo el supuesto acto arbitrario o ilegal denunciado –el que no existe, o al menos no es exigible respecto del Servicio Nacional del Adulto Mayor– supone la privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de algunos de los derechos enunciados en dicho precepto constitucional.

Añade que es indiscutible que, de los antecedentes acompañados, el funcionamiento del ELEAM En Nuestro Hogar Feliz supone un riesgo inminente para la salud, la vida y la integridad física de las personas mayores que ahí residen y, en consecuencia, es deber de ese Servicio coordinar todas las acciones necesarias y suficientes para promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el pleno goce y ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales.

Por estas consideraciones solicita que se declare que se rechaza, el recurso de protección deducido a folio 1, con expresa condena en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Minuta informativa sobre gestión de casos de maltrato a las personas mayores y otros, año 2024, de 2 de enero de 2024, suscrito por la profesional abogada del Programa Buen Trato al Adulto Mayor del Servicio Nacional de Adulto Mayor; 2. Informe ELEAM “En Mi Hogar Feliz”, de 27 de noviembre de 2024, extendido por la médico de familia Dra. Luisella Yori Nobile, coordinadora del programa PADDS del CESFAM Emilio Schaffhauser Acuña; 3. Anexo N°1: pauta de visita a ELEAM ante presuntas situación de maltrato y/o vulneración de derechos, de 19 de noviembre de 2024, suscrito por la profesional abogada del Programa Buen Trato al Adulto Mayor del Servicio Nacional de Adulto Mayor; 4. Anexo 8 acta de terreno área de supervisión y acompañamiento técnico ELEAM SENAMA, de 19 de noviembre de 2024, suscrito por las profesionales del Programa Buen Trato al Adulto Mayor del Servicio Nacional de Adulto Mayor y doña nombre reservado, representante legal del ELEAM En Mi Hogar Feliz.

CUARTO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

QUINTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

SEXTO: Que, como primera cuestión, cabe destacar que, en su presentación, la recurrente no ha cuestionado ni desvirtuado ninguna de las irregularidades observadas en la fiscalización realizada por las recurridas el 19 de noviembre de 2024.

En este acápite, no cabe perder de vista que la acción de protección, en atención a su naturaleza cautelar y sumaria, presupone la existencia de un derecho indubitado, circunstancia ausente en la especie toda vez que la actora invoca el ejercicio de un derecho que no es dable calificar de legítimo, al realizarse fuera de los márgenes prescritos por la ley, circunstancia que por sí sola basta para el rechazo de la acción.

SÉPTIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, estiman estos juzgadores que en la especie no se configura acción u omisión ilegal o arbitraria alguna atribuible a las recurridas, desde el momento en que la autoridad sanitaria ha cumplido con su obligación de velar por la salud de los habitantes del país, conforme le impone el artículo 67 del Código Sanitario, habiéndose adoptado la medida de prohibición de funcionamiento fundadamente -en virtud de los hechos constatados en la visita inspectiva ya aludida- y previa habilitación legal, a saber, lo dispuesto en el artículo 178 del mismo cuerpo de leyes.

Así las cosas, solo cabe concluir que la medida cuestionada ha sido adoptada por autoridad competente, dentro del ámbito de sus atribuciones y en un caso expresamente previsto en la ley, circunstancia que permite desestimar la ilegal y/o arbitrariedad reprochada.

OCTAVO: Que, a similar conclusión se arriba respecto de la recurrida SENAMA, toda vez que conforme al mérito de los antecedentes aparece que su intervención se ajusta al mandato legal impuesto por la Ley N°19.828 y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, instrumentos que no solo justificaron su participación en el respectivo procedimiento de fiscalización, sino que además legitima las acciones posteriores de coordinación con familiares y tutores de los residentes del establecimiento denunciado, todo lo cual permite desestimar cualquier hipótesis de ilegalidad y/o arbitrariedad en su actuar.

NOVENO: Que, en este contexto, al no verificarse el presupuesto esencial de procedencia de esta acción, esto es, la existencia de una acción u omisión de carácter ilegal o arbitraria, es que solo cabe desestimar la acción.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, representante legal de En Mi Hogar Feliz SpA, en representación de los residentes de la Residencia para Adultos Mayores “En Mi Hogar Feliz" nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de Coquimbo y del Servicio Nacional del Adulto Mayor.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°1933-2024 (Protección).-