Protección contra INSTITITUTO NACIONAL DE DEPORTES REGION DE COQUIMBO

Constructora nombre reservado SPA Instituto Nacional de Deportes Región de Coquimbo Recurso de Protección Rol N°1924-2021.- La Serena, veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, con fecha 18 de octubre de 2021, don nombre reservado, en representación de “CONSTRUCTORA nombre reservado SPA.”, interpone recurso de protección en contra de INSTITITUTO NACIONAL DE DEPORTES REGION DE COQUIMBO (IND), persona jurídica de derecho público, representada por su Directora Regional doña MARIA VIRGINIA VARAS GUERRERRO, a fin que se declare ilegal y arbitraria la resolución exenta N° 459/2021 de fecha 14 de Septiembre de 2021, que dispone el término anticipado del contrato que indica y aplica multas en los términos que señala.

Refiere que con fecha 8 de julio de 2019, el Instituto Nacional de Deportes región de Coquimbo –en adelante, IND-, mediante Resolución Exenta N°243, aprobó las bases administrativas, técnicas, anexos y bases de prevención de riesgos laborales para la ejecución del proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, efectuando el correspondiente llamado a participar de la referida propuesta pública bajo el ID N° 931-15-LQ19.

Hace presente que, mediante Resolución Exenta N° 263, dicha licitación pública se adjudicó a la empresa RBA Ingeniería S.A. RUT N° RUT reservado, por un monto de $175.990.084.- más IVA. Sin embargo, dicha adjudicación fue reclamada por el recurrente con fecha 8 de agosto de 2019, mediante reclamo singularizado bajo el N° INC-2952508-M7Z0, quien, en su calidad de oferente en la licitación pública precitada, impugnó el certificado presentado por el adjudicatario con el objeto de acreditar su experiencia, solicitando comprobar de manera más directa y racional la veracidad de dicho documento, y así demostrar la real ejecución de los trabajos declarados.

Expresa que, mediante Resolución Exenta N° 278, de fecha 16 de agosto de 2019, el IND inició un procedimiento de invalidación, notificando al interesado mediante carta certificada N°1176169063886, remitida con fecha 16 de agosto de 2019, para efectos de dar cumplimiento al trámite de audiencia previa. Debido a lo resuelto, por medio de Resolución Exenta N° 285, de fecha 28 de agosto de 2019, el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES invalidó la adjudicación precitada, notificando al interesado, mediante carta certificada N°1176173026709 remitida con fecha 29 de agosto de 2019. Que, en virtud un nuevo análisis de las ofertas por parte de la Comisión Evaluadora y la respectiva proposición, mediante Resolución Exenta N° 287, de fecha 2 de septiembre de 2019, se adjudicó la propuesta a Constructora nombre reservado Ltda. RUT N° RUT reservadoY que, dando cumplimiento a la tramitación indicada en numeral 15 de las bases administrativas y previa acreditación de las condiciones de contratación respectivas, el recurrido celebró un contrato de ejecución de obras con el adjudicatario, con el objeto de ejecutar el proyecto referido en los términos establecidos en las bases administrativas, técnicas, anexos, bases de prevención de riesgos laborales y la oferta presentada por el adjudicatario, el cual fue aprobado mediante Resolución Exenta Nº 294, de 2019.

Menciona que con fecha 25 de noviembre de 2019, mediante Resolución Exenta N°394, se autorizó disminución y aumento de partidas, obras extraordinarias, y aumento de plazo en contrato para la ejecución del proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, Código BIP N° RUT reservado y que, mediante Resolución Exenta N°38 del 25 de febrero de 2020, se autorizaron obras extraordinarias, y aumento de plazo en contrato celebrado para la ejecución del referido proyecto.

Añade que mediante Resolución Exenta Nº 68, de fecha 4 de mayo de 2020, se aprobó nuevamente aumento de partidas, obras extraordinarias y aumento de plazo en contrato celebrado para la ejecución del proyecto en comento.

Refiere que, así las cosas, mediante Resolución Exenta Nº 78, de 2020, se regularizó y se aprobó la modificación del contrato aprobado mediante Resolución Exenta N°294 del 13 de septiembre de 2019, según los numerales precedentes. Que, la comisión receptora de las obras fue nombrada mediante Resolución Exenta Nº 85, de fecha 29 de mayo de 2020. Y con fecha 2 de junio de 2020, la Comisión formuló observaciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 23 de las bases administrativas, fijando un plazo para que el contratista ejecutara, a su costa, los trabajos y reparaciones pertinentes.

Agrega que con fecha 11 de junio de 2020, se procedió a visitar nuevamente la obra, y en específico las observaciones formuladas, constatándose en terreno la ejecución de las reparaciones pertinentes. Debido a aquello, con fecha 11 de junio de 2020, dicha comisión procedió a recepcionar provisoriamente las obras, según da cuenta el acta respectiva y mediante Resolución Exenta Nº116, de 29 de julio de 2020, se aprobó la recepción provisoria de las obras.

Menciona que con ocasión de los tramites asociados a la recepción definitiva de la obra, según lo dispuesto en el numeral 24 de las bases administrativas, el ITO (sic) de la Obra Sr. nombre reservado emitió dos informes con fecha 17 de agosto de 2021; uno relativo a la aplicación de multas y otro respecto de la pertinencia del término anticipado de contrato. En razón del informe recién señalado el IND, mediante la resolución que se recurre por esta vía resolvió aplicar una multa al “CONTRATISTA CONSTRUCTORA nombre reservado SPA” una multa de $2.269.113.-, por la concurrencia de la causal establecida en la letra d) del numeral 31.2 en relación con el numeral 24 de las bases administrativas, atendidos los antecedentes expuestos en la parte considerativa, ordenándose la terminación anticipada del contrato celebrado con CONSTRUCTORA nombre reservado SPA para la ejecución del proyecto “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, por aplicación de las causales establecidas en las letras f) y g) del numeral 32 de las bases administrativas. Asimismo, ordenó hacer efectiva la garantía otorgada mediante Certificado de Fianza N° B0062073-01 por un monto de $20.764.907.-, emitida por la Compañía MASAVAL S.A.G.R., con vigencia hasta el día 30 de noviembre del 2021, por el monto total de conformidad con el numeral 32 de las bases administrativas.

Hace presente que, con fecha 8 de Octubre del presente año la compañía MASAVAL S.A.G.R. informó a su mandante que se estaba gestionando el pago del Certificado de Fianza N° B0062073-01 por un monto de $20.764.907. emitido y que dentro de los próximos días se estaría dando curso al mismo En cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad de la decisión recurrida, menciona que -tal como le manifestó en su momento su mandante a la recurrida-, los defectos en la obra encargada no son imputables a la recurrente, ya que desde un principio se informó que parte de la obra se tercerizaría en un empresa externa denominada SOCIEDAD CONTRUCTORA FERROL PROYECTOS LIMITADA, empresa que como es de conocimiento de la recurrida no cumplió con el encargo encomendado por esta parte dentro de los plazo estipulados viéndose obligado su representado a presentar las acciones civiles pertinentes lo que dio origen a la autos civiles ROL C-7760-2021 del Décimo Juzgado de Civil de Santiago.

Refiere que la recurrente, con la clara intención de poder arreglar los defectos de la obra encargada, ha hecho innumerables esfuerzos tendientes a mejorar el trabajo realizado, insistiendo reiteradamente a la SOCIEDAD CONTRUCTORA FERROL PROYECTOS LIMITADA, que se haga cargo de su obligación, haciendo caso omiso esta última de las peticiones realizadas, lo que trae aparejado un problema mayor, toda vez que SOCIEDAD CONTRUCTORA FERROL PROYECTOS LIMITADA en la labor encargada que su mandante le delegó, estableció una garantía de cinco años de mantención u conservación de la obra realizada, la que se perdería si esta parte encargase la reparación de los defectos de la misma en otra empresa del rubro.

Hace presente que la recurrida, al momento de decidir hacer cobro por el total de la boleta de garantía, la que asciende a la suma de $20.764.907, no hace ningún análisis ni tampoco expone argumentos suficientes del por qué se hace el cobro total de las misma. Que, en ningún momento se informó del costo total que implica realizar las reparaciones de las partidas que ellos consideran defectuosas, no se acompañan presupuestos que den cuenta de los costos que implica mejorar o arreglar los defectos en las obras recepcionadas y por qué se justificaría el cobro total de la garantía y no uno inferior de acuerdo al costo real que implica mejorar o reparar las obrar recibidas, lo que claramente constituye un acto ilegal y arbitrario por parte de la recurrida y que motiva y legitima a esta parte para la presentación de la presente acción constitucional SEGUNDO: Que, evacua informe doña MARÍA TRINIDAD HERRERA MORALES, abogado, en representación del Instituto Nacional de Deportes, solicitando desde ya que la acción impetrada sea rechazada íntegramente y en todas sus partes.

Hace presente que existe poca claridad en el escrito de protección respecto de la justificación de la temporalidad de la acción toda vez que, para efectos de anunciar el cumplimiento de este requisito hace referencia –inexplicablemente- al día 8 de octubre de 2021, fecha que no corresponde a ninguna actuación imputable a este Servicio, pues la resolución Exenta Nº 459, de fecha 14 de septiembre de 2021, fue puesta en conocimiento del recurrente mediante dos vías: a) Mediante correo electrónico remitido con fecha 14 de septiembre de 2021 a la casilla correo reservado y b) mediante carta certificada remitida con fecha 14 de septiembre de 2021. Afirmando que cobra especial relevancia el mecanismo señalado en la letra a) precedente – mediante correo electrónico-, toda vez que, según la práctica ejercida por las partes durante todo el Iter contractual (sic), este fue el medio válido de comunicación entre éstas, según queda en evidencia de la relación los antecedentes que se expondrán en el acápite siguiente.

Por lo tanto, refiere que, respecto del conocimiento de la medida adoptada por la Dirección Regional, debe entenderse que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2021, fecha en la cual se envió copia de la Resolución Exenta Nº 459 de 2021 a la casilla electrónica designada por el propio contratista, habiendo transcurrido más de 30 días corridos entre la fecha de dicha publicación y la interposición del recurso. Lo anterior, considerando, además, que el recurrente en su escrito se limitó a fechar el acto impugnado expresamente bajo el día 14 de septiembre de 2021.

De los antecedentes antes descritos, menciona que resulta plausible que el recurrente haya tomado conocimiento de la medida el 14 de septiembre de 2021, de modo que, teniendo presente que el plazo para deducir el recurso es de 30 días corridos desde que se tuvo conocimiento de la acción u omisión arbitraria e ilegal, aparece claro que la interposición de la presente acción resulta del todo extemporánea, habiendo transcurrido más de 30 días corridos desde que el recurrente tomase conocimiento del hecho que –supuestamente- le habría producido vulneración de sus garantías fundamentales.

Luego, menciona que la ley del Deporte N° 19.712, dispone en el inciso primero de su artículo 3° que la política nacional del deporte deberá ajustarse a las disposiciones de la presente ley, y según lo preceptuado en el artículo 11 del precitado texto legal, corresponde al IND -servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio- ejecutar la política nacional de deportes. Que, entre sus funciones, destaca, en lo que interesa, la de la letra j) del artículo 12 en relación con su letra o), referida a administrar los recintos e instalaciones que formen parte de su patrimonio, por una parte, y de otra, ejecutar las acciones y ejercer las facultades que sean necesarias para el cumplimiento de los fines que la ley le asigna.

Así, afirma que el IND es dueño del recinto deportivo denominado “Gimnasio techado Los Vilos”, ubicado en la comuna de Los Vilos. Por tanto, en este contexto, en su calidad de dueño del recinto, el IND convocó a una propuesta pública para la ejecución de proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos” Código BIP NºRUT reservado y posteriormente, se celebró un contrato de ejecución de obras con el adjudicatario, con el objeto de ejecutar el proyecto referido en los términos establecidos en las bases administrativas, técnicas, anexos, bases de prevención de riesgos laborales y la oferta presentada por el adjudicatario, el cual fue aprobado mediante Resolución Exenta No 294, de 2019.

Señala que, con fecha 2 de junio de 2020, la Comisión formuló observaciones de conformidad con lo dispuesto en el numeral 23 de las bases administrativas, fijando un plazo para que el contratista ejecute, a su costa, los trabajos y reparaciones pertinentes y que, con fecha 11 de junio de 2020, se visitó nuevamente la obra, y en específico las observaciones formuladas, constatándose en terreno la ejecución de las reparaciones pertinentes.

Que, posteriormente, con fecha 11 de junio de 2020, dicha comisión procedió a otorgar la recepción provisoria de las obras, según da cuenta el acta respectiva. Así, mediante Resolución Exenta N°116, de 29 de julio de 2020, se aprobó la recepción provisoria de las obras.

Refiere que con ocasión de los trámites asociados a la recepción definitiva de la obra según lo dispuesto en el numeral 24 de las bases administrativas, el ITO de la Obra Sr. nombre reservado emitió dos informes con fecha 17 de agosto de 2021, uno relativo a la aplicación de multas y otro respecto de la pertinencia del término anticipado de contrato. En particular, el informe de fecha 17 de agosto de 2021, relativo a la aplicación de multas procedió a solicitar la realización de las reparaciones por medio del Acta de Recepción Definitiva con Observaciones de fecha martes 27 de julio del 2021, mediante la cual se definió un plazo de resolución de 10 días corridos a partir de la fecha de notificación al contratista de fecha 27 de julio del 2021, y cuyo plazo máximo de ejecución se definió en consecuencia para el día viernes 6 de agosto del 2021. Luego constató que la empresa contratista, al martes 17 de agosto de 2021 no realizó ninguna de las reparaciones solicitadas, y por lo tanto procede la aplicación de multas según lo definido en el numeral 31.2 “Tipos de Multa”, letra d), de las Bases Administrativas aprobadas por Resolución Exenta 243 de fecha 8 de julio del 2019, y que rigen la presente licitación pública.

(…) “Considerando la gravedad de las observaciones con respecto a la deficiente ejecución de los trabajos descritos anteriormente sugerimos aplicar el monto definido para la multa, contenido en el Certificado de Fianza de Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato y Correcta Ejecución de las Obras para la Conservación Gimnasio Techado Los Vilos, N° B0062073-01 por un monto de $20.764.907.-, emitida por la Compañía MASAVAL S.A.G.R., con vigencia hasta el día 30 de noviembre del 2021”.

Respecto de la pertinencia de resolver el término anticipado de contrato, concluyó que, complementando el Informe Técnico de Aplicación de Multas de fecha 17 de agosto del 2021, que se deja constancia la necesidad de poner término anticipado del contrato debido a las faltas cometidas por la empresa contratista, según lo definido en el numeral 32 “TÉRMINO ANTICIPADO DEL CONTRATO”, letras f) y g), de las Bases Administrativas aprobadas por Resolución Exenta 243 de fecha 8 de julio del 2019, y que rigen la presente licitación pública, en la cual se define lo siguiente: f) Si el contratista no acatare en forma reiterada las órdenes e instrucciones de la I.T.O.D; g) Si por error en la ejecución, los trabajos quedaran con defectos graves que no pudieran ser reparados y ellos comprometieran su seguridad u obligaran a modificaciones sustanciales de lo contratado. Hace presente que dicho informe especificó y detalló las oportunidades en las cuales se le solicitó al contratista la reparación de las observaciones, según se indica a continuación: 21/07/2020: Informe Técnico solicita reparaciones de filtraciones de agua lluvia por la cubierta. Se realizan las reparaciones con observaciones; 29/07/2020: Res. Ex. 116 Aprueba acta de recepción provisoria con observaciones. Se realizan las reparaciones con observaciones; 06/08/2020: Oficio 176 Solicita reparaciones de filtraciones de agua lluvia por la cubierta. Se realizan las reparaciones con observaciones; 27/10/2020: Oficio 240 Solicita reparaciones de filtraciones de agua lluvia por la cubierta. Se realizan las reparaciones con observaciones; 25/11/2020: Oficio 267 Solicita reparaciones de filtraciones de agua lluvia por la cubierta 4 y otras observaciones menores. Se realizan las reparaciones con observaciones; 19/03/2021: Oficio 41 Solicita efectuar reparaciones correspondientes. NO hay respuesta por parte del contratista; 09/04/2021: Oficio 50 Reparaciones por garantía. Establece como plazo máximo para realizar las reparaciones solicitadas previamente para el día 31 de julio 2021. NO hay respuesta por parte del contratista; 15/07/2021: Oficio 171 Recuerda vencimiento de plazo respecto de reparaciones de garantía, obra de conservación gimnasio Los Vilos. NO hay respuesta por parte del contratista.

Refiere que Con fecha 31 de mayo de 2021, se realizó visita en conjunto con la empresa que instaló el piso (FERROL), en los que se detectaron falencias graves en la instalación (por parte del técnico enviado por la marca). A partir de la garantía de 5 años entregado por el contratista al IND, se exigió a FERROL que procediera a la reparación, ante lo cual la respuesta, vía correo electrónico, fue “Junto con saludar y esperando se encuentre bien le comento que el informe con las observaciones y reparaciones fue enviado a mi jefatura hace ya un mes, donde ellos son quienes toman las determinaciones si estamos en cumplimiento para realizar la garantía. Le adjunto correo en donde nuestra parte comercial y contable tomó contacto por los pagos pendientes que tiene este cliente con nuestra empresa, por lo cual no podemos realizar ninguna garantía si esto está pendiente. En su momento, el personal en terreno nos hizo las observaciones solicitadas tanto por vuestra unidad como por ellos y se hicieron los levantamientos respectivos, pero a la fecha no hay pagos asociados a los términos de estos trabajos. De nuestra parte, esta poder realizar los trabajos necesarios para que el proyecto quede en condiciones, pero debemos también considerar los pagos de este sistema.”

Menciona que luego del informe en cuestión, se detallaron las observaciones no reparadas, en las siguientes áreas; obras provisorias, acceso principal al gimnasio, área de juego, techumbres y canaletas.

Respecto de la aplicación de multas y considerando los hechos relatados por el “ITO” en el informe precitado, especialmente aquellos que dicen relación con las observaciones formuladas al constituirse la comisión para dar tramitación a la recepción definitiva de la obra, señala que correspondió dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 30 de las bases administrativas, concurriendo la causal “Incumplimiento del plazo otorgado por la Comisión de Recepción para subsanar Observaciones”. Refiriendo que, según el cálculo informado por el ITO, considerando por día de atraso igual a la razón "0,25 x P / d", en que "P" es el monto de los trabajos contratados, incluyendo ampliaciones y disminuciones del monto del contrato si las hubiere (excluido impuestos) y "d" es el número establecido de días corridos de duración del contrato, incluyendo eventuales aumentos de plazo concedidos, se determinó una multa ascendente al monto de $2.269.113.-.

Luego, respecto del término anticipado del contrato, hace presente lo dispuesto en el numeral 15.1 de las bases administrativas que determinan que el contrato estará vigente hasta su liquidación, por una parte; y de otra, que en el numeral 32 de las referidas bases se señalan como causales de término anticipado de contrato “f) si el contratista no acatare en forma reiterada las instrucciones de la ITOD; g) Si por error en la ejecución, los trabajos quedaran con defectos graves que no pudieran ser reparados y ellos comprometieran su seguridad u obligaran a modificaciones sustanciales de lo contratado.

Al respecto, solicita considerar que, en el informe remitido por el ITO constan las instrucciones de éste en orden a dar reparación a los trabajos realizados al contratista sin que, hasta la fecha, hayan sido solucionados ni atendidos de manera alguna. Por su parte, en el mismo informe constan los errores de ejecución de los trabajos que configuran evidentemente defectos graves toda vez que las instalaciones, hasta la fecha, no pueden ser entregadas al uso de la comunidad. Por las razones expuestas, mediante Resolución Exenta N° 422/2021 se dispuso la notificación del término anticipado del contrato y la aplicación de multas que se indican, confiriendo al contratista un plazo para efectuar sus respectivos descargos, en los términos del numeral 32 de las bases administrativas que rigieron la convocatoria.

Menciona que, mediante correo electrónico de fecha 9 de septiembre de 2021, el contratista presentó sus descargos y que, al tenor de estos, el jefe de la Unidad de Infraestructura y Recintos elaboró un informe técnico, concluyendo que, analizadas las respuestas a las observaciones, se mantienen 5 de ellas. La principal, (y que causa graves consecuencias) es la referida a la instalación del piso del área de juego, situación que, el mismo contratista reconoce no ha podido solucionar con la empresa que subcontrató en su momento, y que el Instituto Nacional de deportes, deberá reinstalar, (a costo fiscal), para la correcta utilización del recinto en cuestión. También señala que se mantuvieron las observaciones respecto de las partidas esenciales de la obra encomendada (singularizadas bajo los números 2.1, 2.3, 3.1, 3.2 y 5 del informe evacuado por el encargado de Infraestructura y Recintos de fecha 13 de septiembre de 2021), no siendo desvirtuadas de manera alguna por el contratista, sino por el contrario, en ciertos casos reconocidas por éste. Además, se tuvo presente que, respecto de la aplicación de multas, el contratista no formuló descargo alguno. Refiere que en consecuencia, mediante Resolución Exenta Nº 459, de fecha 14 de septiembre de 2021, el Servicio dispuso el término anticipado del contrato por aplicación de las causales establecidas en las letras f) y g) del numeral 32 de las bases administrativas, esto es, f) si el contratista no acatare en forma reiterada las instrucciones de la ITOD; g) Si por error en la ejecución, los trabajos quedaran con defectos graves que no pudieran ser reparados y ellos comprometieran su seguridad u obligaran a modificaciones sustanciales de lo contratado; disponiendo además la aplicación de las multas en los términos precitados y el cobro de la garantía respectiva.

Señala que para efectos de ponderar la gravedad del incumplimiento imputado al contratista, se tuvo especialmente presente la condición actual del recinto deportivo en cuestión, el cual, debido la deficiente ejecución de los trabajos por parte del denunciante Constructora nombre reservado Spa, aún no es entregado al uso de la comunidad deportiva de Los Vilos, a pesar de haber transcurrido más de un año desde su recepción provisoria y el reconocimiento expreso de los defectos de la obra que hace el propio recurrente en su escrito de protección, señalando que, su propio subcontratista la Sociedad Constructora FERROL proyectos Limitada, “no cumplió con el encargo encomendado”, para luego agregar por parte del propio recurrente que “con la clara intención de poder arreglar los defectos de la obra encargada, ha hecho innumerables esfuerzos tendientes a mejorar el trabajo realizado, insistiendo reiteradamente a la SOCIEDAD CONTRUCTORA FERROL PROYECTOS LIMITADA que se haga cargo de su obligación, haciendo caso omiso esta última de las peticiones realizadas”.

Menciona que constan una serie de reclamaciones previas (11) por parte de este Servicio al recurrente, que da cuenta de la gravedad del incumplimiento.

Fecha Medio Verificador Materia 27-05-2021 Correo electrónico Informa plazos para reparaciones solicitadas 15-07-2021 Correo electrónico Recuerda plazos para reparaciones solicitadas 20-07-2021 Correo electrónico Empresa Ferrol le solicita normalizar pagos pendientes para que funcione la garantía 20-07-2021 Correo electrónico Sr nombre reservado responde a empresa Ferrol, donde justifica el no pago de saldos con Ferrol.

22-07-2021 Correo electrónico Empresa Ferrol explica que no va a entregar informe ni efectuar reparaciones mientras no se solucione la deuda 22-07-2021 Correo electrónico Se le reenvía copia de respuesta de Ferrol 23-07-2021 Correo electrónico Se le reenvía contactos con Ferrol 26-07-2021 Correo electrónico Se le reenvía Oficio N°41 del 19-03-2021 27-07-2021 Correo electrónico Se le envía acta de recepción definitiva con observaciones 02-09-2021 Correo electrónico Se le informa término anticipado del contrato y aplicación de multas 14-09-2021 Correo electrónico Se le informa resolución N°459, término de contrato y cobro de garantía.

Respecto del hecho que sería imputable a un tercero según los dichos del recurrente –la empresa Ferrol, como instaladora del piso-, indica que se debe tener presente que según lo dispuesto en el numeral 15.2.2 de las bases administrativas se señaló expresamente una regla que es propia del derecho común, esto es, que el contratista mantiene su responsabilidad ante el Instituto por la calidad, contenido y oportunidad de los trabajos contratados y por los daños directos, previstos, imprevistos o perjuicios de cualquier naturaleza que se causen por el contratista, sus dependientes o subcontratistas, en conformidad a la ley. Por lo que, el contratista asumió expresamente el riesgo derivado del hecho de su auxiliar, el subcontratista.

Junto con ello, menciona que respecto al cobro de la garantía, se tuvo presente que, según lo señalado en numeral 32 de las bases administrativas, en cualquiera de los casos que enumera –entre ellos, las letras f) y g) utilizadas como fundamento en el acto impugnado por el recurrente-, el Instituto podrá hacer efectiva una o más boletas de garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato y correcta ejecución de las obras, sin perjuicio de las acciones legales procedentes para exigir el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios que fueren procedentes. Luego, respecto de la garantía que se pretende cobrar según lo señalado precedentemente, y en atención a la regulación expresa contenida en el mismo numeral 32 de las bases, se concluye que ésta se debe hacer efectiva por el monto total en favor del IND y el contratista perderá el 100% del valor de ésta, cantidad que se considerará como clausula penal, sin perjuicio de iniciar las acciones legales pertinentes para exigir el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios que fueren procedentes.

Debido a lo anterior, concluye que el monto cobrado responde a los términos regulados en las propias bases de licitación, a título de cláusula penal, sin necesidad de ningún otro tipo de acción o valoración.

Refiere que, considerando lo expuesto precedentemente, queda en evidencia que la actuación de este Servicio, al terminar anticipadamente el contrato, aplicar multas y disponer el cobro de la garantía en los términos señalados, se ajustó estrictamente al marco normativo que rige al Instituto Nacional de Deportes en el contexto precitado, encontrándose debidamente fundado. Razón por la cual no existe una afectación de derechos constitucionales.

Agrega que el conflicto que presenta el recurso no corresponde a una materia que deba ser dilucidada mediante esta acción cautelar de urgencia, ya que la discusión de fondo que plantea se centra, a fin de cuentas, en la determinación del cumplimiento del contrato de ejecución de obras celebrado por las partes y de la exigibilidad en el caso concreto de la garantía pactada, lo que no es susceptible de cautelar por esta vía que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquéllos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, por ende, en situación de ser amparados en esta sede, presupuesto que conforme a lo dicho, en la especie no concurre, razón suficiente por la que el presente recurso deba ser desestimado.

Finalmente, expone, mucho menos podría afectarse un hipotético derecho de propiedad indiscutido del recurrente, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1, 3, 11 y 12 de la Ley 20.179, cada vez que una S.A. de Garantía Recíproca otorgue un certificado de fianza, adquiere respecto de los acreedores de sus clientes la calidad de fiador, fianza que se rige por lo dispuesto en dicha ley y por el Código Civil. Así las cosas, la decisión administrativa objeto del recurso no afecta, en ningún caso, la garantía constitucional señalada cuya titularidad alega el recurrente, toda vez que el cobro se ha dirigido directamente contra el fiador respectivo, en los términos que éste mismo se obligó.

Por todo lo indicado, solicita tener por evacuado dentro de plazo el informe requerido y, conforme a su mérito, rechazar con costas el recurso de protección intentado en contra del Instituto Nacional de Deportes, específicamente en contra de su Dirección Regional de Coquimbo, tanto por su extemporaneidad como por no haberse cometido por parte del Servicio acción u omisión ilegal o arbitraria que haya vulnerado garantías constitucionales del recurrente.

Solicita tener por acompañado los siguientes documentos; 1. Copia de ficha de recepción de correspondencia N°403, de fecha 29 de octubre de 2021; 2. Copia de Resolución Exenta N°243, de 2019, que aprobó las bases administrativas, técnicas, anexos y bases de prevención de riesgos laborales para la ejecución del proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, Código BIP N° RUT reservado; 3. Copia de Resolución Exenta N° 287, de 2019, que adjudicó la propuesta a Constructora nombre reservado Ltda. RUT N° RUT reservado; 4. Copia de Resolución Exenta No 294, de 2019, mediante la cual se aprobó el contrato con Constructora nombre reservado Ltda. RUT N° RUT reservado; 5. Copia de Resolución Exenta N°394, de 2019, que autorizó disminución y aumento de partidas, obras extraordinarias, y aumento de plazo en contrato para la ejecución del proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, Código BIP N° RUT reservado; 6. Copia de Resolución Exenta N°38 del 25 de febrero de 2020, que autorizó obras extraordinarias, y aumento de plazo en contrato celebrado para la ejecución del proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, Código BIP N° RUT reservado; 7. Copia de Resolución Exenta N° 58, de fecha 31 de marzo de 2020, que autorizó una prórroga de plazo en los términos que allí se señalan; 8. Copia de Resolución Exenta No 68, de fecha 4 de mayo de 2020, que aprobó aumento de partidas, obras extraordinarias y aumento de plazo en contrato celebrado para la ejecución del proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, Código BIP N° RUT reservado; 9. Copia de Resolución Exenta No 78, de 2020, que regularizó y aprobó la modificación del contrato en los términos de la Resolución Exenta N°294 del 13 de septiembre de 2019; 10. Copia de la Resolución Exenta No116, de 29 de julio de 2020, se aprobó la recepción provisoria de las obras; 11. Copia del informe técnico suscrito por el ITO de la Obra Sr. nombre reservado con fecha 17 de agosto de 2021, relativo a la aplicación de multas; 12. Copia del informe técnico suscrito por el ITO de la Obra Sr. nombre reservado con fecha 17 de agosto de 2021, respecto de la pertinencia del término anticipado de contrato; 13. Copia de la Resolución Exenta N° 422/2021 que dispuso la notificación del término anticipado del contrato y la aplicación de multas que se indican, confiriendo al contratista un plazo para efectuar sus respectivos descargos, en los términos del numeral 32 de las bases administrativas que rigieron la convocatoria; 14. Copia del escrito de descargos presentado por el contratista con fecha 9 de septiembre de 2021; 15. Copia del informe técnico suscrito por el jefe de la Unidad de Infraestructura y Recintos, con fecha 13 de septiembre de 2021; 16. Copia de la Resolución Exenta Nº 459, de fecha 14 de septiembre de 2021, mediante la cual se dispuso el término anticipado del contrato por aplicación de las causales establecidas en las letras f) y g) del numeral 32 de las bases administrativas, la aplicación de las multas y el cobro de la garantía respectiva; 17. Copia de correo electrónico remitido con fecha 14 de septiembre de 2021 mediante el cual se envió copia de la resolución precitada al contratista, a la casilla correo reservado; 18. Copia de la constancia del envío de carta certificada Folio Nº 1176327448128, con fecha 14 de septiembre de 2021; 19. Set de correos electrónicos remitidos durante la ejecución del contrato entre mi mandante y el recurrente; 20. Certificado de fianza N° B0050878, otorgado por la Compañía de Garantía Recíproca MASAVAL-actualmente MAXXA-; 21. Prórroga del certificado de fianza N° B0062073-01, otorgado por la Compañía de Garantía Recíproca MASAVAL.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

Que, de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

CUARTO: Que, se somete al conocimiento de esta Corte, a través de esta acción constitucional de urgencia, la controversia suscitada entre el actor que representa a “CONSTRUCTORA nombre reservado SPA.”, y el INSTITITUTO NACIONAL DE DEPORTES REGION DE COQUIMBO (IND), persona jurídica de derecho público, representada por su Directora Regional doña MARIA VIRGINIA VARAS GUERRERRO, a fin que se declare ilegal y arbitraria la resolución exenta N° 459/2021 de fecha 14 de Septiembre de 2021, que dispone el término anticipado del contrato que indica y aplica multas en los términos que señala.

Que, del mismo recurso interpuesto por el actor, así como del informe evacuado por el recurrido, se desprende que el acto que se estima ilegal y arbitrario y que, según el recurrente vulneraría garantías o derechos constitucionales, corresponde a la resolución Exenta Nº 459, de fecha 14 de septiembre de 2021, la que fue puesta en conocimiento del recurrente mediante dos vías: a) Mediante correo electrónico remitido con fecha 14 de septiembre de 2021 a la casilla correo reservado y b) mediante carta certificada remitida con fecha 14 de septiembre de 2021, hecho que no ha sido controvertido en esta causa.

QUINTO: Que, en consecuencia, la presente acción resulta del todo extemporánea, habiendo transcurrido más de 30 días corridos desde que el recurrente tomase conocimiento del hecho que –supuestamente- le habría producido vulneración de sus garantías fundamentales, teniendo presente para ello que se encuentra acreditado que el presente recurso ingresó con fecha dieciocho de octubre pasado a la Secretaría de esta Corte, razón por la cual el recurso no puede prosperar.

SEXTO: Que, a mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el asunto controvertido dice relación con un supuesto incumplimiento del contrato de construcción relativo al proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, Código BIP N° RUT reservado, en términos de hacer procedente el cobro de una boleta de garantía y hacer efectivo el término anticipado del contrato, una cuestión que claramente no es posible dilucidar por medio del recurso de protección interpuesto, debido a que por su naturaleza cautelar y procedimiento sumarísimo, no resulta idóneo para discutir cuestiones que deben ser materia de prueba, como lo son el cumplimiento o incumplimiento de un contrato, en este caso del proyecto denominado “Conservación gimnasio techado, Los Vilos”, Código BIP N° RUT reservado.

OCTAVO: Que, como se advierte de la sola lectura del recurso y sus antecedentes, así como del informe evacuado por el recurrido, esta controversia excede el ámbito del presente arbitrio constitucional que –como se dijo- es de naturaleza meramente cautelar (en sentido amplio) y, por esencia, breve y concentrado, para dar respuesta oportuna a afectaciones flagrantes, notorias o evidentes que impliquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos y garantías constitucionales, y es del todo evidente que una situación como la planteada no puede ser dilucidada a través de la acción de urgencia incoada. En efecto, la naturaleza propia de la acción constitucional de protección y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, constituye un arbitrio destinado a resolver situaciones en que los hechos esgrimidos y los derechos constitucionales que se dicen afectados son indubitados y no discutidos, lo que no acontece en el caso propuesto, en que se ventilan las discrepancias surgidas en el cumplimiento de obligaciones entre las partes originadas como efecto del contrato de construcción materia de la controversia y, por ende, de la procedencia del cobro de la garantía de ejecución de las obras y del término anticipado y unilateral del mismo.

NOVENO: Que, en conclusión, no es el recurso de protección la vía idónea para discutir los hechos denunciados, lo que trasciende los fines de la acción de protección de garantías constitucionales y no se condice con el carácter extraordinario y de tramitación breve y urgente que tiene el recurso de que se trata. Así las cosas, el recurso intentado no puede prosperar, aun cuando hubiese sido interpuesto dentro de plazo.

DÉCIMO: Que atendido lo concluido precedentemente, es innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se indican como conculcadas.

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara, que SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección interpuesta por don nombre reservado, en representación de “CONSTRUCTORA nombre reservado SPA.”, en contra de INSTITITUTO NACIONAL DE DEPORTES REGION DE COQUIMBO (IND), persona jurídica de derecho público, representada por su Directora Regional doña MARIA VIRGINIA VARAS GUERRERRO.

Redacción del Ministro(s) señor Iván Corona Albornoz.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 1924-2021-Protección.

Pronunciado por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Titulares señora nombre reservado, señor nombre reservado y el Ministro Interino señor Iván Corona Albornoz. No firman los Ministros Titulares señora nombre reservado y señor nombre reservado por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.