nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COMBARBALA

nombre reservado y otros Ilustre Municipalidad de Combarbalá Recurso de Protección Rol N° 1685-2020.- La Serena, veintiuno de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Que con fecha once de noviembre de dos mil veinte comparece nombre reservado, por si, y por nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado , nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Combarbalá y la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región de Coquimbo, en razón de la construcción de un enrocado de la ladera del río Combarbalá sin someterlo previamente al sistema de evaluación de impacto ambiental y seguir con la segunda parte de la misma, los que estima ilegales y arbitrarios, y afectadores de la garantía constitucional del Derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y el Derecho de propiedad.

Señala que desde el 14 de junio de 2019 se dio inicio en el río de Combarbalá al proyecto “conservación de riberas con enrocados” de la “unidad técnica Dirección de Obras Hidráulicas, Ministerio de Obras Públicas, Región de Coquimbo, constructora Lircay”, sin que haya participado en su visado la comunidad, y sin que este proyecto preste utilidad alguna en atención a que el mencionado río no presenta una crecida desde hace 33 años, del que señala un costo de $100.000.000.-, valor que cuestiona.

Agrega que en la ejecución de la obra se ha destruido toda la flora y fauna que se encontraba en la cuenca del río Combarbalá, precisando que se arrasó con árboles nativos y hierbas propias de la medicina ancestral diaguita, y con el hábitat de numerosa fauna nativa.

Indica que como vecinos se han unido a la comunidad ancestral Vanato Diaguita quién, a través de sus adultos mayores, se ha hecho cargo de proteger su territorio sagrado, el que además les sirve de lugar de esparcimiento y donde se desarrolla la flora y fauna nativa típica de la Región.

Añade que actualmente las personas, para acceder al río, deben atravesar el enrocado, corriendo el riesgo de sufrir un accidente, no existiendo además alguna señalética que advierta tal riesgo.

Esgrime que ante la situación descrita se realizó solicitud por ley de transparencia a la Dirección de Obras Hidráulicas de Coquimbo, de la que se recibió respuesta el día 13 de octubre de 2020, vía correo electrónico, la que se consideró insatisfactoria, en atención a la carencia de explicaciones técnicas que justifiquen el proyecto y la forma en que el proyecto afecta el ecosistema y la vida humana.

Aduce que para proceder a la realización de los dos proyectos de encauzamiento del río no se ha entregado justificación alguna a la comunidad, pasando por sobre los derechos que les confiere el Convenio N° 169 de la OIT por ser una comunidad diaguita.

Menciona que luego de la instalación del roquerío hacia el costado que colinda con las casas de la orilla de la ladera derecha, doña nombre reservado, habitante del sector, se ha tomado ilegalmente todo un terreno de aproximadamente 100 metros que pertenece al río, por la tanto, se solicita que se entregue por su parte los terrenos ocupados ilegalmente.

Adiciona que además la maquinaria previamente referida se ha dirigido a la localidad del Durazno, ubicada a unos 30 minutos de Combarbalá, y ha destruido sin piedad flora y fauna nativa, junto con desviar el curso del agua.

Refiere que el ecosistema y las personas que viven en el sector se ven afectados en su medio ambiente, toda vez que la destrucción que causa la máquina y el seguir intentando enrocar el río provocará la extinción de la flora y fauna del lugar, cambiando radicalmente el entorno, transformándolo en desierto, extendiendo el mismo en una zona que cada vez la vegetación va en profunda decadencia. De igual forma, estima se afecta su derecho de propiedad, desvalorizando todas las propiedades que se encuentran en el lugar, ante la desertificación provocada.

Estima que el acto es ilegal y arbitrario porque la Ilustre Municipalidad de Combarbalá y la dirección de Obras Hidráulicas de la Región de Coquimbo, están trasgrediendo la legislación medioambiental al realizar un proyecto que requiere, según lo señala textualmente el artículo 10 letra a) de la Ley 19.300, someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, cuestión que no se realizó, lo que se demuestra con la completa omisión del estudio de impacto ambiental o declaración de impacto ambiental.

Solicita se acoja el recurso interpuesto ordenando que: se deje sin efecto la “construcción” de la segunda parte del enrocado del río de Combarbalá; se retire por completo el enrocado, junto con esto instaurar las medidas de mitigación para dar reparación a toda destrucción de flora y fauna nativa; que se retire y se dejen sin efecto la intervención de la máquina en el río en la localidad del Durazno; que se devuelvan los terrenos ocupados ilegalmente; que se condene en costas a la parte recurrida.

Acompaña a su recurso, para sustentar sus dichos, un set de fotografías digitales y copia de la respuesta evacuada por la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región de Coquimbo.

- Con fecha 4 de diciembre de 2020 evacúa informe la Ilustre Municipalidad de Combarbalá, refiriendo, en primer término, que el recurso es extemporáneo, pues la fecha de inicio de las obras se produjo, según señaló la propia recurrente, el 14 de junio de 2019, y si bien el recurso discurre en relación a diversas situaciones, se alega como acto vulneratorio de garantías fundamentales al “enrocado”, por lo cual, fechándose dicha actividad en el año 2019, no existe ninguna posibilidad de considerar el presente recurso como interpuesto dentro del plazo legal, no cabiendo posibilidad de dar validez a lo alegado en razón de computar el plazo desde una respuesta a solicitud de ley de transparencia, ya que eso no varía el necesario conocimiento anterior de las obras y ante alguna disconformidad con la información entregada, no resulta la vía idónea la presente, sino que existen otros instrumentos administrativos y jurisdiccionales posteriores para subsanar tales eventuales deficiencias.

En segundo lugar, alega la inexistencia de actos atribuibles a la Ilustre Municipalidad de Combarbalá, pues no existe un solo hecho que le sea atribuible, indicando a la Dirección de Obras Hidráulicas como unidad técnica, identificando a la constructora encargada de la ejecución material del proyecto, no existiendo detalle alguno de acciones que hayan sido ejecutadas por el Municipio, resultando incomprensible el haber recurrido de manera totalmente infundada y temeraria, teniendo en especial consideración a que la única actividad meramente administrativa de este municipio ha sido canalizar un requerimiento de los vecinos del sector.

Luego, arguye que la recurrente en aclaratoria señaló que recurría en favor de los vecinos de su comuna de Combarbalá, y no siendo el recurso de protección una acción popular, carecería la recurrente de legitimación activa.

En seguida, agrega que del recurso se infiere que la garantía que la recurrente estima conculcada es la consagrada en el artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental, disponiendo el inciso segundo del artículo 20 de la misma que el recurso de protección procederá cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada, debiendo restringirse el análisis jurídico únicamente a determinar la legalidad del acto u omisión denunciado, no mencionándose la supuesta actuación que resultaría atentatoria ni cómo la supuesta conducta -que no se menciona- vulneraría los bienes jurídicos tutelados por el artículo 19º de la Carta Fundamental Por lo anterior, solicita rechazar el recurso en todas sus partes, con costas, por la manifiesta carencia de fundamentos en su interposición.

- Con fecha 24 de marzo de 2021 evacua informe la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región de Coquimbo, señalando que la recurrente de autos incurre en varias imprecisiones o errores en cuanto a los hechos y su apreciación, no indica cuál o cuáles serían los derechos que se verían conculcados y cuáles de esos derechos resultan protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política, actuando además, fuera del plazo de 30 días que dispuso el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, motivo por el cual, esta parte considera que el Recurso debería ser rechazado absolutamente con expresa condena en costas.

Primeramente, refiere que el año 2019 licitó públicamente la ejecución de trabajos consistentes en la construcción de defensas fluviales en base a enrocados en la ribera izquierda del río Combarbalá, específicamente en una zona curva, en una longitud de 203 m. Este sector representaba un sector crítico de desborde hacia la población denominada El Molino, emplazada en dicha ribera del río. La referida obra se adjudicó mediante Resuelvo DOH N°1325 de 5 de junio de 2019, recibiéndose definitivamente las obras el 28 de febrero de 2020. El requerimiento de realizar dichas obras lo realizó la Junta de Vecinos El Molino, a través de la I. Municipalidad de Combarbalá. La inspección fiscal, más profesionales de apoyo de la DOH se reunieron con la Junta de Vecinos y vecinos de la Población El Molino, como también con el Director de Obras Municipales de Combarbalá, informándoles de las obras que se ejecutarían en el río, quienes apoyaron la iniciativa. Luego de que profesionales de la DOH efectuaran visitas técnicas al sector se determinó que era necesario realizar obras de defensas fluviales para evitar eventuales desbordes del río en la zona, optándose por el enrocado por ser la opción menos invasiva, y porque el sector a intervenir ya contaba con rocas.

Agrega que no obstante la disminución del caudal del río Combarbalá producto de la sequía, es posible que en algún momento puedan existir un aumento pluviométrico o fluviométrico que genere una inundación y daños a la propiedad e infraestructura emplazada en las riberas, como podría ser el caso de la Población El Molino.

Añade que en el año 2020, la DOH licitó públicamente una etapa complementaria a las obras ejecutadas y terminadas el año 2019, consistente en el encauzamiento del río Combarbalá en una longitud aproximada de 1.090 m, en el sector población El Molino, comuna de Combarbalá, no considerando enrocados ni gaviones, sino que solo movimientos de tierra al interior del cauce de tal forma de ordenarlo, reforzando además, las riberas con el material producto del movimiento de tierra generado, alcanzando a intervenirse sólo una longitud de 400 m, paralizándose debido a que la comunidad Vanato Diaguita se opuso a los trabajos sin permitir el ingreso de la maquinaria al cauce del río, sosteniéndose reuniones para tratar el tema, no lográndose la aprobación por parte de la referida comunidad Indígena para realizar los trabajos, aun cuando muchos vecinos los solicitaban, retirándose la maquinaria del lugar desde agosto del 2020 y dándose término anticipado al contrato. Agrega que dicho contrato no contemplaba intervenir otros sectores, por tanto lo que se indica en el recurso, en relación a que la maquinaria se dirigió a realizar trabajos al sector El Durazno, no es efectivo.

Indica que las obras de protección y defensa desarrolladas, no califican en "magnitud" dentro de las tipologías de proyectos que deban someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, entendiendo que las obras de protección en comento, en ningún caso superaron los 2.000 m3 de material movilizado.

Adiciona que las obras de protección se ubicaron sobre terrenos ya intervenidos, dado que el suelo base era consistente en un pretil de larga data, con fines anteriores de protección ribereña y cuya ejecución no corresponde a la Dirección de Obras Hidráulicas, no generando los niveles de destrucción indicados, señalando que se tomaron todas las medidas posibles en los contratos para generar la mínima intervención posible.

Precisa que el "enrocado" realizado durante el 2019, fue concebido a partir de la propia solicitud de la Comunidad, a través de los Vecinos del Sector El Molino y coordinado con ellos y la comunidad, de manera de no afectar predios ribereños e incluso permitir y dejar los accesos para el trabajo con animales que presentaban algunos vecinos del sector, para lo cual se dejó un espacio, habilitado como camino, entre los cercos y la protección propiamente tal.

Menciona que no correspondía al MOP y específicamente a la Dirección de Obras Hidráulicas el inicio de un proceso de Consulta Indígena, dado que en conocimiento de la información oficial vigente, como la que se dispone en Sistema de información Territorial Indígena no se presentan comunidades indígenas ni áreas de desarrollo indígena en la comuna de Combarbalá. Lo anterior, sin perjuicio de que en todo trabajo que desarrolla la Dirección de Obras Hidráulicas se realiza el acercamiento con la Comunidad, para la respectiva coordinación de las obras y/o labores y la identificación de potenciales conflictos.

Alega la manifiesta falta de hechos que puedan constituir una vulneración de garantías constitucionales ya que conforme a los hechos descritos por la recurrente, no procede el presente recurso de protección, por cuanto no existen hechos que permitan sostener que se ha cometido alguna acción u omisión arbitraria que atente, amenace o conculque algún derecho garantizado constitucionalmente.

Menciona que tampoco se han señalado cuál o cuáles son los derechos que supuestamente se ven amenazados o conculcados con lo denunciado en el presente recurso de protección. Si bien se puede presumir que lo que pretende la recurrente es proteger el derecho de propiedad, no ha indicado ni demostrado, cual es la, o las propiedades que se verían afectadas por el enrocado, ni cómo la obra de enrocado materializada hace más de un año, puede afectarlo, no siendo la presente una acción popular ni protegiendo tampoco derechos indeterminados. En caso de no referirse al derecho de propiedad, señala que se hace ininteligible cuál de los derechos garantizados por la Constitución se intenta cautelar.

Estima además que no corresponde que la recurrente confeccione a su mero arbitrio, el hito para los efectos de computar el plazo de 30 días para interponer la acción de protección, más cuando señaló que las obras de enrocado reclamadas por la recurrente tuvieron la recepción provisional de obras en Octubre de 2019, y la recepción definitivas de las obras se realizó el día 28 de febrero de 2020, es decir, hace más de un año atrás. La recurrente pretende revivir un plazo fenecido, fijando como hito la respuesta dada por el servicio, para los efectos de cumplir con el plazo de 30 días para la interposición del presente recurso de protección, siendo que es claro que el recurso no es contra de la respuesta dada, sino que, contra de las obras de enrocado, las cuales terminaron definitivamente en febrero de 2020. Por lo anterior, estima que el recurso no puede prosperar, por cuanto se interpuso de manera extemporánea.

Estima que no señalándose cuál o cuáles son los derechos fundamentales que requieren protección, tampoco hay titulares de tales derechos inexistentes y, por tanto, hay una falta de legitimación activa para poder accionar de protección.

Solicita se desestime en todas sus partes el recurso de protección interpuesto, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su presentación prueba documental, fotografías y diagramas de corte.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que no obstante la confusa redacción del recurso es posible vislumbrar que el acto que se estima ilegal y arbitrario consiste en que en la “construcción” de la segunda parte del enrocado del río de Combarbalá, las recurridas, están trasgrediendo la legislación medioambiental al realizar un proyecto que requiere, según lo señala textualmente el artículo 10 letra a) de la Ley 19.300, someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, cuestión que no se realizó, lo que se demuestra con la completa omisión del estudio de impacto ambiental o declaración de impacto ambiental.

CUARTO: Que del tenor de la documentación acompañada por la Dirección de Obras Hidráulicas es posible tener como hechos de la causa los siguientes:

a) Que la Junta de Vecinos El Molino, a través de la I. Municipalidad de Combarbalá requirió ejecutar obras de defensa fluviales en el rio Combarbalá.

b) Que el año 2019 la recurrida licitó públicamente la ejecución de trabajos consistentes en la construcción de defensas fluviales en base a enrocados en la ribera izquierda del río Combarbalá, específicamente en una zona curva, en una longitud de 203 m.

c) Que tal obra se adjudicó mediante Resolución DOH N°1325 de 5 de junio de 2019, recibiéndose definitivamente las obras el 28 de febrero de 2020, según consta de los respectivos documentos acompañados.

d) Que posteriormente, en el año 2020, se licitó públicamente una etapa complementaria a las obras ejecutadas y terminadas el año 2019, consistente en el encauzamiento del río Combarbalá en una longitud aproximada de 1.090 m, en el sector población El Molino, comuna de Combarbalá.

Estas obras complementarias solo consisten en movimientos de tierra al interior del cauce para ordenarlo y reforzar las riberas con el material producto del movimiento de tierra generado.

e) Que sin embargo y debido a la oposición de la comunidad las labores solo alcanzaron una longitud de 400 m, paralizándose debido a que la comunidad Vanato Diaguita se opuso a los trabajos sin permitir el ingreso de la maquinaria al cauce del río. retirándose la maquinaria del lugar desde agosto del 2020 y dándose término anticipado al contrato.

QUINTO: Que al tenor de lo expuesto precedentemente no queda duda que los trabajos de enroscamiento del rio y respecto de los cuales la recurrente cuestiona no contar con el permiso ambiental se ejecutaron y terminaron en el mes de febrero del 2020, de manera tal que el recurso carece de oportunidad.

SEXTO: Que la segunda etapa, que fue ejecutado en parte duró hasta el mes de agosto del 2020 por impedir su continuación parte de la comunidad, proyecto que no contemplaba enroscamiento como lo alegan los comparecientes.

SEPTIMO: Que a mayor abundamiento, tal como señala la Dirección de Obras Hidráulicas, las ejecutadas no requerían por su magnitud someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental como lo aduce la recurrente, ello acorde a lo previsto en el artículo 3 del DS 40/12 relativo a los acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, que en su letra a.4 dispone: Defensa o alteración de un cuerpo o curso de aguas continentales, tal que movilice una cantidad igual o superior a cincuenta mil metros cúbicos de material (50.000 m3) tratándose de las regiones de Arica y Parinacota a la región de Coquimbo…”

OCTAVO: Que así las cosas y conforme a lo reflexionado precedentemente, particularmente en el considerando quinto de este fallo, no existe un acto ilegal y/o arbitrario en los contratos celebrados por la Dirección de Obras Hidráulicas que se cuestionan en este recurso.

NOVENO: Que en lo que dice relación con la Municipalidad de Combarbalá, su labor se restringió a encauzar las peticiones de una Junta de Vecinos de la localidad.

Que las demás alegaciones formuladas por los recurrentes y que solicitan sean decretadas por esta Corte no dicen relación con una acto de cautela de garantías como es este recurso ni con el acto materia de esta acción tutelar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado por sí y en representación de las personas que indica, en contra de la Ilustre Municipalidad de Combarbalá y la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región de Coquimbo, sin costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministro titular, señora Marta Maldonado Navarro.

Rol N° 1865-2020 (Protección)