ASOCIACION DIAGUITAS ELQUINO LLASTAY C con MINISTERIO OBRAS PUBLICAS Y OTROS

PAGE 55 Asociación Diaguita Elquino Llastay Ministerio de Obras Públicas y otros Recurso de protección Rol Nº 1864-2016.- La Serena, siete de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, por sí, y en representación de la ASOCIACION DIAGUITA ELQUINO LLASTAY, organización funcional con personalidad jurídica RUT N° RUT reservado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, nombre reservado, comuna de Coquimbo, recurriendo de protección en contra del MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS, representado por su Ministro don Alberto Undurraga Vicuña, domiciliado en domicilio reservado; en contra del CONSEJO DE MONUMENTOS NACIONALES dependiente del Ministerio de Educación, representada por su Secretaria Ejecutiva doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; en contra de la SOCIEDAD CONCESIONARIA RUTA DEL ALGARROBO S.A., representada por su Gerente General don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, y en contra de SACYR CHILE S.A, representada por su Gerente General don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado.

Indica al comienzo de su exposición, que representa a la Asociación Diaguitas Elquinos Llastay, la cual a su turno representa a los descendientes de la cultura Diaguita que queda en la IV Región, y que desde hace muchos años tienen conocimiento de la existencia de un cementerio indígena ubicado en el sector "El Olivar" en la salida norte de La Serena, que corresponden a inhumaciones prehispánicas de alrededor de los años 300 después de Cristo, pertenecientes a las culturas Molle, Las Animas Diaguita y Diaguita Inca, cementerio que no había sido removido sino hasta la construcción de la carretera concesionada denominada Ruta 5 Norte, tramo La Serena Vallenar, cuyo titular es el Estado de Chile, a través del Ministerio de Obras Públicas, el cual firmó un contrato de concesión con la Sociedad Ruta del Algarrobo S.A., encargando la construcción de la infraestructura a la empresa relacionada Sacyr Chile. En la ejecución de las obras, señala, se ha removido, dejado a la vista y sujeto a corrupción ese lugar sagrado y patrimonio de sus antepasados, lo cual ha perturbado y afectado tanto a su comunidad como a otras, como lo son, la Choyun Mapu de Coquimbo, Asociación Indígena Diaguita Tequirque, Asociación Indígena Apachita de Coquimbo, Asociación Leftraru de La Serena, Asociación Fuerza Indígena de La Serena, Cooperativa Raíces Indígena y Educadores tradicionales de La Serena, con las cuales se han unido y organizado a fin de poner fin al atropello a su cultura, patrimonio y espiritualidad.

Sostiene que la existencia del referido cementerio indígena, estaba en conocimiento público desde hace varios años, a lo menos desde 1939, ya que existen archivos históricos al efecto (investigaciones de Francisco L. Cornely Lachmann, antropólogo de destacada trayectoria y fundador del Museo Arqueológico de La Serena), lo cual fue confirmado hace 2 semanas por una charla a la que asistieron, desarrollada en las dependencias del Museo Arqueológico de la Serena, donde expuso la profesional arqueóloga señora nombre reservado, quien está a cargo por el Consejo de Monumentos Nacionales, de los trabajos de exhumación y rescate de los cuerpos de este cementerio. Agrega que pese a ser un cementerio diaguita de público conocimiento, no fue incluido como un hito a tener presente al momento de realizar el estudio del proyecto y trazado de la carretera concesionada que va desde La Serena a Vallenar, lo que provocó que no se considerara este valioso patrimonio al momento de proyectar la ruta, pasando directamente sobre él, colocándolo así en riesgo, día a día.

Precisa la compareciente que desde la referida exposición de la señora nombre reservado, es que decidieron interponer el recurso, ya que desde tal momento han tomado conocimiento que existen actos arbitrarios e ilegales que deben cautelarse ya que no se les ha reconocido como principales actores en esta intervención “público- privada" por ser descendientes de la cultura Diaguita presente en el cementerio ubicado en "El Olivar", donde constante y periódicamente se están vulnerando sus derechos en cada exploración y exhumación de los restos, lo cual sigue ocurriendo hasta hoy.

Expresa que el Ministerio de Otras Públicas ha decidido la exploración del cementerio por parte de la empresa Constructora Sacyr, para lo cual instruyó al Consejo de Monumentos Nacionales, se hiciera cargo de la investigación y exploración de este sector (sic), suspendiendo parcialmente la construcción de la carretera que pasaría por encima de este cementerio, exhumando y sacando varios de los cuerpos, joyas, cerámica, ajuares, instrumentos musicales y ceremoniales con sus vestigios para llevarlos al Museo Arqueológico de la Serena para su estudio. Tal decisión, dice, fue adoptada sin que se realizara un trabajo previo a fin de estudiar la factibilidad de la construcción de la carretera, sopesando eventuales consecuencias de manera anticipada mediante un Estudio de nombre reservado, a fin de prever la indemnidad de su derecho histórico patrimonial y así evitar lo que está aconteciendo, todo lo cual constituye una negligencia inexcusable del Estado de Chile. Agrega que resulta grave que, como Comunidades Indígenas descendientes de esta cultura, no se les haya tomado en cuenta la opinión, ni antes, ni durante o después de la construcción de la carretera, por ello la presente acción, dice, también busca cautelar el derecho a que se les reconozca la facultad de elegir y opinar sobre el destino de ese sector sagrado, sus vestigios y los cuerpos encontrados.

Alegan que el Estado de Chile, a través de los recurridos, violentan y atropellan sus derechos, al incumplir normativa vigente que lo obliga a respetar los derechos indígenas y patrimoniales, como son las normas dispuestas en la Ley 19.253, artículo 34, y la normativa internacional de protección a los derechos Indígenas que Chile ha suscrito y ratificado, como el Convenio N° 169 de la OIT, el cual claramente protege su derecho ancestral. Expresa que se ha encargado a la empresa privada que efectúa los trabajos de construcción, sólo el "rescate" de los vestigios y cuerpos del cementerio y continuar con la ejecución de las obras de construcción de la carretera, incumpliendo claramente con las garantías constitucionales que los amparan.

Refiere que en el trabajo "Normativa Legal, Recaudos Éticas y Practica Arqueológica. Un estudio comparativo Argentina y Chile", elaborado por la profesora del Instituto de Investigaciones Arqueológicas de la Universidad Católica del Norte doña nombre reservado y por la profesora argentina nombre reservado, se detallan los aspectos relevantes en el tratamiento ético de la arqueología en la ocurrencia de restos humanos, como la del Cementerio ubicado en "El Olivar", como son entre otros: respeto por todos los restos humanos de sus antepasados; respeto por los deseos de sus antepasados en lo referente a la disposición de sus cuerpos; respeto por los deseos de las comunidades locales, de los parientes de los antepasados que se encuentran en el cementerio; acuerdo sobre la disposición de los restos, y expreso reconocimiento del interés de los diversos grupos étnicos en el hallazgo de los cuerpos.

Indica que en varias oportunidades han hecho ver a la autoridad política, a través del Intendente de la IV Región, sus opiniones y solicitudes sobre el cementerio ubicado en "El Olivar", como el cierre definitivo del sitio correspondiente a su cementerio; que tal lugar no sea cubierto con cemento, como una señal de respeto hacia su pueblo ancestral; que se devuelvan al cementerio los cuerpos y sus vestigios, sacados por los arqueólogos que el sector del cementerio El Olivar, no debe ser intervenido por arqueólogos por ser un importante espacio ancestral y espiritual para sus pueblos; que no se haga un Museo en el lugar, ya que para ellos es un lugar sagrado, debiendo ser un parque ceremonial y espiritual; que se garantice que no será intervenido el lugar en el futuro bajo ningún pretexto científico o de desarrollo económico.

Tales requerimientos, afirma, han sido presentados a la autoridad política, pero que nada ha hecho, señalándoles que van a seguir rescatando los cuerpos y vestigios para ser llevados al Museo Arqueológico de La Serena, y que la obra de construcción de la carretera va a seguir, lo que fue ratificado y así se dieron cuenta en la charla a la cual concurrieron dos semanas atrás ( de la fecha de presentación del recurso)

Expresa que la Constitución Política en el artículo 19 N°1, asegura a todas las personas "la integridad psíquica" y con la acción de los recurridos se han visto perturbados en su ser más profundo, viendo como se ha intervenido un sitio ceremonial y ancestral, pues se trata a sus antepasados como objetos y no como personas que son, sus restos son puestos en cajas o baúles, sin saber su destino, bajo el pretexto que son para estudios, lo cual les perturba física y psicológicamente, con un dolor tan grande por el nulo respeto a sus creencias. Por otra parte, señala que en su N° 2, el artículo 19 ya referido, asegura a todas las personas "la igualdad ante la Ley", señalando que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, en este sentido con el actuar de los recurridos se violentada su garantía, ya que claramente se han privilegiado intereses particulares-privados por sobre los de su cultura y, en otros casos similares de hallazgo de vestigios, se han realizado diversas actuaciones, respetando las creencias y los restos encontrados, lo cual no ha sucedido en este caso.

Agrega que las acciones de los recurridos también ha perturbado su derecho “a vivir en un medio ambiente libre de contaminación", garantizado en el N° 8 del artículo 19, y si bien esta norma no define lo que se debe entender por medio ambiente, en forma supletoria la misma ley viene a dar una definición legal, como la que podemos encontrar en la Ley 19300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, artículo 2°, que al efecto reproduce, con lo cual, se amplía el concepto de medio ambiente, integrando elementos culturales, más allá de los meramente naturales, de manera que el patrimonio arqueológico del cementerio ubicado en el sector El Olivar forma parte del medio ambiente, por ende, es susceptible de ser contaminado y dañado, lo que en la especie ha estado ocurriendo desde el momento en que se comenzó a intervenir, sin tener una planificación clara de que se va hacer. Incluso remontándose al comienzo del proyecto, estas acciones y omisiones ilegales tendrían su origen desde el momento en que se omitió el Estudio de nombre reservado, que por mandato del artículo 11° letra f) en relación con el artículo 10° letra e) ambos de la Ley 19.300, debe realizarse cuando nos encontremos frente a proyectos tales como la construcción de una autopista que implique la alteración de sitios de valor arqueológico como el cementerio emplazado en el sector El Olivar.

Por último, invoca como violentadas la garantía del artículo 19 N° 4, “El derecho a la honra”, ya que su pueblo se ha visto deshonrado con el actuar de los recurridos, que no han respetado sus creencias, ni costumbres con la intervención ilegal que llevan a cabo donde descansan los cuerpos de sus antepasados; y finalmente la del N° 24 del referido artículo 19, esto es, el "derecho de propiedad" que se ve materializado en razón de la intervención al patrimonio cultural por parte de las recurridos, sacando los cuerpos de la cultura Diaguita, que además no ha sido reconocida por las autoridades privadas y públicas que ejecutan tales acciones.

Finalmente como corolario de todo lo expuesto, bajo el epígrafe “Omisiones Ilegales por parte de los Recurridos”, señala que todos ellos, en distintos aspectos, han contribuido a la vulneración de las garantías antes mencionadas, de la manera que sigue (se transcribirá textualmente): “El Ministerio de Obras Públicas, claramente al representar al Estado de Chile y al autorizar la construcción de una carretera concesionada, por el sector donde históricamente se sabia que existía este cementerio en el sector 'El Oliva?, y no habiendo tomado las providencias del caso para evitar tener que llegar a la construcción sobre ella, con consecuencias irreversibles, debiendo haber tomado con anterioridad a la ejecución del proyecto, el estudio de las consecuencias del mismo, sabiendo que estaba en conocimiento del Estado hace muchos años de este cementerio.

También el Consejo de Monumentos Nacionales, considerando que la ley es clara en asignar a este organismo un deber de protección de los sitios arqueológicos y, al mismo tiempo, establece entre sus deberes, el de elaborar proyectos de restauración, reparación, conservación, etc. de los monumentos nacionales, Creemos que se ha incurrido en una omisión ilegal al no presentar, desde el inicio de las excavaciones hasta la fecha, ningún proyecto que cumpla con características que permitan asegurar el resguardo del valor patrimonial del sitio arqueológico "El Olivar, ya que si bien existen "gestiones", estas son fragmentadas y no cumplen con el mandato que por ley se le asigna dicho organismo, y al no considerar tampoco a los pueblos originarios involucrados en este tema, efectuando arbitrariamente el rescate de tos cuerpos del cementerio, sin tener un plan de acción final para el mismo.

Estas actuaciones de las instituciones públicas, a la vez se ven relacionadas con las intervenciones de las 2 empresas privadas que son la Sociedad Concesionaria Rutas del Algarrobo S.A., a la cual se adjudicó el contrato de concesión de la carretera entre La Serena y Vallenar, y la empresa Sacyr Chile S.A„ quien está a cargo de la construcción de la carretera, ya que sus actuaciones encomendadas por el Ministerio de Obras Publicas y el Consejo de Monumentos nacionales siguen perjudicando, interviniendo ilegalmente y destruyendo nuestro patrimonio en este cementerio ubicado a las afueras de La Serena Todas estas instituciones públicas o privadas han realizado acciones u omisiones en cuanto a este cementerio "El Olivar", que han perturbado los derechos fundamentales ya mencionados, y cuyos actos han provocado perjuicios a nuestra comunidad, ya todas las demás mencionadas, corno descendiente directa de la cultura y el patrimonio que se ha ido encontrando en este cementerio, en forma periódica vulnerando los derechos fundamentales ya mencionados”.

Concluyen solicitando que se acoja el recurso, se señale que los recurridos han vulnerado los derechos constitucionales del recurrente por no consultar y extraer los cuerpos del cementerio y se declare:

1- Que la Asociación Diaguitas Elquinos Llastay, se encuentra legitimada para participar en la conservación de este sitio "El Olivar" ubicado en la salida norte de La Serena; 2- Que ordene al Ministerio de Obras Públicas la prohibición de construcción de la autopista en el Sector "El Olivar" donde se encuentra el cementerio, notificando a la Sociedad Concesionaria y Sacyr, debiendo para ello modificar su proyecto ya que atenta contra el patrimonio Indígena, 3- Que el Ministerio de Obras Públicas y el Consejo de Monumentos Nacionales realicen de acuerdo a sus facultades, un plan de conservación del sitio "El Olivar" conjuntamente con las comunidades indígenas involucradas, ejecutando acciones de conservación de tal sitio ceremonial, modificando su proyecto de construcción de la autopista concesionada La Serena-Vallenar, devolviendo los cuerpos extraídos al cementerio, 4- Que el Consejo de Monumentos Nacionales ejecute un plan de consulta y conservación de las comunidades indígenas involucradas con el cementerio "El Olivar, protegiendo patrimonialmente este descubrimiento y el medio ambiente en dicho sitio arqueológico, reconociendo su derecho patrimonial sobre ello, manteniendo el sector como un cementerio indígena y centro ceremonial (sic).

Acompaña con su presentación un set de fotografías del cementerio ubicado en el sector “El Olivar”, como también copia del trabajo de los autores nombre reservado y de doña nombre reservado referido en el recurso.

Informes de los recurridos.

En el informe evacuado por doña Ana Paz Cárdenas Hernández, Secretaria del Consejo de Monumentos Nacionales (CMN), se ha solicitado el total y absoluto rechazo de la acción deducida, con costas, toda vez que el actuar del organismo técnico que representa se ha apegado al ordenamiento jurídico sobre la base de acciones razonadas y fundadas que se encuentran dentro del ámbito de competencias y atribuciones que le han sido asignadas por ley, y en el caso concreto no provocan la vulneración de garantías constitucionales enunciadas por la recurrente.

Alega en primer término la extemporaneidad del recurso, indicando que éste se circunscribe a la extracción de cuerpos de los antepasados de los miembros de la Asociación recurrente desde el cementerio El Olivar y, en este sentido, el acto de la recurrida que autoriza el rescate del material arqueológico corresponde al Oficio Ord. CMN N° 3837 cuya data es de 11 de diciembre de 2015, siendo su antecedente la sesión de 9 de diciembre del mismo año, por lo tanto es aquel permiso el que generaría "la exploración y exhumación de los restos”, que se lleva a cabo en el sitio El Olivar, y que correspondería a los hechos a los cuales se atribuye efectos nocivos en contra de garantías fundamentales que refiere la recurrente. Sin embargo, señala, de acuerdo a los puntos 10 y 11 bis desarrollados en el recurso, se desprende que desde hace un tiempo la Asociación ha emitido opiniones y realizado requerimientos a la autoridad política, a través del Intendente de la IV Región, lo que necesariamente implica un conocimiento de los hechos denunciados desde un lapso mayor a las 2 semanas señaladas en el recurso, lo que queda corroborado ya que el día miércoles 13 de abril de 2016, en el contexto de la sesión inaugural de la Mesa de Puesta en Valor de los Restos Arqueológicos del Sitio El Olivar Ruta 5, La Serena, la Asociación recurrente, por medio de su presidenta, planteó su punto de vista respecto de los hechos en cuestión y efectuó similares peticiones que las reseñadas en el mismo recurso (acompaña publicación periodística sobre el tema). De esta manera, indica, ha de tenerse presente que de conformidad al artículo 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el plazo fatal para interponer la acción de protección es de 30 días corridos contados desde la ejecución de acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, y en el presente caso, el acto capaz de producir los hechos denunciados es el permiso de rescate contenido en el Oficio Ord. CMN N° 3837 de 11 de diciembre de 2015, lo que data de hace más de un año a la fecha, habiendo sido interpuesto el recurso con fecha 29 de octubre de 2016, esto es, cuando había ya transcurrido a lo menos 6 meses desde la toma de conocimiento de los hechos por parte de la Asociación recurrente.

En segundo lugar, alega la manifiesta falta de fundamentos del recurso, basada en una falta de especificación concreta y detallada de los presupuestos de la acción, ya que en el caso concreto el libelo no refiere concretamente cómo concurre el CMN en los hechos denunciados, relacionados a la extracción inconsulta de los cuerpos desde el cementerio El Olivar, ni tampoco cómo su supuesto actuar sería carente de racionalidad, ni cómo ha sido contrario a la ley, ya que ni siquiera indica alguna norma transgredida, tampoco precisa si el supuesto hecho lesivo en su caso concreto implica una amenaza, perturbación y/o privación de los derechos y garantías que estima, sin razonar en relación a la calidad jurídica de Asociación en que comparece y sin ahondar en el modo, la forma ni otras circunstancias en que se generarían los agravios. Luego, el recurso deviene en una reclamación por disconformidad con los hechos denunciados que deja en evidencia su manifiesta falta de fundamentos como recurso de protección.

Hace presente lo erróneo del planteamiento de la recurrente en cuanto señala que la empresa Constructora Sacyr habría instruido al Consejo de Monumentos Nacionales para que se hiciera cargo de la investigación y exploración del sitio El Olivar, y que sería la arqueóloga Sra. nombre reservado quien estaría a cargo de los trabajos de exhumación y rescate por nuestra parte. Al respecto, aclara, se debe reiterar que el CMN, conforme a la Ley 17.288 y su Reglamento, otorgó un permiso de rescate mediante el Oficio ORD. CMN N° 3837, de 11.12.2015, a doña nombre reservado, arqueóloga titular del proyecto de rescate arqueológico, contratada por la Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A. compañía ejecutora de la obra pública.

Finalmente como última alegación previa, indica que la acción intentada no se ajusta a la naturaleza cautelar del recurso de protección por la falta de un derecho indubitado e indubitable, pues de la simple lectura del libelo se desprende que la Asociación recurrente basa la acción en su derecho de propiedad sobre los restos encontrados en el Cementerio El Olivar, por tratarse de sus ascendientes, y a partir de ello se construye toda la argumentación del recurso. Sin embargo, conforme al artículo 21 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, son de propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. En razón de lo anterior, lo cierto es que existe un conflicto en torno a la propiedad de los restos bioantropológicos del Cementerio El Olivar, lo que no puede ser resuelto en sede de protección, dado que al ser un conflicto de fondo y de lato conocimiento, corresponde dirimir la real contienda al tribunal civil competente, sobre la base de un procedimiento legalmente tramitado, bilateral y contradictorio, solicitando entonces su rechazo por este motivo.

En cuanto al fondo del asunto, sostiene la legalidad y razonabilidad del actuar del Consejo de Monumentos Nacionales, pues conforme lo reflexionado precedentemente, acota la informante, el actuar que se le reprocha no puede ser otro que el tantas veces referido Oficio Ord. CMN N° 3837, de 11.12.2015, mediante el cual se comunica el otorgamiento de autorización a las actividades de rescate del sitio arqueológico El Olivar, solicitada mediante carta de 07 de diciembre 2015 (Ingreso CMN N° 7907 de 11.12.2015), por doña nombre reservado, arqueóloga titular del proyecto de rescate antropológico, contratada por la Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A. compañía ejecutora de la obra pública, según consta en carta de dicha empresa, por lo tanto, se trata de un proyecto propuesto y ejecutado en forma externa al CMN no elaborado ni ejecutado por este organismo técnico. Agrega que dicha autorización se dio en el marco de la decisión adoptada por ese organismo técnico en sesión de 09 de diciembre de 2015, a través del cual el Consejo acordó respecto del sitio arqueológico El Olivar, su conformidad con el rescate del 100% en las áreas de funeraria y 100% de los rasgos no funerarios; se requirió ampliar el porcentaje de rescate al 10% de toda el área más densa de acuerdo al plano de isocurvas, vale decir, el 10% de las áreas de 0.82 a 4.78 artefactos litro y el 1% del área medianamente densa correspondiente al área del plano de isocurvas, que va desde 0.63 a 0.82 artefactos por litro, entre otras directrices. Por ello, agrega, considerando lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, es posible señalar que el acuerdo emanado del CMN, y por ende el oficio CMN N° 3837-15 que aplica el referido acuerdo en el caso concreto, se enmarcan absolutamente dentro de la esfera de la competencia y las atribuciones otorgadas a esa entidad, cuyo actuar en el caso concreto, tanto en su forma como en el fondo, se ha ajustado plenamente al sistema jurídico, pues el referido acuerdo consiste en un acto administrativo dictado dentro de la órbita de las atribuciones y deberes que establece el artículo 6° de la Ley 17.238 sobre Monumentos Nacionales, que al efecto reproduce y cuya copia acompaña, entre otros documentos.

El mencionado precepto, en su punto 6 señala expresamente que con atribuciones y deberes del Consejo: "Conceder las permisos o autorizaciones para excavaciones de carácter histórico, arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del territorio nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras en la forma que determine el Reglamento". A su turno, agrega, el artículo 22° de la citada Ley 17.288 prescribe: "Ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido autorización precia del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento”. Luego, en su artículo 23°se expresa: “Las personas naturales o jurídicas extranjeras que deseen efectuar excavaciones de tipo antropo-arqueológico, y paleontológico, deberán solicitar el permiso correspondiente al Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida en el reglamento", estableciéndose infracciones en caso de contravención. En fin, expresa también que el artículo 27° de la Ley que comenta, establece que las piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, serán distribuidos por el Consejo en la forma que determine el Reglamento, Ahora bien, el Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas, contenido en el Decreto Supremo N° 484 de 1990 del Ministerio de Educación, comenta la informante, prescribe en forma detallada en sus artículos 6° y siguientes, las condiciones en que el permiso debe concederse, el contenido de los proyectos a presentar ante el CMN, el procedimiento para el otorgamiento y revocación de permisos, el contenido de los informes, entre otros.

Por otra parte, el artículo 21° del Reglamento establece que los objetos o especies procedentes de excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas o paleontológicas pertenecen al Estado y su tenencia será asignada por el CMN a aquellas instituciones que aseguren su conservación, exhibición y den fácil acceso a los investigadores para su estudio, dando prioridad y preferencia a los museos regionales.

En el caso materia de autos, observando el ordenamiento jurídico y considerando todos los elementos de análisis del caso, previo estudio por parte de la Comisión de Patrimonio Arqueológico, conforme dispone el artículo 5° de la Ley 17 288 el Consejo concurrió al referido acuerdo por unanimidad, y éste pronunciamiento a su vez sirve de base al Oficio Ord. CMN N° 3837 de 11 de diciembre de 2015.

Cabe además mencionar, expresa la informante, que respecto a la consulta indígena que la recurrente sostiene haberse omitido, lo cierto es que conforme dispone el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, se establece su procedencia en aquellos casos en que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas. Ahora bien, dice, con el propósito de regular el procedimiento de la consulta indígena, el Ministerio de Desarrollo Social dictó el Decreto Supremo N° 66 de 15 de noviembre de 2013, precisándose en su artículo 7° inciso tercero, cuáles son las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, señalándose que son aquellas medidas de naturaleza no reglada, que sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.

De lo anterior se desprende, a contrario sensu, que si la medida administrativa se encuentra reglada, no resulta aplicable la consulta indígena. Afirma que éste es el caso de la situación de autos, en que las actividades de carácter arqueológico están regladas en el Decreto Supremo N° 484 de 1990 del Ministerio de Educación, que contiene el Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas, normativa a la cual se ha apegado el organismo técnico para adoptar su decisión, y por lo tanto, no ha resultado aplicable en la especie la consulta indígena.

Por último, sostiene que descartada la ilegalidad del actuar del CMN, corresponde analizar el cuestionamiento sobre su supuesta arbitrariedad y en base a los argumentos ya expuestos aparece que los fundamentos que sustentan la decisión adoptada por el Consejo, en orden a autorizar las actividades de rescate en el sitio El Olivar, son de carácter técnico, efectivo y constatable, pues como organismo técnico está encargado de la tuición y protección de los Monumentos Nacionales, entre ellos los arqueológicos, como en el caso de autos, para ello ha contado y cuenta con la experticia necesaria para proceder al análisis y evaluación de antecedentes del caso y está integrado por representantes de diversas entidades especialistas que han concurrido con sus conocimientos técnicos al acuerdo por medio del cual se autorizó el rescate del material arqueológico en el sitio El Olivar. Por lo tanto, en modo alguno se procedió por capricho y/o irreflexión.

Concluye indicando que el actuar del CMN ha sido total y completamente legal y razonado, por lo que con él se producen los efectos contemplados en la legislación vigente, los que a su vez, resultan coherentes con nuestro sistema jurídico en su conjunto, no concurriendo, en la especie, las vulneraciones de derechos que señala la recurrente.

En efecto, señala, en cuanto a la supuesta vulneración del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, indica que cabe reiterar que en el libelo no se precisa la forma cómo el CMN estaría afectando esta garantía, requisito básico para analizar si aquella ha sido vulnerada en la forma propuesta y si bien se argumenta el irrespeto a sus creencias, lo cierto es que no se precisa cuáles creencias específicamente estarían siendo perturbadas o en qué consistirían ellas, así tampoco cómo se produciría tal consecuencia. Por otra parte, se refiere afectación a la integridad física, pero no específica cómo aquello se manifiesta, también se sostiene que no se sabe el destino de los cuerpos, en circunstancias que en el libelo se afirma que tienen conocimiento que ellos están siendo llevados al Museo Arqueológico de La Serena. Expresa que refuta terminantemente que el manejo de los restos bioantropológicos sea semejable al tratamiento que se le da a las cosas u objetos inanimados. Todo material arqueológico es relevado y cuidado, puesto que constituye el objeto de estudio de la arqueología, y tratándose de restos de naturaleza bioantropológica su tratamiento considera medidas de conservación, preservación y embalaje especiales, los cuales son realizados por antropólogos físicos y conservadores especialistas en este tipo de restos, lo que consta en la respectiva metodología de rescate, siendo la finalidad última el generar conocimiento nuevo sobre las culturas que habitaron nuestro territorio, salvaguardando y promoviendo el desarrollo de nuestra identidad cultural, por lo que en la especie no concurre la perturbación del derecho alegado, por lo que el recurso de protección debe ser desestimado.

En relación a la supuesta vulneración del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, indica que al respecto sólo puede señalar que su actuar como organismo técnico encargado de la tuición y protección de los Monumentos Nacionales ha sido en estricto apego a la Ley 17.288 y a su Reglamento, aprobándose una metodología que considera un tratamiento particular a los restos bioantropológicos dada su naturaleza, por medio de antropólogos físicos y conservadores especialistas. Respecto de la garantía del artículo 19 N° 8 alegada por la recurrente manifiesta que las imprecisiones contenidas en el recurso obstan una defensa adecuada, sin perjuicio de lo cual señala que tanto la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales como su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 484 de 1990 del Ministerio de Educación, tienen como propósito precisamente la tuición y protección de los Monumentos Nacionales-componente cultural del Medio Ambiente-, dentro de los cuales se incluyen los Monumentos Arqueológicos, como en este caso, los que como ya se ha señalado, son de propiedad del Estado de Chile, por lo tanto, y habiendo actuado el CMN acorde a la Ley 17.288 y su Reglamento, no es posible sostener una afectación al derecho en estudio.

Por otro lado, en cuanto al artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, si bien la recurrente refiere una afectación al derecho a la honra afirmando una deshonra al no respetarse sus creencias y costumbres, no se especifica qué creencias o qué costumbres no han sido respetadas, como tampoco cómo el actuar del CMN las afectaría. Sin perjuicio de lo anterior, si bien la Constitución no ha conceptualizado el derecho a la honra, sí lo ha hecho la Excma. Corte Suprema en sentencia Rol N° 8140-2009, de 19 de enero de 2010, en la que se reconoció que tal derecho tiene dos alcances, uno objetivo, referido a la apreciación por parte de terceros, y otro subjetivo, que dice relación a la estimación propia o interna. Sin embargo, se precisó que para el Derecho a la honra sólo tiene relevancia el primer punto de vista y considerando la esfera del derecho protegida por el recurso de protección y los fundamentos esgrimidos por la parte recurrente, es posible afirmar que éstos no se subsumen en la hipótesis constitucional y, en consecuencia, la vulneración alegada respecto de esta garantía no se encuentra amparada por la acción de protección, por lo que el recurso de autos debe ser desestimado.

Finalmente respecto de la garantía del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, señala que es necesario reiterar y recalcar que conforme al artículo 21° de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, es de propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie de territorio nacional y en virtud de lo anterior, y considerando que la recurrente esgrime derechos de propiedad sobre los restos bioantropológicos, lo cierto es que en la especie se produce un conflicto sobre la titularidad de aquellos restos, lo que no puede ser zanjado en esta sede dada su naturaleza cautelar y de emergencia, por lo que no se trata de un derecho indubitado ni indubitable y no es posible que el derecho esgrimido pueda ser amparado a través de la acción de protección, por lo que éste debe ser también desestimado.

Se acompañan con el informe los siguientes documentos, efectuándose los comentarios que se consignarán: Copia de acta de sesión ordinaria del Consejo de Monumentos Nacionales de 09 de diciembre de 2015, páginas 1 a 4 y 8 y 9; copia de carta de 07 de diciembre de 2015 (Ingreso CMN N° 7907 de 11.12.2015) y sus anexos, suscrita por doña nombre reservado, arqueóloga titular del proyecto de rescate arqueológico; copia de Oficio Ord. CMN N° 3837, de 11 de diciembre de 2015 mediante el cual se concede autorización a las actividades de rescate del sitio arqueológico El Olivar, solicitada por la indicada arqueóloga; publicación aparecida en el diario "Las Últimas Noticias" de fecha 05.03.2016 y de título "Hasta abrazos aparecieron en restos arqueológicos". En ella consta el "retiro" (sic) de los restos debido a la construcción de la carretera (consigna datos del sitio web); publicación del diario "La Tercera" de fecha 08.01.2016 y de título "Sitio arqueológico develará más de mil años de historia de culturas prehispánicas". En ella se afirma que “las excavaciones comenzaron en 2015" (refiriéndose a pozos de sondeo), y que "los restos localizados en la franja por la que pasará la Ruta 5 Norte serán trasladados hasta el Museo de La Serena para su conservación”(consigna datos de la web); publicación contenida en el diario "El Día" de fecha 14.03.2016 y de título "Redescubriendo la historia". En ella se relata que se trabaja en el rescate de los restos y que el destino debe ser el Museo Regional, sin perjuicio de las ideas acerca de la construcción de un museo de sitio; publicación aparecida en el semanario "Tiempo" de fecha 15.04.2016 y de título "Arqueólogos serenenses lideran la mayor investigación científica de los últimos 50 años". En ella se consigna la disconformidad de la comunidad indígena recurrente, afirmándose que "Organizaciones de pueblos originarios piden cierre de sitio arqueológico", figurando como vocera doña nombre reservado, presidenta de la Asociación Diaguita Elquinos Llastay (consigna datos de la página web); publicación aparecida en el diario "El Día" de fecha 22.08.2016 y de título "Hallazgos arqueológicos en El Olivar develan valiosos datos de más de 700 años de historia prehispánica" (consigna datos del sitio web); constancia de exhibición de video aparecido en el canal de televisión CNN Chile, de fecha 05.03.2016 y de título "Hallan restos arqueológicos en La Serena". Se indica que en el video se relata que se han paralizado las obras de construcción de la carretera para permitir la excavación, y que el material será enviado al museo regional (consigna datos del sitio web).

Informe del Ministerio de Obras Públicas.

Por el recurrido Ministerio de Obras Públicas, comparece su Ministro don SERGIO GALILEA OCON, alegando en primer término la improcedencia del recurso por extemporáneo. Al efecto sostiene que la recurrente señala que sólo tuvo conocimiento de la existencia de actos arbitrarios ilegales desde la charla y exposición realizada por doña nombre reservado, la que habría ocurrido con dos semanas de antelación a su interposición, pero no obstante ello, deja entrever que lo anterior no es así al señalar que hizo valer sus alegaciones ante la autoridad respectiva con bastante antelación, teniendo pleno conocimiento de la autopista que se construiría en el sector de El Olivar. Además, se conformó una mesa conjunta con las asociaciones indígenas (dentro de ellas, la diaguita), cuya sesión inaugural tuvo lugar el día 13 de abril de 2016, esto es, mucho antes de la interposición del recurso, en la que participó precisamente la recurrente doña nombre reservado. A mayor abundamiento, dice, el rescate arqueológico relacionado con la ejecución de la autopista, fue autorizado por el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) mediante Oficio Ord CMN N° 3837 de fecha 11 de diciembre de 2015, con lo que queda de manifiesto que la recurrente conocía, al menos desde esa fecha, que se efectuaría dicho rescate con motivo de la ejecución de las obras que impulsaba el MOP, tiempo mayor a los 30 días que contempla el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, por lo que corresponde que el recurso interpuesto sea rechazado por extemporáneo, con expresa condenación en costas.

Por otra parte, alega la improcedencia de la acción de protección, por tratarse de materias de lato conocimiento. Indica que la recurrente señala ser titular del derecho de propiedad sobre los restos arqueológicos descubiertos en el sector El Olivar, sin que quede clara la veracidad de ese derecho. El artículo 21 de la Ley 17.288 señala que son de propiedad del Estado “los lugares, ruinas, yacimientos y piezas arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”, por lo que puede observarse que se trata de una materia que solo cabe ser discutida en un procedimiento de lato conocimiento y, en consecuencia, el recurso interpuesto debe ser rechazado en todas sus partes, por no fundarse en un derecho indubitado.

De otra parte, expresa que atendido lo dispuesto en los artículos 87 y 88 del DFL N° 850 del Ministerio de Obras Públicas, éste tiene la facultad para ejecutar obras publicas fiscales mediante el sistema de concesión y que en uso de ella, adjudicó el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada "Concesión Ruta 5 Norte Tramo: La Serena-Vallenar", mediante DS MOP N°98, de fecha 26 de enero de 2012. Acto seguido, realiza una detallada descripción del mencionado proyecto, precisando que el referido contrato de concesión contemplaba normas de protección de restos arqueológicos. En efecto, dice, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.8..10.2.1 de las Bases de Licitación, la sociedad concesionaria elaboró un Programa de Gestión Sustentable (PGS) el que fue aprobado por el Inspector Fiscal en octubre de 2012, documento que tiene como finalidad canalizar en un único instrumento de gestión, las medidas tendientes a minimizar los impactos negativos que se puedan producir al medio ambiente y al territorio en el área de influencia del proyecto, incluidas en los diversos documentos medioambientales del Contrato de Concesión.

Agrega que el mencionado PGS, en su numeral 2.2.1.9 establece que para la etapa de construcción, se contará con un especialista (arqueólogo) en terreno, lo que permite que se evalúe rápidamente algún hallazgo arqueológico y proceda de acuerdo a lo indicado en la Ley N° 17.288. Por su parte, el artículo 2.7.1.9 de las Bases de Licitación del contrato, sobre Patrimonio Cultural y Arqueológico, establece medidas de mitigación y medidas de contingencia y, acerca de estas últimas, la norma indica que en caso de ''encontrare restos arqueológicos durante las faenas de construcción y movimiento de tierras, debe procederse según la Ley 17.288 (D.O. 04/02/70) que rige los Monumentos Nacionales. La Sociedad Concesionaria está obligada a suspender las obras en ese sector hasta asegurar el rescate de los materiales arqueológicos comprometidos en la porción de terreno a intervenir, previa autorización del Consejo de Monumentos Nacionales. Los costos que deriven de estos hallazgos arqueológicos serán de responsabilidad de la Sociedad Concesionaria. Será obligación de la Sociedad Concesionaria asegurar el cumplimiento de la ley de Monumentos Nacionales, en el sentido de no provocar la destrucción y/o alteración de sitios arqueológicos por las obras. Se deberá además dar aviso tanto a Carabineros de Chile, para el resguardo de los restos, como al Consejo de Monumentos Nacionales y al Inspector Fiscal”

Indica que el desarrollo de las obras de rescate se ha realizado con estricto apego a la normativa aplicable, pues conforme lo referido precedentemente, una vez comunicado el hallazgo arqueológico se informó al Consejo de Monumentos Nacionales quien autorizó en definitiva a doña nombre reservado, arquéologa contratada por la sociedad concesionaria, a efectuar el rescate arqueológico en el cementerio El Olivar, todo ello, mediante Oficio Ord. N° 3837. Agrega que durante la Campaña de Rescate N°12, informada con fecha 13 de octubre de 2016, mediante Carta SCRDA -IF- 4282/16, dicho rescate presentaba una cifra de 278 restas óseos recuperados, por lo que no resultaba factible cumplir lo establecido en el Oficio Ord N° 3837, en los tiempos estipulados, lo que motivó que mediante Carta SCRDA-IF- 4312/16, de fecha 4 de noviembre de 2016, el Concesionario presentara una propuesta técnica para el cierre del sitio arqueológico El Olivar, a objeto de detener las excavaciones, lo que fue finalmente autorizado por el CMN, mediante Ord CMN N° 3516, de fecha 12 de octubre de 2016, paralización de los trabajos que fue informada al Inspector Fiscal mediante carta SCRDA-IF- 4300/16, de fecha 24 de octubre de 2016 y, el 3 de noviembre de 2016, a través de la Campaña N° 13, la Sociedad Concesionaria retoma el trabajo en el Sitio El Olivar mediante el desarrollo de labores de conservación, con lo cual busca subsanar la presencia de microorganismos en algunos de los restos almacenados, tal como se indica en Ord. CMN N° 3254, documento incluido en carta SCRDA-IF 4300/16, ya referida.

En conclusión, señala que no existe acto arbitrario ni ilegal que cause privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas, pues el MOP tiene facultades para entregar en concesión obras públicas fiscales, elaborando las respectivas bases de licitación las que contienen, entre otros asuntos, aspectos medioambientales como el rescate arqueológico y la obligación de apegarse a la normativa específica sobre la materia y en uso de esas facultades, y con estricto apego a las disposiciones contenidas en la Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales, se solicitó la autorización al CMN para realizar el rescate de los restos arqueológicos descubiertos en el sector de El Olivar y los acontecimientos se han desarrollado conforme a dicha autorización, habiéndose paralizado las obras a consecuencia de tales hallazgos, lo que demuestra el correcto y racional actuar del MOP.

Acompaña con el informe, los siguientes documentos, según detalla:

1- Oficio Ord. N° 3637, de fecha 11.12.15, del CMN; 2- Oficio Ord. N° 3516, de fecha 12.10.16, del CMN; 3- Oficio Ord. N° 3254, de fecha 14.10.16, del CMN; 4- Carta SCRDA-IF-4300/16, de fecha 24.10.16, de la Sociedad Concesionaria; 5- Carta SCRDA-IF-4299/16, de fecha 24.10.16, de la Sociedad Concesionaria; y 6- Carta SCRDA-IF-431/16, de fecha 04.11.16, de la misma Sociedad Concesionaria.

Informe de Sacyr Chile S.A. al cual se adhirió la recurrida Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

Con fecha trece de marzo del año en curso, don nombre reservado, abogado, por Sacyr Chile S.A., evacúa el informe requerido, indicando como primer punto, que tanto su representada como la Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A. , adjudicataria del Proyecto, no han tenido ingerencia alguna en la definición del trazado original del Proyecto de la obra pública “Concesión Ruta 5 Norte, Tramo La Serena – Vallenar”, ya que es el Ministerio de Obras Públicas (MOP), la autoridad quien estableció todo aquello, de manera que es el único con potestad de seguir adelante con dicho trazado o modificarlo.

Agrega al efecto que Sacyr Chile no ha cometido ninguna acción ni omisión arbitraria o ilegal en relación a la materia a que se refiere el recurso de protección de autos, pues dicha empresa del giro de construcción de obras de infraestructura, fue contratada por Sociedad Concesionaria Rutas del Algarrobo S.A. para construir la obra pública concesionada del Ministerio de Obras Públicas, lugar donde detectó el primer hallazgo al efectuar labores que se encontraban dentro del ámbito del Proyecto y todo cuanto allí se ha efectuado después de ello ha sido enmarcado en lo definido por el Consejo de Monumentos Nacionales, tal y como lo reconoce el informe evacuado por dicha entidad en calidad de recurrida, ente por lo demás competente para definir el destino de cualquier hallazgo de este tipo, siendo la autoridad la que ha impartido precisas instrucciones, luego de descartar la alternativa de no intervenir el sitio arqueológico, propuesto por su representada.

En efecto, dice, Sacyr Chile y la sociedad concesionaria, antes de llevarse a cabo las primeras labores en el sitio El Olivar plantearon soluciones técnicas conocidas y aceptadas que permitían resguardar el patrimonio de aquello sin hacer intervención alguna en éste, lo que fue rechazado por la autoridad competente. Ante dicho rechazo y ya ejecutando las instrucciones recibidas, han sido los artífices de la solicitud de cierre temporal del Sitio presentado al Consejo de Monumentos Nacionales una vez que se dimensionó en terreno la extraordinaria envergadura del hallazgo arqueológico, la importantísima cantidad de elementos y cuerpos en contexto funerario ya rescatados pese a haberse excavado recién una zona muy escasa del total que se debía intervenir para seguir el trazado del Proyecto. Todo ello a su juicio ya permitía -y con exceso- conocer el patrimonio cultural Diaguita presente en el Sitio, siendo imprescindible a su parecer modificar el Proyecto y ejecutar otras vías menos invasivas, las que fueran presentadas al MOP para su evaluación y definición, lo que aún no ha sido determinado oficialmente por este último.

Expone que en tal contexto Sacyr Chile y la Concesionaria sólo han adoptado las decisiones de paralizar faenas, dar los avisos pertinentes hasta asegurar el rescate, protegiendo los hallazgos, que son aquellas obligaciones que le impone el artículo 26 de la Ley de Monumentos Nacionales, pero se le ha ordenado llevar a cabo actividades de rescate y conservación. Luego, ha propuesto alternativas para mitigar la intervención del sitio arqueológico, lo que se encuentra pendiente de resolución.

Continua con su exposición y realiza en el informe una relación detallada de los sucesos, dando cuenta de la licitación y adjudicación del proyecto “Concesión Ruta 5, tramo La Serena-Vallenar”, precisando que con fecha 21 de marzo de 2014 y con motivo de los trabajos realizados en el km 475.250 Tramo Rio Elqui – Límite urbano norte La Serena (km 473.500 – km 485.200), se encontraron restos óseos al excavar una zanja de 12 metros de largo por 3 metros de ancho, ubicada en forma perpendicular a la ruta 5; situación no contemplada por Sacyr Chile pues en la licitación la autoridad licitante había descartado la presencia de hallazgos arqueológicos en el Proyecto. Agrega que dicha circunstancia, en cumplimiento de sus obligaciones, fue oportunamente informada por Sacyr Chile a la Concesionaria y ésta informó a la Inspección Fiscal mediante carta SCRDA-IF-1177/14 de fecha 24 de marzo de 2014 en la que expresamente señaló: “Por medio de la presente, vengo en informar a Ud. el hallazgo de restos óseos humanos, durante las excavaciones se realizaban en la OA N°4, km 475.200 del tramo Río Elqui – Limite urbano Norte La Serena (…) En virtud de lo anterior, en el sector se han paralizado indefinidamente las faenas hasta completar los procedimientos arqueológicos, sujetos a las autorizaciones correspondientes del Consejo de Monumentos Nacionales”. Señala que desde esa fecha, y hasta hoy (fecha del informe), suspendió las faenas constructivas en el lugar, estimando que mediante la suspensión y el aviso, la recurrida dio estricto cumplimiento de las únicas dos obligaciones que le impone la Ley de Monumentos Nacionales en su artículo 26°, obrando así con plena sujeción a derecho.

Continúa señalando que mediante Oficio Ord. N° 1860 SCRA 0964 de 3 de abril de 2014, el Inspector Fiscal respondió a la carta antes mencionada, indicando que no tiene observaciones y que considera suficientes los antecedentes remitidos para aclarar el tema, requiriendo a la Concesionaria que informe oportunamente las condiciones establecidas por el Consejo de Monumentos Nacionales para completar los procedimientos arqueológicos en el sector, conforme a lo indicado en el artículo 2.7.1.9 de las Bases. A partir de ello, y dando cumplimiento a las medidas de contingencia establecidas en el literal ii) del citado artículo, la Concesionaria inició la tramitación del procedimiento arqueológico respectivo. Posteriormente, con fecha 8 de octubre de 2014 mediante Carta SCRDA-IF-1933/14, la Concesionaria informó al Inspector Fiscal que, el 26 de septiembre de 2014, el arqueólogo de la Concesionaria, Sr. nombre reservado, se reunió con el CMN para discutir acerca de los asuntos técnicos del sitio en cuestión, oportunidad en que también le comunicaron que el permiso para continuar los trabajos arqueológicos sería emitido próximamente entre el 9 y 10 de octubre del mismo año, ello porque el sitio denominado por J.F. Conerly como el “Gran Cementerio El Olivar”, se extiende hacia el norte como ha sido comprobado en las excavaciones de obras del sector. Así, mediante Ord. N° 3135 SCRA 1742, de fecha 9 de diciembre de 2014, la Inspección Fiscal envió a la Concesionaria el oficio Ord. N° 004133/14 del CMN, en el que emitió su pronunciamiento sobre el sitio arqueológico, solicitando a la Concesionaria un plan arqueológico que debía incluir una serie de antecedentes relativos al cementerio indígena del Fundo El Olivar. De este modo, la Inspección Fiscal solicitó a la Concesionaria informar en un plazo de siete días, el cronograma de actividades formulado por el arqueólogo a cargo del asunto y así, en la segunda quincena de diciembre de 2014, la Concesionaria hizo entrega del “Plan Arqueológico Sitio Compañía Baja, Cementerio El Olivar, Diciembre de 2014” y mediante Ord. N° 3265 SCRA 1814, de fecha 5 de enero de 2015, la Inspección fiscal envió a la Concesionaria la “Minuta Revisión Plan Arqueológico Sitio Compañía Baja” y solicitó a la Concesionaria: “evaluar e informar en un plazo de siete días las alternativas que el arqueólogo asesor identifique como factibles de proponer y que permitan prescindir del rescate de los restos arqueológicos del sector, tales como el levantamiento de la rasante de las calzadas, el desplazamiento de las estructuras de saneamiento, entre otras eventuales acciones a ejecutar en el área comprendida entre los Km. 475,250 y 475,550 de la Ruta 5, con el propósito de prevenir atrasos en el avance de las obras de construcción del Tramo La Serena - Límite Regional, sin arriesgar la integridad de los grupos de entierros pertenecientes al Cementerio El Olivar e identificados dentro de la faja fiscal del Contrato de la REF”. Por ello con fecha 13 de enero de 2015, mediante carta SCRDA-IF-2322/15, la Concesionaria envió a la Inspección Fiscal el Plan Arqueológico Sitio Compañía Baja Versión A.

Luego, con fecha 20 de enero de 2015, mediante carta SCRDA-IF-2382/15, la Concesionaria envió a la Inspección Fiscal el informe actualizado del Plan Arqueológico Sitio Compañía Baja Cementerio El Olivar, indicando que aquello corresponde a la evaluación realizada por el arqueólogo señor nombre reservado, conforme a los alcances y criterios acordados en reunión de trabajo realizada el pasado 19 de diciembre, con la participación de representantes de la Inspección Fiscal. Este plan propone levantar la rasante de la doble calzada en una longitud de 600 m entre los Dm 475.410 y 475.700 y la domicilio reservado m, así como la reubicación de la obra de arte N° 4, 60 más al sur. En consideración a esto, el punto 5 de este documento concluye: “… no es necesario aplicar medidas de mitigación, ya que las nuevas obras proyectadas permitirán conservar y preservar los materiales arqueológicos existentes en el subsuelo actual”. Es preciso señalar, agrega, que esta alternativa implicaba preservar el Sitio conforme a técnicas arqueológicas conocidas y aceptadas y construir la carretera a nivel, sin realizar excavaciones ni rescates. Mediante Ord. N°1021/15 del CMN, del 13 de abril de 2015, el Consejo rechazó la propuesta entregada en el Plan Arqueológico, solicitando una serie de acciones a seguir, descritas en 7 puntos.

Mediante Carta SCRDA-IF-2838/15, de 12 de mayo de 2015, la Concesionaria, una vez obligada por el Consejo de Monumentos Nacionales a un plan de rescate, sometió al Inspector Fiscal dicho Plan, dividido en dos etapas: (i) una caracterización arqueológica; y (ii) un rescate arqueológico, las cuales requerían autorización del referido Consejo de manera previa al inicio de las actividades o trabajos, por ello con fecha 7 de julio de 2015, la Concesionaria envió a la Inspección Fiscal, el Ord. N° 1918/15 del 7 de julio de 2015, del CMN, en el que otorgó autorización al Plan de Caracterización instruido previamente y con fecha 24 de julio de 2015, se informó a la Inspección Fiscal que se dio inicio a la actividad de Caracterización arqueológica en el sitio Cementerio El Olivar. Posteriormente por Ord. N° 003837/15 el Consejo autorizó la segunda etapa del Plan de Rescate.

Indica que con fecha 3 de febrero de 2016, la Concesionaria envió a la Inspección Fiscal la proposición de desvío del área afectada por los trabajos y con fecha 17 de mayo de 2016, se envió al Consejo el informe denominado “antecedentes de situación actual y proyección del plan de rescate arqueológico del sitio el olivar (ex parcelas 105 y 106)”, con nuevos antecedentes y proyección del Plan de Rescate y así, ante la envergadura de lo encontrado y proyectado en el escaso sector intervenido, con fecha 23 de junio de 2016, mediante carta SCRDA-IF-4131/16, se informó por la recurrida que debido al gran número de restos funerarios encontrados se ingresó una presentación al CMN, solicitando sólo excavar el Fun 6 y Fun 8, y el 01 de julio de 2016, complementó lo señalado en carta SCRDA-IF-4131/16, entregando un informe desde el punto de vista arqueológico donde evalúa dos posibles alternativas de trazado, esto es, por el lado poniente y el viaducto, concluyendo que el menos invasivo es el viaducto en el sentido de mitigar el impacto de la ejecución de la obra sobre el sitio.

Finalmente expresa que el 29 de Agosto de 2016, la arqueóloga a cargo del rescate, informó al CMN a través de correo electrónico con número de ingreso 5728, la paralización temporal de los trabajos de rescate entre 2 y 5 meses, debido a que el MOP debía tomar una decisión respecto al sitio el Olivar.

En razón de los antecedentes previamente expuestos, alega que en circunstancias que las Bases de Licitación sólo establecían la obligación de suspender las obras hasta asegurar el rescate de los materiales arqueológicos, la instrucción del MOP de realizar un completo plan de caracterización, rescate y relocalización de hallazgos arqueológicos conforme al procedimiento establecido por el CMN se ha efectuado por instrucciones precisas del MOP, emitidas luego de rechazar el CMN la propuesta original de su parte destinada a no intervenir el sitio arqueológico, demostrándose que el MOP instruyó no solo en una, sino en múltiples oportunidades, realizar las actividades dispuestas por el CMN, ninguna de las cuales fueron de iniciativa de su parte y, a su juicio, exceden el marco del Contrato de Concesión, no pudiendo imputarse a SACYR CHILE , por sí, ninguna actuación ni omisión ya que siempre ha actuado por orden de la autoridad, es más, se ha solicitado evitar las excavaciones, mitigar las mismas y pedir que se definan soluciones alternativas a las propuestas por el MOP.

Concluye sosteniendo la inexistencia de actuaciones arbitrarias o ilegales por parte de Sacyr Chile, pues en cuanto a la alegación de la recurrente relativa al incumplimiento de las normas del artículo 34 de la Ley 19.253 y del Convenio N° 169 de la OIT, las entiende naturalmente dirigidas a las autoridades competentes y no a la constructora a cargo de la ejecución de un proyecto del Estado de Chile.

Solicita que en razón de todo lo expuesto se concluya que SAYR CHILE no ha efectuado ninguna actuación que no haya sido instruida por el MOP y/o por el CMN, siendo éstos dos últimos los competentes para resolver y/o definir todos los detalles del Proyecto y de las caracterizaciones y rescates de hallazgos arqueológicos, respectivamente y en su mérito rechazar el recurso de protección, en cuanto éste se dirige contra SACYR CHILE.

Por el otrosí de su presentación, acompaña 48 documentos digitalizados, referidos y relacionados con las situaciones y circunstancias informadas. Ellos son los siguientes de acuerdo con lo que se indica:

1. Llamado para la licitación pública internacional del proyecto de concesión “Concesión Ruta 5 Tramo La Serena Vallenar”, publicado en el Diario Oficial de fecha 14 de septiembre de 2009.

2. Bases de Licitación Refundidas.

3. Circular Aclaratoria N° 1.

4. Circular Aclaratoria N° 2.

5. Circular Aclaratoria N° 3.

6. Circular Aclaratoria N° 4.

7. Circular Aclaratoria N° 5.

8. Circular Aclaratoria N° 6.

9. Circular Aclaratoria N° 7.

10. Circular Aclaratoria N° 8.

11. Circular Aclaratoria N° 9.

12. Acta de Adjudicación de la obra pública fiscal “Concesión Ruta 5 Tramo La Serena Vallenar”;.

13. Decreto Supremo MOP N° 98, de 26 de enero de 2012, por el cual se adjudicó la obra pública fiscal denominada “Concesión Ruta 5 Tramo La Serena Vallenar” al Licitante “Sacyr Concesiones Chile S.A.”;

14. Publicación en el Diario nombre reservado Supremo MOP N° 98 indicado en el número anterior, de fecha 3 de abril de 2012;

15. Carta de fecha 24 de marzo de 2014, SCRDA-IF-1177/14, de nombre reservado, Gerente Técnico de Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal concesión Ruta 5 Norte, Tramo La Serena – Vallenar.

16. Oficio Ordinario N° 1860 SCRA 0964, de fecha 3 de abril de 2014, de nombre reservado, Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

17. Carta de fecha 9 de septiembre de 2014, cifrada SCRDA-IF-1825/14, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A. , a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte La Serena – Vallenar.

18. Carta de fecha 8 de octubre de 2014, N° SCRDA-IF-1933/14, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte La Serena – Vallenar.

19. Oficio Ordinario N° 3135 SCRA 1742, de fecha 9 de diciembre de 2014, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

20. Plan Arqueológico Sitio Compañía Baja, Cementerio del Olivar, de fecha diciembre de 2014, de Gobierno de Chile, Dirección de Obras Públicas, Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo, Concesión Ruta 5 Norte, Tramo La Serena – Vallenar, con sus respectivos anexos.

21. Oficio Ordinario N° 3265 SCRA 1814, de fecha 5 de enero de 2015, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

22. Carta de fecha 13 de enero de 2015, SCRDA-IF-2322/15, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte La Serena – Vallenar.

23. Oficio Ordinario N° 3857 SCRA 2135, de fecha 20 de abril de 2015, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

24. Oficio Ordinario N° 3917 SCRA 2172, de fecha 05 de mayo de 2015, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

25. Carta de fecha 12 de mayo de 2015, SCRDA-IF-2838/15, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

26. Oficio Ordinario N° 3971 SCRA 2201, de fecha 14 de mayo de 2015, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

27. Carta de fecha 7 de julio de 2015, SCRDA-IF-3061/15, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesión Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

28. Carta de fecha 4 de noviembre de 2015, SCRDA-IF-2874/15, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a Ana Paz Cárdenas Hernández, Secretaria del Consejo de Monumentos Nacionales.

29. Oficio Ordinario N° 4842 SCRA 2734, de fecha 11 de noviembre de 2015, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

30. Carta de fecha 17 de noviembre de 2015, SCRDA-IF-3529/15, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal (s) de Concesión Ruta 5 Norte, tramo La Serena - Vallenar.

31. Oficio Ordinario N° 4926, SCRA 2786, de fecha 25 de noviembre de 2015, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

32. Oficio Ordinario N° 3837/15, de fecha 11 de diciembre de 2015, de Sra. nombre reservado, Secretaria Consejo de Monumentos Nacionales, a Sra. nombre reservado, arqueóloga.

33. Carta de fecha 3 de febrero de 2016, SCRDA-IF-3787/16, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

34. Carta de fecha 17 de mayo de 2016, de nombre reservado, Presidente del Directorio de la Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a Ana Paz Cárdenas Hernández, Secretaria de Consejo de Monumentos Nacionales.

35. Oficio Ordinario N° 5620 SCRA 3178, de fecha 5 de julio de 2016, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

36. Oficio Ordinario N° 5720 SCRA 3221, de fecha 30 de agosto de 2016, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

37. Carta de fecha 23 de junio de 2016, SCRDA-IF-4131/16, de nombre reservado, Gerente Técnico Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

38. Carta de fecha 1 de julio de 2016, SCRDA-IF-4134/16, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

39. Carta de fecha 14 de julio de 2016, SCRDA-IF-4163/16, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

40. Carta de fecha 9 de septiembre de 2016, SCRDA-IF-4246/16, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

41. Carta de fecha 7 de octubre de 2016, SCRDA-IF-4278/16, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

42. Carta de fecha 4 de noviembre de 2016, SCRDA-IF-4312/16, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

43. Carta de fecha 20 de enero de 2015, SCRDA-IF-2382/15, de nombre reservado, Gerente Técnico de la Sociedad Concesionaria, Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

44. Ord. N° 1918/15 del 7 de julio de 2015, del CMN, en el que otorgó autorización al Plan de Caracterización instruido mediante el Ord. N° 1021/15 del 13 de abril de 2015.

45. Carta de fecha 24 de julio de 2015, SCRDA-IF-3118/15, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

46. Correo electrónico de fecha 29 de Agosto de 2016, de arqueóloga a cargo del rescate, a Consejo de Monumentos Nacionales, Ingreso Nº 5728.

47. Oficio Ordinario N° 5778 SCRA 3243, de fecha 5 de octubre de 2016, de Inspector Fiscal Construcción Concesión Ruta 5, tramo La Serena – Vallenar, a Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.

48. Carta de fecha 25 de noviembre de 2016, SCRDA-IF-4333/16, de nombre reservado, Gerente General Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a nombre reservado, Inspector Fiscal de Concesionaria Ruta 5 Norte, tramo La Serena – Vallenar.

Con fecha 29 de marzo de 2017, la recurrida Sociedad Concesionaria Ruta Del Algarrobo, se adhirió al informe evacuado por Sacyr Chile, haciéndolo suyo en todas sus partes.

Efectuada que fue la vista del recurso con fecha 06 de abril pasado, para el adecuado estudio de los voluminosos antecedentes acompañados, se aplicó el plazo previsto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales y para los efectos de lograr acuerdo se dispusieron diversas medidas para mejor resolver tendientes a precisar las actuaciones de los recurridos así como el actual estado de las obras. Diligencias decretadas mediante resoluciones dictadas con fecha veinticinco de abril y treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

Cumplidas que fueron, se pudo lograr acuerdo quedando los autos en estado de ser dictada sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza, debiendo en tal caso la Corte adoptar las medidas de resguardo o providencias que sean necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección al afectado.

Segundo: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, esto es, contrario a Derecho, en el sentido de vulnerar un precepto legal aplicable al caso concreto, o bien, que dicha conducta no ofrezca razones que la justifiquen; y que en cualquiera de estos casos provoque alguna de las lesiones mencionadas a las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

Tercero: Que sin perjuicio de lo ya narrado latamente en la parte expositiva del presente fallo, para un adecuado orden de las ideas y su posterior análisis, necesario resulta sintetizar los hechos y antecedentes que suministra el recurso. Al efecto se comenzará señalándose que éste ha sido deducido a consecuencias del actuar de los recurridos con motivo del hallazgo arqueológico ––cementerio diaguita “El Olivar”–– efectuado en la ejecución de la obra pública “Concesión Ruta 5 Norte, Tramo La Serena-Vallenar”.

Habrá de indicarse, para situar debidamente el asunto, que según consta de los antecedentes documentales agregados a los autos, el Ministerio de Obras Públicas (recurrido) licitó tal proyecto a efectos de realizar un mejoramiento a la Ruta 5, en el tramo comprendido desde la salida norte de esta ciudad hasta el acceso sur de la ciudad de Vallenar. La obra indicada fue adjudicada por la empresa Sacyr Concesiones Chile S.A, por Decreto Nº 98 de fecha 26 de Enero de 2012 y en cumplimiento a la normativa legal, se constituyó la “Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A” (recurrida). La Concesionaria suscribió un contrato de ingeniería y construcción con Sacyr Chile (recurrida), quedando ésta obligada a llevar a cabo el proyecto.

En el mes de marzo de 2014, con motivo de la ejecución de las obras convenidas, Sacyr Chile encontró el primer hallazgo arqueológico, comprobándose posteriormente que correspondía al cementerio diaguita “El Olivar”, procediéndose a un rescate arqueológico conforme se había convenido en la licitación y en el contrato de concesión, actividad autorizada por el Consejo de Monumentos Nacionales.

Cuarto: Que la parte recurrente construye su arbitrio constitucional, cuestionando primeramente el actuar del MOP, en cuanto a que no obstante estar en conocimiento público desde hace varios años de la existencia del cementerio indígena de sus antepasados, y sin realizar estudios previos de nombre reservado, tomó la decisión de “construir deliberadamente” una carretera por sobre el terreno o sector donde se encontraba tal sitio que para ellos es sagrado y forma parte de su patrimonio y espiritualidad. De tal decisión, se derivó la actividad del Consejo de Monumentos Nacionales y de Sacyr, a virtud de la cual se ha exhumado gran cantidad de cuerpos (restos óseos) de sus antepasados, joyas, cerámica, ajuares, instrumentos musicales y ceremoniales para llevarlos al Museo Arqueológico de La Serena para su estudio, actividad que acontece actualmente, día a día.

Acusa la accionante que no obstante tratarse de una nombre reservado Indígena (sic), (se trata en verdad de una Asociación) descendientes de la cultura Diaguita, no se ha tomado en cuenta su opinión, ni antes ni durante la construcción de la carretera, ni en todo aquello relacionado con las exhumaciones efectuadas, el destino de los restos ni acerca de la determinación del MOP. En este sentido, dice, han sido violentados y atropellados al incumplirse con la normativa vigente dispuesta en la Ley 19.253, artículo 34, y con la normativa internacional de protección a los derechos indígenas que Chile ha suscrito y ratificado, como el Convenio Nº 169 de la OIT, que ampara su derecho sobre los terrenos ancestrales e impone la obligación al Estado de Chile del respeto de todo aquello. Acusa que tanto del Ministerio de Obras Públicas como el Consejo de Monumentos Nacionales, han instruido a la empresa privada encargada de los trabajos de construcción, para que efectuasen solamente el rescate de los vestigios y cuerpos de este cementerio, y a continuar con la ejecución de las obras de construcción de la carretera, incumpliendo claramente tales organismos públicos con las garantías constitucionales que les amparan.

Se precisa en el recurso que de acuerdo a la información recibida hace dos semanas a la fecha de su presentación, a través de una charla de la arqueóloga encargada del trabajo, doña nombre reservado, efectuada en el Museo Arqueológico de La Serena, tomaron conocimiento que se habían rescatado más de 100 cuerpos humanos con sus joyas, vestimentas, ajuares, instrumentos musicales y ceremoniales, estimándose que habrían otros 300 cuerpos más, cuya propiedad y patrimonio en parte les pertenece por ser sus antepasados, actividad que seguiría ejecutándose, circunstancia que ha motivado la interposición del recurso.

Quinto: Que contribuirá a la adecuada inteligencia y delimitación del asunto sobre el cual deberá transitar y recaer la decisión jurisdiccional, tener en claro todo aquello que a modo de colofón y bajo el epígrafe “Omisiones Ilegales por parte de los Recurridos” se expresa en el recurso, sección donde se delimitan las acciones u omisiones que se reprochan a cada uno de los recurridos. Se lee lo siguiente: “El Ministerio de Obras Públicas, claramente al representar al Estado de Chile y al autorizar la construcción de una carretera concesionada, por el sector donde históricamente se sabía que existía este cementerio en el sector 'El Olivar”, y no habiendo tomado las providencias del caso para evitar tener que llegar a la construcción sobre ella, con consecuencias irreversibles, debiendo haber tomado con anterioridad a la ejecución del proyecto, el estudio de las consecuencias del mismo, sabiendo que estaba en conocimiento del Estado hace muchos años de este cementerio.

También el Consejo de Monumentos Nacionales, considerando que la ley es clara en asignar a este organismo un deber de protección de los sitios arqueológicos y, al mismo tiempo, establece entre sus deberes, el de elaborar proyectos de restauración, reparación, conservación, etc. de los monumentos nacionales. Creemos que se ha incurrido en una omisión ilegal al no presentar, desde el inicio de las excavaciones hasta la fecha, ningún proyecto que cumpla con características que permitan asegurar el resguardo del valor patrimonial del sitio arqueológico "El Olivar, ya que si bien existen "gestiones", estas son fragmentadas y no cumplen con el mandato que por ley se le asigna dicho organismo, y al no considerar tampoco a los pueblos originarios involucrados en este tema, efectuando arbitrariamente el rescate de los cuerpos del cementerio, sin tener un plan de acción final para el mismo.

Estas actuaciones de las instituciones públicas, a la vez se ven relacionadas con las intervenciones de las 2 empresas privadas que son la Sociedad Concesionaria Rutas del Algarrobo S.A., a la cual se adjudicó el contrato de concesión de la carretera entre La Serena y Vallenar, y la empresa Sacyr Chile S.A„ quien está a cargo de la construcción de la carretera, ya que sus actuaciones encomendadas por el Ministerio de Obras Publicas y el Consejo de Monumentos Nacionales siguen perjudicando, interviniendo ilegalmente y destruyendo nuestro patrimonio en este cementerio ubicado a las afueras de La Serena Todas estas instituciones públicas o privadas han realizado acciones u omisiones en cuanto a este cementerio "El Olivar", que han perturbado los derechos fundamentales ya mencionados, y cuyos actos han provocado perjuicios a nuestra comunidad, ya todas las demás mencionadas, como descendiente directa de la cultura y el patrimonio que se ha ido encontrando en este cementerio, en forma periódica vulnerando los derechos fundamentales ya mencionados”.

Sexto: Que a consecuencias de todo lo expuesto, los accionantes consideran que se les han perturbado las garantías constitucionales contempladas en nuestra Carta Fundamental: artículo 19 Nº 1 en cuanto a la integridad psíquica; artículo 19 Nº 2, igualdad ante la ley; artículo 19 Nº 4, derecho a la honra; artículo 19 Nº 8, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; y artículo 19 Nº 24, derecho de propiedad. Garantías todas cuyo contenido ya ha sido transcrito convenientemente en la parte expositiva de este fallo, no siendo necesario, por ahora, ahondar en sus argumentaciones.

En todo caso, pertinente resulta dejar consignado que se ha solicitado a esta Corte, acoger su acción declarando:1- Que la Asociación Diaguitas Elquinos Llastay, se encuentra legitimada para participar en la conservación de este sitio "El Olivar" ubicado en la salida norte de La Serena; 2- Que ordene al Ministerio de Obras Públicas la prohibición de construcción de la autopista en el Sector "El Olivar" donde se encuentra el cementerio, notificando a la Sociedad Concesionaria y Sacyr, debiendo para ello modificar su proyecto ya que atenta contra el patrimonio Indígena, 3- Que el Ministerio de Obras Públicas y el Consejo de Monumentos Nacionales realicen de acuerdo a sus facultades, un plan de conservación del sitio "El Olivar" conjuntamente con las comunidades indígenas involucradas, ejecutando acciones de conservación de tal sitio ceremonial, modificando su proyecto de construcción de la autopista concesionada La Serena-Vallenar, devolviendo los cuerpos extraídos al cementerio, 4- Que el Consejo de Monumentos Nacionales ejecute un plan de consulta y conservación de las comunidades indígenas involucradas con el cementerio "El Olivar, protegiendo patrimonialmente este descubrimiento y el medio ambiente en dicho sitio arqueológico, reconociendo su derecho patrimonial sobre ello, manteniendo el sector como un cementerio indígena y centro ceremonial (sic).

Informes de los recurridos.

Ministerio de Obras Públicas.

Séptimo: Que en su informe, el Ministerio de Obras Públicas, a través de su ministro don Sergio Galilea Ocón, ha alegado en primer término la improcedencia del recurso por extemporáneo, señalando que aun cuando allí se indica que tomaron conocimiento de la existencia de actos arbitrarios ilegales desde la charla y exposición realizada por la arqueóloga doña nombre reservado, lo que habría ocurrido dos semanas antes a la fecha de su interposición, de su propio texto se deja entrever que ya con mucha antelación habían hecho valer sus alegaciones ante la autoridad teniendo pleno conocimiento de la autopista que se construiría en el sector de El Olivar. Además, dice, se conformó una mesa conjunta con las asociaciones indígenas (dentro de ellas, la diaguita), cuya sesión inaugural tuvo lugar el día 13 de abril de 2016, en la que participó precisamente la recurrente doña nombre reservado. Además, expresa, el rescate arqueológico relacionado con la ejecución de la autopista, fue autorizado por el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) mediante Oficio Ord CMN N° 3837 de fecha 11 de diciembre de 2015, todo lo cual hace quedar de manifiesto que la recurrente conocía, al menos desde esa fecha, que se efectuaría dicho rescate con motivo de la ejecución de las obras que impulsaba el MOP, tiempo mayor a los 30 días que contempla el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales.

Además de la extemporaneidad, alega también el informante la improcedencia de la acción de protección, por tratarse de materias de lato conocimiento. Indica que la recurrente señala ser titular del derecho de propiedad sobre los restos arqueológicos descubiertos en el sector El Olivar, sin que quede clara la veracidad de ese derecho. El artículo 21 de la Ley 17.288 señala que son de propiedad del Estado “los lugares, ruinas, yacimientos y piezas arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”, por lo que puede observarse que se trata de una materia que solo cabe ser discutida en un procedimiento de lato conocimiento y, en consecuencia, el recurso interpuesto debe ser rechazado en todas sus partes por no fundarse en un derecho indubitado.

En cuanto al fondo, expresa la autoridad ministerial que no existe acto arbitrario ni ilegal que cause privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas, pues el MOP tiene facultades para entregar en concesión obras públicas fiscales, elaborando las respectivas bases de licitación las que contienen, entre otros asuntos, aspectos medioambientales como el rescate arqueológico y la obligación de apegarse a la normativa específica sobre la materia. Es así que fue adjudicado el contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada "Concesión Ruta 5 Norte Tramo: La Serena-Vallenar", contemplando el referido contrato normas de protección de restos arqueológicos y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.8..10.2.1 de las Bases de Licitación, la sociedad concesionaria elaboró un Programa de Gestión Sustentable (PGS) el que fue aprobado por el Inspector Fiscal en octubre de 2012, documento que tenía como finalidad canalizar en un único instrumento de gestión, las medidas tendientes a minimizar los impactos negativos que se podían producir al medio ambiente y al territorio en el área de influencia del proyecto. Agrega que en el mencionado PGS, numeral 2.2,1.9, se estableció que para la etapa de construcción, se debía contar con un especialista (arqueólogo) en terreno, que permitiese evaluar rápidamente algún hallazgo arqueológico, procediéndose de acuerdo a lo indicado en la Ley N°17.288 sobre Monumentos Nacionales y que en caso de encontrarse aquello durante las faenas de construcción y movimiento de tierras, quedaba la sociedad concesionaria obligada a suspender las obras en ese sector hasta asegurar el rescate de los materiales arqueológicos comprometidos en la porción de terreno a intervenir, previa autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, siendo los costos de responsabilidad de la Concesionaria, quien tendría la obligación de asegurar el cumplimiento de la ley de Monumentos Nacionales, en el sentido de no provocar la destrucción y/o alteración de sitios arqueológicos por las obras.

Se expresa en el informe que el desarrollo de las obras de rescate ha sido realizado conforme a ley y a toda la normativa indicada, puesto que una vez comunicado el hallazgo arqueológico se informó al Consejo de Monumentos Nacionales quien autorizó en definitiva a doña nombre reservado, arqueóloga contratada por la sociedad concesionaria, a efectuar el rescate arqueológico en el cementerio El Olivar, todo ello, mediante Oficio Ord. N° 3837. Agrega que durante la Campaña de Rescate N°12, informada con fecha 13 de octubre de 2016, dicho rescate presentaba una cifra de 278 restos óseos recuperados, por lo que no resultaba factible cumplir lo establecido en el Oficio Ord N° 3837, en los tiempos estipulados, lo que motivó que mediante Carta SCRDA-IF- 4312/16, el Concesionario presentara una propuesta técnica para el cierre del sitio arqueológico El Olivar, a objeto de detener las excavaciones, lo que fue finalmente autorizado por el CMN, paralización de los trabajos que fue informada al Inspector Fiscal mediante carta SCRDA-IF- 4300/16, de fecha 24 de octubre de 2016 y, el 3 de noviembre de 2016, a través de la Campaña N° 13, la Sociedad Concesionaria retomó el trabajo en el Sitio El Olivar mediante el desarrollo de labores de conservación, buscando subsanar la presencia de microorganismos en algunos de los restos almacenados.

En definitiva, dice, con estricto apego a las disposiciones contenidas en la Ley N° 17.288, se solicitó la autorización al CMN para realizar el rescate de los restos arqueológicos descubiertos en el sector de El Olivar y los acontecimientos se han desarrollado conforme a dicha autorización, habiéndose paralizado las obras a consecuencia de tales hallazgos, lo que demuestra el correcto y racional actuar del MOP, por ello no se advierte cuál es la normativa que se habría infringido para calificar su acción u omisión de ilegal, cuestión que no es dilucidada por la recurrente en su presentación. Tampoco se observa, dice, de qué manera podría sostenerse que el MOP ha actuado o dejado de actuar irracionalmente, toda vez que ha diseñado una obra pública fiscal con el debido resguardo de los restos arqueológicos, contemplando medidas de acción tales como la suspensión de las obras.

Por último, señala el informe que en relación con la garantía del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, se ha implementado un programa de rescate arqueológico que lejos de tratar a los antepasados de la recurrente como objetos, lo hace con absoluta dignidad, con las metodologías de rescate adecuadas, transportándolos debidamente resguardados al museo de la ciudad de La Serena para su debida conservación y resguardo. En cuanto a la igualdad ante la ley, tal garantía ha sido respetada en todo momento al elaborar las bases de licitación contemplando disposiciones especiales de protección de restos arqueológicos y el desarrollo de las obras (llegando incluso a su paralización), con estricto apego a ella y a la autorización del CMN.

Respecto del derecho a la honra (artículo 19 N° 4, CPR), sostiene que no existe una intervención ilegal de parte del MOP en el sitio de El Olivar dado que ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones, incluso suspendiendo las obras con el objeto de llevar cabo el rescate arqueológico y, en relación con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, basta con recalcar que conforme se ha expuesto en el informe, el MOP no ha realizado ningún acto ni ha incurrido en ninguna omisión que pudiese haber afectado al medio ambiente y que por el contrario, gestionó una solución para el rescate arqueológico en el sector de El Olivar.

Consejo de Monumentos Nacionales Octavo: Que a su turno, evacuando el informe de rigor el Consejo de Monumentos Nacionales por intermedio de la Secretaria de tal entidad, doña Ana Paz Hernández, ha alegado en primer lugar la extemporaneidad del recurso con similares argumentos de los expuestos por el Ministerio de Obras Públicas.

También critica que en el recurso no se especifica concretamente cuál es el actuar que se le reprocha, ni en qué consiste la anunciada ilegalidad y arbitrariedad a su respecto, careciendo por último de un derecho indubitado como es la propiedad de los restos bioantropológicos del Cementerio, que son de propiedad del Estado.

Hace presente, en cuanto al fondo del asunto, que el actuar que se le objeta, no puede ser otro que la autorización que en diciembre de 2015 se le concedió a doña nombre reservado, arqueóloga titular del proyecto de rescate antropológico, contratada por la Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., compañía ejecutora de la obra pública, para que desarrollara las labores arqueológicas solicitadas mediante carta de 07 de diciembre de ese año. Por lo tanto, dice, se trata de un proyecto propuesto y ejecutado en forma externa al CMN.

Tal autorización, explica, se efectuó después de un análisis técnico de los antecedentes relacionados con el Cementerio El Olivar por parte de la Comisión de Patrimonio Arqueológico, determinándose efectuar el rescate del material arqueológico allí presente dada la gran relevancia de aquello (100% de rescate en las áreas de funebria y 100% de los rasgos detectados en los sectores domésticos o de conchal, es decir, rasgos no funerarios). Respeto de los materiales recuperados, se consideró adecuada la propuesta para su depósito definitivo en dependencias del Museo Arqueológico de La Serena, todo lo cual debía informársele, como también se debía emitir un informe final acerca de todas las actividades arqueológicas realizadas, a más tardar un año después de finalizados los trabajos, tal como lo dispone la Ley 17.288.

El referido acuerdo, precisa la informante, es un acto administrativo dictado dentro de la órbita de las atribuciones y deberes que establece el artículo 6° de la Ley 17288 sobre Monumentos Nacionales y el Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas, contenido en el Decreto Supremo N° 484 de 1990 del Ministerio de Educación.

Cabe además mencionar, expresa la compareciente, que respecto a la consulta indígena que la recurrente sostiene haberse omitido, el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, se establece su procedencia en aquellos casos en que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas. Ahora bien, dice, con el propósito de regular el procedimiento de la consulta indígena, el Ministerio de Desarrollo Social dictó el Decreto Supremo N° 66 de 15 de noviembre de 2013, precisándose en su artículo 7° inciso tercero, cuáles son las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, señalándose que son aquellas medidas de naturaleza no reglada, que sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.

De lo anterior se desprende, a contrario sensu, que si la medida administrativa se encuentra reglada, no resulta aplicable la consulta indígena. Afirma que éste es el caso de la situación de autos, en que las actividades de carácter arqueológico están regladas en el Decreto Supremo N° 484 de 1990 del Ministerio de Educación, que contiene el Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas, normativa a la cual se ha apegado el organismo técnico para adoptar su decisión, y por lo tanto, no ha resultado aplicable en la especie la consulta indígena.

No siendo entonces ilegal o arbitrario su actuar, dice, no se ha vulnerado ninguna de las garantías que se le acusa. En efecto, en cuanto a la supuesta vulneración del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, indica que cabe reiterar que en el libelo no se precisa la forma cómo el CMN estaría afectando esta garantía, requisito básico para analizar si aquella ha sido vulnerada en la forma propuesta y si bien se argumenta el irrespeto a sus creencias, lo cierto es que no se precisa cuáles creencias específicamente estarían siendo perturbadas o en qué consistirían ellas, así tampoco cómo se produciría tal consecuencia. Por otra parte, se acusa afectación a la integridad física, pero no específica cómo aquello se manifiesta, también se sostiene que no se sabe el destino de los cuerpos, en circunstancias que en el libelo se afirma que tienen conocimiento que ellos están siendo llevados al Museo Arqueológico de La Serena. Expresa que refuta terminantemente que el manejo de los restos bioantropológicos sea semejable al tratamiento que se le da a las cosas u objetos inanimados. Todo material arqueológico es relevado y cuidado, puesto que constituye el objeto de estudio de la arqueología, y tratándose de restos de naturaleza bioantropológica su tratamiento considera medidas de conservación, preservación y embalaje especiales, los cuales son realizados por antropólogos físicos y conservadores especialistas en este tipo de restos, lo que consta en la respectiva metodología de rescate, siendo la finalidad última el generar conocimiento nuevo sobre las culturas que habitaron nuestro territorio, salvaguardando y promoviendo el desarrollo de nuestra identidad cultural, por lo que en la especie no concurre la perturbación del derecho alegado, por lo que el recurso de protección debe ser desestimado.

En relación a la supuesta vulneración del artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, indica que su actuar como organismo técnico encargado de la tuición y protección de los Monumentos Nacionales ha sido en estricto apego a la Ley 17.288 y a su Reglamento, aprobándose una metodología que considera un tratamiento particular a los restos bioantropológicos dada su naturaleza, por medio de antropólogos físicos y conservadores especialistas. Respecto de la garantía del artículo 19 N° 8 alegada por la recurrente, manifiesta que las imprecisiones contenidas en el recurso obstan una defensa adecuada, sin perjuicio de lo cual señala que tanto la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales como su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 484 de 1990 del Ministerio de Educación, tienen como propósito precisamente la tuición y protección de los Monumentos Nacionales-componente cultural del Medio Ambiente-, dentro de los cuales se incluyen los Monumentos Arqueológicos, como en este caso, los que como ya se ha señalado, son de propiedad del Estado de Chile, por lo tanto, y habiendo actuado el CMN acorde a la Ley 17.288 y su Reglamento, no es posible sostener una afectación al derecho en estudio.

Por otro lado, en cuanto al artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, si bien la recurrente refiere una afectación al derecho a la honra afirmando una deshonra al no respetarse sus creencias y costumbres, no se especifica qué creencias o qué costumbres no han sido respetadas, como tampoco cómo el actuar del CMN las afectaría. Sin perjuicio de lo anterior, dice, la Constitución no ha conceptualizado el derecho a la honra, sí lo ha hecho la Excma. Corte Suprema en sentencia Rol N° 8140-2009, de 19 de enero de 2010, en la que se reconoció que tal derecho tiene dos alcances, uno objetivo, referido a la apreciación por parte de terceros, y otro subjetivo, que dice relación a la estimación propia o interna. Sin embargo, fue precisado que para el derecho a la honra, sólo tiene relevancia el primer punto de vista y considerando la esfera del derecho protegida por el recurso de protección y los fundamentos esgrimidos por la parte recurrente, es posible afirmar que éstos no se subsumen en la hipótesis constitucional y, en consecuencia, la vulneración alegada respecto de esta garantía no se encuentra amparada por la acción de protección, por lo que el recurso de autos debía ser desestimado.

Finalmente respecto de la garantía del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, señala que conforme al artículo 21° de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, es de propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie de territorio nacional y en virtud de lo anterior, y considerando que la recurrente esgrime derechos de propiedad sobre los restos bioantropológicos, lo cierto es que en la especie se produce un conflicto sobre la titularidad de aquellos restos, lo que no puede ser zanjado en esta sede dada su naturaleza cautelar y de emergencia, por lo que no se trata de un derecho indubitado ni indubitable y no es posible que el derecho esgrimido pueda ser amparado a través de la acción de protección, por lo que éste debe ser también desestimado.

Informe de Sacyr Chile S.A.,y de la Sociedad Concesionaria Ruta Del Algarrobo.

Noveno: Que a su turno, don nombre reservado, abogado, por Sacyr Chile S.A., evacuando el informe requerido (al cual en su oportunidad se adhirió la recurrida Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo), expresa que tanto su representada como la sociedad concesionaria adjudicataria del Proyecto, no han tenido ingerencia alguna en la definición del trazado original de la obra pública “Concesión Ruta 5 Norte, Tramo La Serena – Vallenar”, ya que fue el Ministerio de Obras Públicas (MOP), la autoridad que estableció todo aquello, de manera que era el único con potestad de seguir adelante con dicho trazado o modificarlo.

Precisa, en lo medular, que Sacyr Chile no ha cometido ninguna acción ni omisión arbitraria o ilegal en relación a la materia a que se refiere el recurso de protección de autos, pues dicha empresa fue contratada por Sociedad Concesionaria Rutas del Algarrobo S.A. para construir la mencionada obra pública, detectándose el primer hallazgo al efectuar labores que se encontraban dentro del ámbito del Proyecto y todo cuanto allí se ha efectuado ha sido enmarcado en lo definido por el Consejo de Monumentos Nacionales, tal y como lo reconoce el informe evacuado por dicha entidad en calidad de recurrida, ente por lo demás competente para definir el destino de cualquier hallazgo de este tipo, siendo la autoridad la que ha impartido precisas instrucciones, luego de descartar la alternativa de no intervenir el sitio arqueológico, propuesto por su representada.

Aclara que tanto Sacyr Chile como la sociedad concesionaria, antes de llevarse a cabo las primeras labores en el sitio El Olivar, plantearon soluciones técnicas que permitían resguardar el patrimonio de aquello sin hacer intervención alguna en éste, lo que fue rechazado por la autoridad competente. Ante dicho rechazo y ya ejecutando las instrucciones recibidas, han sido los artífices de la solicitud de cierre temporal del sitio presentado al Consejo de Monumentos Nacionales una vez que se dimensionó en terreno la extraordinaria envergadura del hallazgo arqueológico, la importantísima cantidad de elementos y cuerpos en contexto funerario ya rescatados pese a haberse excavado recién una zona muy escasa del total que se debía intervenir para seguir el trazado del Proyecto, siendo imprescindible a su parecer, modificar el Proyecto y ejecutar otras vías menos invasivas, mociones que fueron presentadas al MOP para su evaluación y definición, lo que aún no ha sido determinado oficialmente por este último.

Expone que en tal contexto Sacyr Chile y la Concesionaria, sólo han adoptado las decisiones de paralizar faenas, dar los avisos pertinentes hasta asegurar el rescate, protegiendo los hallazgos, que son aquellas obligaciones que le impone el artículo 26 de la Ley de Monumentos Nacionales, pero se le ha ordenado llevar a cabo actividades de rescate y conservación. Luego, ha propuesto alternativas para mitigar la intervención del sitio arqueológico, lo que se encuentra pendiente de resolución.

Señala en lo que interesa, a modo de resumen, que con fecha 21 de marzo de 2014, en el límite urbano norte La Serena se encontraron restos óseos al excavar una zanja, situación no contemplada por Sacyr Chile pues en la licitación la autoridad licitante había descartado la presencia de hallazgos arqueológicos en el Proyecto. Tal hallazgo fue oportunamente informado a la Concesionaria y ésta a su vez lo hizo a la Inspección Fiscal mediante carta SCRDA-IF-1177/14 de 24 de marzo de 2014, y desde esa fecha, y hasta la data del informe, suspendió las faenas constructivas en el lugar, cumpliendo por ende con la dos obligaciones que le impone la Ley de Monumentos Nacionales en su artículo 26°, obrando así con plena sujeción a derecho.

A su turno, agrega, la Concesionaria de conformidad con la normativa legal, inició la tramitación del procedimiento arqueológico respectivo, y después de algunas comunicaciones, el arqueólogo de ellos (de la Concesionaria) don nombre reservado, se reunió con el CMN para discutir acerca de los asuntos técnicos del sitio en cuestión, oportunidad en que también le comunicaron que el permiso para continuar los trabajos arqueológicos sería emitido próximamente entre el 9 y 10 de octubre del mismo año, ello porque el sitio denominado por J.F. Conerly como el “Gran Cementerio El Olivar”, se extiende hacia el norte como ha sido comprobado en las excavaciones de obras del sector. Agrega que en cumplimiento a lo acordado con el Consejo de Monumentos Nacionales y el Inspector Fiscal, la Concesionaria, hizo entrega del “Plan Arqueológico Sitio Compañía Baja, Cementerio El Olivar, Diciembre de 2014”. La Inspección fiscal a raíz del trabajo, le solicitó a la Concesionaria “evaluar e informar en un plazo de siete días las alternativas que el arqueólogo asesor identifique como factibles de proponer y que permitan prescindir del rescate de los restos arqueológicos del sector, tales como el levantamiento de la rasante de las calzadas, el desplazamiento de las estructuras de saneamiento, entre otras eventuales acciones a ejecutar en el área comprendida entre los Km. 475,250 y 475,550 de la Ruta 5, con el propósito de prevenir atrasos en el avance de las obras de construcción del Tramo La Serena - Límite Regional, sin arriesgar la integridad de los grupos de entierros pertenecientes al Cementerio El Olivar e identificados dentro de la faja fiscal del Contrato de la REF”. Se cumplió con lo anterior, dándole a conocer un nuevo plan de obras que permitirían conservar y preservar los materiales arqueológicos existentes en el subsuelo actual. Explica el informante que esta alternativa implicaba preservar el sitio conforme a técnicas arqueológicas conocidas y aceptadas y construir la carretera a nivel, sin realizar excavaciones ni rescates. Mediante Ord. N°1021/15 del CMN, del 13 de abril de 2015, el Consejo rechazó la propuesta entregada en el Plan Arqueológico, solicitando una serie de acciones a seguir, descritas en 7 puntos.

La Concesionaria, una vez obligada por el Consejo de Monumentos Nacionales a un plan de rescate, sometió al Inspector Fiscal dicho Plan, dividido en dos etapas: (i) una caracterización arqueológica; y (ii) un rescate arqueológico, las cuales requerían autorización del referido Consejo de manera previa al inicio de las actividades o trabajos, por ello con fecha 7 de julio de 2015, la Concesionaria envió a la Inspección Fiscal, el Ord. N° 1918/15 del 7 de julio de 2015, del CMN, en el que otorgó autorización al Plan de Caracterización instruido previamente y con fecha 24 de julio de 2015, se informó a la Inspección Fiscal que se dio inicio a la actividad de caracterización arqueológica en el sitio Cementerio El Olivar. Posteriormente por Ord. N° 003837/15 el Consejo autorizó la segunda etapa del Plan de Rescate.

Después de suministrarse otros antecedentes, la informante también expresa que con fecha 23 de junio de 2016, mediante carta SCRDA-IF-4131/16, debido al gran número de restos funerarios encontrados, ingresó una presentación al CMN, solicitando sólo excavar el Fun 6 y Fun 8, y el 01 de julio de 2016, complementó lo señalado en carta SCRDA-IF-4131/16, entregando un informe desde el punto de vista arqueológico donde evalúa dos posibles alternativas de trazado, esto es, por el lado poniente y el viaducto, concluyendo que el menos invasivo es el viaducto en el sentido de mitigar el impacto de la ejecución de la obra sobre el sitio.

Finalmente, expresa que el 29 de Agosto de 2016, la arqueóloga a cargo del rescate, informó al CMN a través de correo electrónico con número de ingreso 5728, la paralización temporal de los trabajos de rescate entre 2 y 5 meses, debido a que el MOP debía tomar una decisión respecto al sitio el Olivar. Adicionalmente, presentó las medidas de conservación de los restos funerarios en este periodo, no obstante el 30 de agosto de 2016, la Inspección Fiscal remitió presentación que el DGOP realizó ante el CMN proponiendo continuar la autopista por el lado poniente y la Concesionaria remitió la evaluación económica requerida de las alternativas para continuar con la doble vía, presentando el Estudio de Propuestas Solución Sitio El Olivar y mediante carta SCRDA-IF-4333/16 del 25 de noviembre, la Sociedad Concesionaria remitió Minuta Técnica sobre el viaducto, conforme lo solicitado en reuniones por el MOP.

En razón de los antecedentes indicados, alega la informante que en circunstancias de que las Bases de Licitación sólo establecían la obligación de suspender las obras hasta asegurar el rescate de los materiales arqueológicos, la instrucción del MOP de realizar un completo plan de caracterización, rescate y relocalización de hallazgos arqueológicos conforme al procedimiento establecido por el CMN se ha efectuado por instrucciones precisas de dicho Ministerio, emitidas luego de rechazar el CMN la propuesta original de su parte destinada a no intervenir el sitio arqueológico, demostrándose que el MOP instruyó no solo en una, sino en múltiples oportunidades, realizar las actividades dispuestas por el CMN, ninguna de las cuales fueron de iniciativa de su parte y, a su juicio, exceden el marco del Contrato de Concesión, no pudiendo imputarse a Sacyr Chile, por sí, ninguna actuación ni omisión ya que siempre ha actuado por orden de la autoridad, ha solicitado evitar las excavaciones, mitigar las mismas y pedir que se definan soluciones alternativas a las propuestas por el MOP.

Concluye sosteniendo la inexistencia de actuaciones arbitrarias o ilegales por parte de Sacyr Chile, pues en cuanto a la alegación de la recurrente relativa al incumplimiento de las normas del artículo 34 de la Ley 19.253 y del Convenio N° 169 de la OIT, las entiende naturalmente dirigidas a las autoridades competentes y no a la constructora a cargo de la ejecución de un proyecto del Estado de Chile, la que, en razón de hallazgos arqueológicos, ha recibido –en contra de sus propuestas- instrucciones en orden a ejecutar las directrices del CMN. En cuanto a la ilegalidad de haber trazado el camino por un cementerio indígena a sabiendas que refiere la recurrente, la Sociedad Concesionaria no tuvo parte alguna en el diseño de ese trazado. Más aún, en el Anexo 4 de la Declaración de nombre reservado entregada por el MOP a los licitantes, se incluyó un informe arqueológico en cuyo acápite N° 1, denominado “Antecedentes Bibliográficos” expresamente se señaló “No hay monumentos nacionales ni zonas protegidas declaradas”. Asimismo, dentro de las 10 conclusiones de dicho informe se señaló: “En síntesis, debe decirse que se recorrió satisfactoriamente el área del Proyecto, como para evaluar los riesgos en el aspecto de Protección del Patrimonio. Además, se confirma la evaluación preliminar de la bibliografía, en el sentido de que no hay elementos patrimoniales en el área de estudio”. Lo anterior, se hizo presente al MOP mediante carta SCRDA-IF-1825/14 de 9 de septiembre de 2014 y que en la lista bibliográfica contenida en el citado anexo, no se mencionó la publicación de la Revista de Historia Natural denominada “Cultura Diaguita Chilena” del autor J.F Cornelly, 1945- 1947, siendo esta prácticamente la única publicación que reúne de manera sistemática los hallazgos arqueológicos de estas culturas realizadas hasta la mitad del siglo XX, como luego se han enterado. Además, el informe arqueológico final contenido en la Declaración de nombre reservado, fue elaborado por la Consultora Ambiental AMBAR S.A., empresa experta en estas materias lo que demuestra claramente que al afirmar las Bases –mediante documentos fundados- que no existían restos arqueológicos involucrados en el área, Sacyr Chile no podía sino creer en ello.

Por el otrosí de la presentación que contiene el informe, acompaña 48 documentos que dan cuenta con exactitud de las comunicaciones, situaciones y circunstancias relatadas.

Décimo: Que efectuada la vista de la causa, esta Corte dispuso, como medidas para mejor resolver, se proporcionase por los recurridos y terceros, diversas y precisas informaciones, como dan cuenta las resoluciones dictadas con fecha 25 de abril y 31 de Mayo de 2017, todo ello a fin de tener un mayor y mejor conocimiento de la situación de las obras realizadas en el sector El Olivar con ocasión al hallazgo del cementerio. Se hace entonces necesario consignar, en sus partes esenciales, todas las informacciones proporcionadas.

a) El informe evacuado por la profesional arquéologa encargada de los trabajos doña nombre reservado, dando cumplimiento a lo dispuesto por esta Corte acerca del estado actual de sus trabajos y de las medidas de resguardo dispuestas, expuso circunstanciadamente que las excavaciones se encontraban detenidas temporalmente, desde el día 28 de enero de 2017 y que a partir de esa fecha, se han efectuado en el área de excavaciones (FUN 6 y FUN 8), solo labores de limpieza y conservación básicas. Sin embargo, aclara, se está a la espera de la decisión final del MOP en cuanto formalice o instruya respecto de una alternativa distinta a la contenida en el ORD. CMN 3837/2015 (plan original). Respecto a la dimensión que ha alcanzado este rescate arqueológico, expresa que se han excavado un total aproximado de 332 m2. Las labores de excavación se han desarrollado en dos de ocho áreas funerarias detectadas en el período de sondeos arqueológicos, denominadas FUN 6 y FUN 8. Como resultado de aquello, se han rescatado hasta la fecha un total de 201 restos articulados de humanos, 46 camélidos articulados, y 3 cánidos articulados, a los que se suman restos humanos desarticulados contenidos en 41 entierros secundarios y 20 conjuntos óseos. En relación a la proyección de las labores de rescate, indica que se encuentran aún in situ, en las áreas funerarias FUN 6 y FUN 8, 16 casos de cuerpos humanos en estado avanzado de despeje que, a su parecer, deben ser necesariamente rescatados en la próxima campaña, en igual situación se encuentran 12 camélidos articulados. Por otra parte, se encuentran también sin rescatar aún, 8 individuos humanos, 6 camélídos y 6 casos de restos óseos indeterminados que fueron detectados en el área de excavación pero se encuentran muy escasamente expuestos, podrían ser mantenidos in situ previa aplicación de medidas de conservación. Hace presente que el Ordinario CMN N°3516 ordenaba el "rescate de todos los restos óseos humanos y/o de camélidos escasamente expuestos". En atención a la gran densidad de cuerpos humanos y animales que presentan las áreas FUN 6 y FUN 8 y ante el descubrimiento y detección de numerosos nuevos cuerpos al proceder al rescate de los cuerpos levemente expuestos, se ha solicitado al Consejo autorización para aplicar medidas de conservación a aquellos restos, de manera de poder llegar al cierre de estas áreas funerarias y no prolongar así indefinidamente el rescate arqueológico. En este contexto, dice, se realizó la visita a terreno del Consejo de Monumentos Nacionales y del MOP el día 24 de abril de 2017, y en este momento se está a la espera de lo que resuelva al respecto el Ministerio. Una vez resuelta su solicitud, y siempre que se cuente con el financiamiento de SACYR, se realizará la última campaña de rescate en una fecha a definir, la que comprenderá sólo los cuerpos que el Consejo de Monumentos Nacionales ordene rescatar. Hace presente que de acuerdo al Plan de Rescate contenido en el ORD. CMN 3837/2015, aprobado por el Consejo de Monumentos Nacionales al tiempo de otorgar el permiso de rescate, el cual cuenta con el patrocinio de la sociedad Concesionaria, señala que una vez concluido el período de excavaciones, se iniciará el estudio científico de los monumentos arqueológicos recobrados, paralelamente se elaborará el informe Ejecutivo de este rescate arqueológico que dé cuenta de lo realizado. La etapa de análisis de los monumentos arqueológicos recobrados se extenderá aproximadamente por unos dos años, en atención a su gran volumen (1.000 cajas). Estos análisis se realizarán en la ciudad de Santiago dado que en esta ciudad residen la treintena de especialistas que participará en su estudio. Una vez concluidos éstos, se elaborará el Informe Definitivo del rescate arqueológico del sitio El Olivar, el que debe integrar los resultados de los diferentes análisis. Finalmente, el Plan de Rescate concluye con la elaboración de un libro destinado a difundir el resultado de esta investigación científica a la comunidad. Una vez concluido aquello, los monumentos arqueológicos serán entregados en forma definitiva a una institución del Estado.

Resulta interesante destacar el análisis profesional que la informante efectúa sobre el valor histórico del hallazgo. Expresa previamente que el rescate aprobado por el Consejo de Monumentos Nacionales abarca una superficie de 380 m de largo por 50 m, dado que en esta área se construiría la doble vía desde la ciudad de La Serena a la ciudad de Vallenar. En efecto, el Ordinario CMN N°3837 (11/12/15), ya antes mencionado, y que autorizaba las actividades de rescate ordenó rescatar "el 100% de los rasgos funerarios detectados durante la etapa de sondeos (nr-45)". El oficio aclara que "al igual que los restos funerarios, en caso de que en la etapa de rescate aumente el número de rasgos no funerarios, éstos deberán ser rescatados completamente". En mayo de 2016, explica, en las áreas FUN 6 y FUN 8 ya se había detectado 170 cuerpos humanos además de extraordinarias evidencias arqueológicas que denunciaban una ocupación prehispánica de mil años, con la presencia de hallazgos de la cultura El Molle, Las Ánimas y Diaguita en todas sus fases, hasta la llegada del Inca. Esto les llevó, en conjunto con la empresa Sacyr a plantearle al Consejo de Monumentos Nacionales la necesidad de que el extraordinario sitio arqueológico fuera preservado. El MOP consideró esta posibilidad y públicamente anunció la construcción de un viaducto que permitiera una intervención menor del sitio arqueológico con el objeto de salvaguardar la mayor parte de él para las futuras generaciones. Actualmente, las excavaciones se han desarrollado en un área que representa solo un 2% del total de aquella que ordena rescatar el Ordinario CMN N°3837, ya referido.

En cuanto a las medidas de resguardo dispuestas, asevera que los restos óseos permanecieron en containers en el lugar hasta el mes de diciembre de 2016, fecha en la cual, en atención a la contaminación por hongos existente en el lugar, conocida mediante el "Informe de Evaluación del Estado de Conservación de los restos arqueológicos hallados en el contexto del rescate del sitio El-Olivar", elaborado por el Centro Nacional de Conservación y Restauración, y remitido por el Consejo de Monumentos Nacionales (Ordinario3254/2016) y ante la inminente llegada del verano, que aumentaría la temperatura y humedad de los containers, tomó personalmente la decisión de trasladar los restos óseos humanos y animales rescatados hasta la fecha a Santiago, para ser dispuestos en un depósito de su propiedad, que cuenta con las condiciones ambientales y de almacenaje adecuados. Aclara que el permiso de rescate del sitio El Olivar, otorgado por el Consejo de Monumentos Nacionales mediante el Oficio CMN N°3837 (2015) le ha otorgado un derecho de tutela sobre los monumentos arqueológicos recobrados por un lapso de 5 años. Este derecho conlleva el deber de velar por la integridad de los monumentos nacionales recobrados, así como también cumplir con el Plan de Rescate aprobado por el Consejo de Monumentos Nacionales, al tiempo de otorgar el permiso. Este traslado fue comunicado oportunamente al Consejo de Monumentos Nacionales mediante carta de fecha 12 de diciembre de 2016 y tal órgano administrativo acusó recibo de dicha carta, sin objeciones, mediante el Oficio CMN N°82 cuya copia acompaña. En el nuevo lugar, señala, se ha procedido a practicar actividades de ordenación, sin dar inicio aún a los análisis científicos.

Por otra parte, dice, aledaño al sitio de excavación, en containers, permanecen 22 cuerpos humanos articulados, un entierro secundario y 7 camélidos articulados, extraídos en el mes de enero de 2017, además de material arqueológico no orgánico (ceramita, üticos, malacológicos, entre otros). Finalmente señala que de acuerdo a lo informado anteriormente, quedan en el lugar de las excavaciones, no extraídos, un número ya especificado de casos de restos humanos y animales, los cuales se encuentran en buen estado de conservación con las medidas aplicadas, tal como lo corroboró el CMN en su visita realizada el 24 de abril del presente año, aunque hasta la fecha no hay decisión de la autoridad respecto del destino final de estos restos.

b) En concordancia con lo anterior, el Director del Museo Arqueológico de La Serena, don nombre reservado señaló que en octubre de 2015, la Empresa Sacyr solicitó al Museo Arqueológico una Carta Compromiso, para la recepción del material arqueológico obtenido en los trabajos de Caracterización Arqueológica del sitio "El Olivar", pero que a la fecha, tal material aún no ha ingresado y que en septiembre de 2016, bajo el oficio N°031 el Consejo de Monumentos Nacionales solicitó a la arqueóloga responsable de los trabajos de rescate arqueológico, derivar temporalmente las piezas de oro y otras de relevancia al Museo Arqueológico de La Serena; señalando que quedarán bajo el resguardo de esta institución y a disposición de los investigadores para su estudio. En fin, concluye que con fecha 15.09.2016 la Dirección de su Museo Arqueológico ofició al CMN (Ord. N°1.45) sobre detalle de las piezas de oro y otras de relevancia – recepcionadas para custodia bajo estándares de conservación y seguridad, las que detalla. También expresa que recientemente la arqueóloga responsable de las excavaciones ha solicitado al Museo Arqueológico de La Serena, la capacitación de dos profesionales de su equipo de trabajo en el Sistema Unificado de Registros (SUR) a objeto de ultimar los detalles finales para la entrega del material de la Caracterización Arqueológica del sitio "El Olivar" al Museo Arqueológico de la Serena. Por último, se refiere a su partición en la Mesa "Puesta en valor del sitio "El Olivar”' organizada por el Gobierno Regional.

c) Informando con fecha 12 de junio de 2017, la Secretaria del Consejo de Monumento Nacionales, doña Ana Paz Cárdenas Hernández, señala que el 11 de abril de 2017, mediante Ingreso CMN N° 2468-2017, el Sr. nombre reservado, informó medidas de conservación para definir Plan de cierre temporal, remitiendo una propuesta de conservación elaborada por la arqueóloga nombre reservado. Por Ord. -CMN N° 2591 de 5 de junio de 2017, agrega, el Consejo se pronunció conforme con las medidas propuestas por la profesional para la protección de los contextos que se mantendrán in situ y cierre del sitio arqueológico.

Se acompañan con el informe, detallado plan de conservación en el cierre temporal propuesto, así como la comunicación del Consejo dando por aprobado aquello (el cierre) con determinadas instrucciones.

d) A su turno, el inspector fiscal de la obra concesionada don nombre reservado, informó mediante ord. Nº 0510/17 de fecha 12 de mayo pasado –– al tenor de lo solicitado por esta Corte acerca del estado actual de la obra pública y de la determinación vigente adoptada por el MOP con ocasión del hallazgo arqueológico––, que la Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo, con fecha 24.03.14, informó del hallazgo arqueológico a la Inspección Fiscal procediendo a dar cumplimiento a la obligación contractual establecida en el artículo 2.7.1.9 de las Bases de Licitación del Contrato, por lo que desde ese entonces y hasta la fecha, se suspendieron las obras correspondientes a la construcción de la doble vía concesionada entre las ciudades de La Serena y Vallenar en dicho sector, en cumplimiento además de lo establecido en la Ley N° 17.288 que rige los Monumentos Nacionales, que ordena el cese de las faenas hasta asegurar el rescate de los materiales arqueológicos comprometidos en la porción de terreno a intervenir, previa autorización del Consejo de Monumentos Nacionales (CMN), la que fue obtenida mediante oficio Ord. CMN N° 3837 de fecha 11.12.2015. La fase de rescate, que comenzó el 12.12.2015, se ejecutó por parte de un equipo de arqueólogos, antropólogos físicos y personal de apoyo contratado por el Concesionario para el cumplimiento del mandato del CMN, dirigido por los arqueólogos nombre reservado y nombre reservado. Añade que dada la magnitud de los hallazgos no fue posible dar total cumplimiento a lo instruido por el CMN, por lo que a petición del Concesionaria fueron detenidas las excavaciones, según lo autorizado mediante Ord CMN N° 3516, de fecha 12.10.16. Posteriormente, con fecha 03 11.16, la Sociedad Concesionaria efectuó trabajos en el Sitio El Olivar mediante el desarrollo de labores de conservación.

En cuanto a la actual decisión del Ministerio de Obras Públicas, señala el calificado informante, que acogiendo lo manifestado por el Ministerio de Educación y por el Gobierno de la Región de Coquimbo, ha analizado cómo ejecutar las obras de manera que permitan habilitar el proyecto concesionado total, progresivamente y de forma compatible con las labores de rescate en la zona del hallazgo. En resumen, asevera, la alternativa analizada es la de un viaducto sobre la zona de hallazgo. Precisa que la solución en estudio considera la ejecución de un Viaducto, de grandes luces (2 vanos de 85 m y 2 vanos de 112,5 m), que permitiría minimizar la superficie a intervenir del sitio del hallazgo arqueológico, junto con liberar el área del hallazgo bajo la estructura, y disponer de ésta para los fines que las autoridades respectivas determinen. Esta solución se encuentra aún sólo a nivel de análisis conceptual. Enseguida, el informante proporciona los antecedentes técnicos de la eventual obra para preservar el sitio arqueológico.

Mediante minuta Nº 0053 de fecha 19 de junio del presente año, el fiscal de la obra complementa y actualiza lo ya informado, indicando que el día 24 de abril se realizó una visita conjunta encabezada por el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN), la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas (CCOP), Gobierno Regional de Coquimbo, Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., Constructora Sacyr Chile S.A., Inspector Fiscal de Construcción, Asesorías a la Inspección Fiscal y el Equipo de Arqueología, con el fin de buscar soluciones y nuevos lineamientos de trabajo en el área. Con motivo de tal visita, señala, con fecha 05 de junio el Consejo de Monumentos Nacionales emitió el Ord. N° 2591 en el cual se pronuncian conforme a la propuesta de cierre del sitio arqueológico con las medidas establecidas en la solicitud, para la protección de contextos no exhumados y cierre de las áreas FUN-6 y FUN-8 del sitio arqueológico El Olivar, lo anterior de acuerdo a las especificaciones metodológicas del documento enviado por los arqueólogos titulares doña nombre reservado y don nombre reservado con fecha 11 04 2017, además se solicitó la emisión de un informe con el registro de protección de los contextos y cierre de las respectivas áreas, el que deberá incluir un esquema en corte del sistema de cierre utilizando fotografías del proceso.

e) Lo señalado precedentemente se encuentra ratificado por el informe del Ministro de Obras Públicas don Alberto Undurraga Vicuña, presentado en el mes julio pasado, por el cual ratifica que para el cambio de proyecto, se analiza la alternativa de un viaducto sobre la zona del hallazgo; que los análisis y estudios relacionados, se encuentran en un nivel preliminar a la fecha y que ellos comprenden aspectos técnicos constructivos, financieros y contractuales, que es necesario ponderar debidamente. Esta opción, concluye, permitiría el menor impacto en la zona, haría compatible las necesidades de los distintos actores de la comunidad y posibilitaría la conectividad de la Ruta 5, con un estándar semejante al que tiene tanto más al norte, como al sur del sector de autos.

f) Finalmente fue agregado a los autos el informe del Intendente de la Región de Coquimbo don nombre reservado, solicitado por esta Corte en relación con el hallazgo arqueológico y la denominada Mesa de Puesta en Valor. Expresa la autoridad que la primera acción adoptada fue precisamente la creación de esa mesa de trabajo, cuyo objetivo ha sido buscar en conjunto con la comunidad las alternativas adecuadas para la preservación de los restos arqueológicos encontrados en la ruta 5, y que dicha conservación pueda ser compatible con la terminación de los trabajos de esa importante ruta. La primera sesión, donde se constituyó la Mesa, fue el 13 de abril del año 2016, en la que participaron diversas autoridades regionales, presidiendo la Secretaria Regional Ministerial de Obras Públicas, además de representantes de los pueblos indígenas, de la empresa concesionaria y de consejo de monumentos nacionales. Luego se realizó una segunda sesión con fecha 6 de mayo del mismo año, y posteriormente el 23 de junio del año en curso (cuyas actas se adjuntan), última instancia en la que, atendida la naturaleza de la misma, el Secretario Regional Ministerial de nombre reservado, asumió la dirección de esta Mesa.

Se acompaña con el informe, el cronograma de todo el quehacer, consignándose en el Acta de su primera sesión (13 abril de 2016) que se efectuó un análisis de la “Carta Propuesta Pública de los Pueblos Ancestrales de la Región de Coquimbo por Intervención en Cementerio Ancestral Diaguita” dirigida al Intendente de esta Región don nombre reservado, presentada por las asociaciones indígenas firmantes (Educadores Tradicionales de la Región de Coquimbo; Asociación Diaguita Elquinos Llastay, Sector Urbano Comuna de Coquimbo (Registro N° 157); Asociación Choyün Mapu, Sector Urbano Comuna de Coquimbo (Registro N° 115); Asociación Mapa Ta NÜYÜN, Sector Urbano Comuna de Coquimbo (Registro N 82); Asociación Indígena Diaguita Tequirque (Registro N° 154); Asociación Indígena Apachita, sector Urbano de Coquimbo; Asociación Leftraru, Sector Urbano de la Serena; Asociación Fuerza Indígena, La Serena, y Cooperativa indígenas, La Serena). Carta que fue leída y suscrita, según se consigna, por la representante de la Asociación Elquinos Llastay, doña nombre reservado, recurrente de autos.

Copia de esa carta fue acompañada con el informe. En ella se expresa, en síntesis, que el descubrimiento y la intervención del cementerio sagrado de sus ancestros Diaguitas, en el sector "El Olivar", por los equipos de arqueólogos, mandatados por la empresa en el kilómetro 475 de la Ruta 5, ha resultado violatorio de la Ley indígena y del convento 169 de la OIT ratificado por Chile, convenio que promueve el respeto a las culturas y las formas de vida de los pueblos indígenas y reconoce sus derechos sobre las tierras y los recursos naturales, así como el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo. Hacen presente que según sus “observaciones directas… los equipos que trabajan en el lugar no cuentan con la—tecnología, los instrumentos y condiciones multidiciplinarias que la investigación amerita. Por normativa internacional un sitio nunca deberá ser excavado en su totalidad puesto que, en el futuro, se contará con nuevas y mejores metodologías de investigación, sin que sea necesaria la intervención de los sitios sagrados de nuestros ancestros. Además, desde el CMN no se cuenta con los fiscalizadores profesionales y menos con la infraestructura para la acogida respetuosa de nuestra herencia cultural”. Terminan solicitando lo que sigue: “Cierre definitivo del Sitio "El Olivar". La modificación del trazado de la carretera norte-sur, kilómetro 475 de la Ruta 5 sector El Olivar. El lugar donde están los ancestros Diaguitas, no sea cubierto con cemento, como un precedente y señal de respeto hacia nuestro pueblo ancestral. Que se devuelvan los restos de los abuelos, al lugar que fueron profanados por los equipos de arqueólogos. El sitio "El Olivar" no debe ser intervenido por arqueólogos, por ser un Importante espacio ancestral y espiritual. No queremos un museo de sitio en el lugar puesto que nos oponemos al morbo con la memoria de nuestros ancestros. Que se garantice que no será intervenido en el futuro bajo ningún pretexto, sea científico o de desarrollo económico. El Estado de Chile debe hacer un reconocimiento público de la deuda pendiente que mantiene con los pueblos ancestrales de Chile ya que, históricamente , ha negado nuestro territorio, lengua y cultura…”

Se consigna también en la Acta de aquella sesión, que los profesionales arqueólogos presentaron un informe oral del trabajo y metodología aplicada en la investigación del sitio, y que la señora nombre reservado señaló que por su experiencia se hacía necesario estudiar las osamentas como una forma de profundizar en el conocimiento e historia de los pueblos que habitaron esta región.

Pertinente resulta indicar que lo actuado en dicha sesión, fue comentado en diversos medios periodísticos, entre ellos se encuentra la publicación del Seminario Tiempo de 15 de abril de 2016 (acompañada con el informe por el Consejo de Monumentos Nacionales), refiriéndose a la carta leída por doña nombre reservado como presidenta de la Asociación Diaguita Elquinos Llastay, y también de la posición contraria de representantes de la nombre reservado Indígena Diaguita nombre reservado, de Illapel, indicándose que “cuestionaron enérgicamente las exigencias leídas por nombre reservado, pues con ello se impediría estudiar el sitio y, como consecuencia, la posibilidad de aprender más sobre la todavía poco conocida cultura diaguita, así como sus ancestros, ánimas y molles. Según ellos, debiera ser todo lo contrario: mostrar esa riqueza a Chile y al mundo”.

En la Acta de la sesión de 06 de mayo de 2016, donde asistieron autoridades regionales, representantes de pueblos indígenas, de la empresa concesionaria, del Consejo de Monumentos Nacionales y arqueólogos del sitio El Olivar, se consigna que “Don nombre reservado, Coordinador de la Consulta Indígena del Gabinete SEREMI de nombre reservado, da inicio a la sesión y procede a la lectura de la tabla de la jornada. Señora nombre reservado, SEREMI de Obras Públicas da la bienvenida a la mesa y señala contar con la carpeta que contiene las medidas de mitigación que contempla el proyecto de pavimentación ruta 5 Norte. Consulta a quien hacer entrega de la carpeta, la cual es recibida por la Sra, nombre reservado, como vocera de los Pueblos Indígenas…La señora nombre reservado señala y propone como solución a esta mesa de Trabajo el convocar a un Proceso de Consulta a los Pueblos Indígenas de la Región. Respalda esta propuesta la Sra. nombre reservado, quien manifiesta ya haber presentado este requerimiento a la SEREMI de Obras Públicas vía Oficio. Aclara que desde la Oficina de Partes de dicha SEREMI se le señaló que se había perdido una parte de los documentos por ella presentado por lo cual requerían los llevase nuevamente a dicha Oficina, hecho que no ha podido realizar…”

Es necesario hacer notar, por de pronto, que el inciso segundo del artículo 13 del Decreto 66 que aprobó el Reglamento que regula el procedimiento de Consulta Indígena en virtud del artículo 6 Nº1 letra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la OIT, a propósito del procedimiento de la Consulta, dispone que cualquier persona interesada, o instituciones representativas podrán solicitar fundadamente, al órgano responsable de la medida, la realización de un proceso de consulta, reglando, enseguida, el proceder del órgano responsable frente a dicha solicitud.

Se encuentra también en la cronología de la Mesa Puesta en Valor, resumen de la sesión de 23 de junio de 2017, donde asistieron las Secretarías Regionales Ministeriales de nombre reservado; de Obras Públicas, del Ministerio de Vivienda y Urbanización, de Justicia, de Agricultura, del Medio Ambiente y el Consejo Nacional de Cultura y las Artes. En relación con el cementerio El Olivar y el sitio arqueológico, se acuerda, en lo medular según se entiende, tener contacto con los representantes de los pueblos indígenas y escuchar sus propuestas, entre otros acuerdos.

Undécimo: Que como corolario de todo lo expuesto precedentemente, que emana de los informes y de la profusa documentación acompañada, puede establecerse resumidamente lo que sigue:

a) El Ministerio de Obras Públicas en virtud de sus facultades legales licitó el proyecto “Concesión Ruta 5 Norte, Tramo La Serena – Vallenar”, ubicado en las Regiones de Atacama y Coquimbo, a efectos de realizar un mejoramiento a la Ruta 5, en el tramo comprendido desde la salida norte de la ciudad de La Serena hasta el acceso sur de la ciudad de Vallenar en una longitud de 187 km.

b) La empresa Sacyr Concesiones Chile S.A. se adjudicó la indicada obra por Decreto Nº 98, de fecha 26 de Enero de 2012, constituyéndose, en cumplimiento a la normativa legal, la “Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A.”. La denominada Concesionaria, suscribió un contrato de ingeniería y construcción, con SACYR CHILE, por medio del cual ésta se obligó a llevar a cabo la Ingeniería y Construcción del Contrato de Concesión.

c) A virtud de lo dispuesto en las Bases de Licitación, la sociedad concesionaria elaboró un Programa de Gestión Sustentable (PGS), documento que tenía como finalidad canalizar en un único instrumento de gestión, las medidas tendientes a minimizar los impactos negativos que se podían producir al medio ambiente y al territorio en el área de influencia del proyecto. Por ejemplo, en su numeral 2.2,1.9, se estableció que para la etapa de construcción, se debía contar con un especialista (arqueólogo) en terreno, que permitiese evaluar rápidamente algún hallazgo arqueológico, procediéndose de acuerdo a lo indicado en la Ley N°17.288 sobre Monumentos Nacionales y que en caso de encontrarse aquello durante las faenas de construcción y movimiento de tierras, quedaba la sociedad concesionaria obligada a suspender las obras en ese sector hasta asegurar el rescate de los materiales arqueológicos comprometidos en la porción de terreno a intervenir, previa autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, siendo los costos de responsabilidad de la Concesionaria, quien tendría la obligación de asegurar el cumplimiento de la ley de Monumentos Nacionales, en el sentido de no provocar la destrucción y/o alteración de sitios arqueológicos por las obras.

d) En marzo de 2014, en el límite urbano norte La Serena en la ejecución de las obras por Sacyr Chile, se encontraron los primeros restos óseos, lo que fue informado a la Concesionaria y ésta a la Inspección Fiscal. Se informó también al Consejo de Monumentos Nacionales obteniéndose después de varias gestiones la autorización e instrucción correspondiente para el rescate arqueológico en el Cementerio El Olivar que debía efectuar doña nombre reservado, arqueóloga contratada por la sociedad concesionaria, consignándose que el permiso concedido a la mencionada profesional, implicaba que ella debía estar presente en la realización de todo el trabajo arqueológico en terreno y que era la responsable del cumplimiento de la metodología propuesta y aprobada.

e) Tal autorización se efectuó por el Consejo de Monumentos Nacionales, en diciembre de 2015, después de un análisis técnico de los antecedentes por parte de la Comisión de Patrimonio Arqueológico, determinándose efectuar el rescate del material arqueológico allí presente (así lo informó la Comisión) dada la gran relevancia de aquello (100% de rescate en las áreas de funebria y 100% de los rasgos detectados en los sectores domésticos o de conchal, es decir, rasgos no funerarios). Respeto de los materiales recuperados, se consideró, en un primer tiempo, adecuada la propuesta para su depósito definitivo en dependencias del Museo Arqueológico de La Serena, entidad que debía actuar como depósito de los materiales excavados en la etapa de sondeo o caracterización arqueológica, señalándose que aquellos debían ser entregados cumpliendo los criterios de conservación y embalaje manejados por dicho entidad, todo lo cual debía informársele, como también se debía emitir un informe final acerca de todas las actividades arqueológicas realizadas, a más tardar un año después de finalizados los trabajos, tal como lo dispone la Ley 17.288.

f) Habiéndose paralizado las obras convenidas a raíz del primer hallazgo arqueológico, se efectuaron los primeros trabajos con un numeroso equipo de profesionales, y al detectarse un importante número de cuerpos humanos además de extraordinarias evidencias arqueológicas (motivos que han dado lugar a una serie de reportajes periodísticos por prensa escrita y televisión), que denunciaban una ocupación prehispánica de más de mil años, con la presencia de hallazgos de la cultura El Molle, Las Ánimas y Diaguita en todas sus fases hasta la llegada del Inca, se planteó al Consejo de Monumentos Nacionales, por la Concesionaria y profesionales arqueólogos, la necesidad de que tal sitio fuese preservado, deteniéndose las excavaciones. Situación que fue autorizada mediante Ord. CMN 3516 de 12 de octubre de 2016. En el mes de noviembre, la Sociedad Concesionaria retomó el trabajo en el sitio El Olivar, pero para labores de conservación, encontrándose suspendidos los trabajos arqueológicos, pero adaptándose las medidas de resguardo de los restos visibles que están en terreno. Se informa que se habían efectuado tan solo un 2% del total de aquellas excavaciones que en primera época había autorizado el Consejo.

g) Como medida de resguardo y de estudios científicos por equipos de profesionales, la arqueóloga encargada del rescate, a virtud de sus facultades, y debidamente autorizada por el Consejo de Monumentos Nacionales, como se desprende de los ord. Nº 0082 de fecha 05 de enero y Nº 1638 de 04 de abril pasado, ambos del año 2017, dispuso el traslado transitorio de los restos óseos humanos y animales a dependencias particulares de su propiedad en Santiago.

h) En cuanto a las obras concesionadas actualmente paralizadas desde el primer hallazgo (en cumplimiento con la Ley 17.288) dada la envergadura del valor histórico del sitio, tal como lo señala el Inspector Fiscal y lo ratifica en ministro de Obras Públicas, acogiendo el criterio del Ministerio de Educación y del Gobierno Regional (Mesa de Puesta en Valor), se encuentra en estudio el cambio de proyecto para no intervenir el sitio, y para ello, se analiza la alternativa de un viaducto sobre la zona del hallazgo. Los análisis y estudios relacionados, se encuentran en un nivel preliminar a la fecha. Esta opción, permitiría el menor impacto en la zona, haría compatible las necesidades de los distintos actores de la comunidad y posibilitaría la conectividad de la Ruta 5, con un estándar semejante al que tiene tanto más al norte, como al sur del sector del hallazgo.

Acerca de la extemporaneidad del recurso reclamada por los recurridos.

Undécimo: Que el acápite primero del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, dispone que la acción debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Los recurrentes presentaron el recurso ante esta Corte el día 29 de octubre de 2016, indicando en el cuerpo de su exposición que “…la existencia de este cementerio indígena en donde descansan los restos de nuestros antepasados está en conocimiento público desde hace varios años, lo cual fue confirmado hace 2 semanas en una Charla a la que asistimos, desarrollada en las dependencias del Museo Arqueológico de La Serena donde expuso la profesional arqueóloga Sra. nombre reservado, quien está a cargo por parte del Consejo de Monumentos Nacionales de los trabajos de exhumación y rescate de los cuerpos de este cementerio…”(sic). Y más adelante señalaron: “Es a propósito de esta Charla y exposición de la Sra. nombre reservado, que hemos decidido presentar la presente acción cautelar, ya que es desde tal momento que hemos tomado conocimiento que existen actos arbitrarios e ilegales que deben cautelarse por la acción de protección…” ya que no habiendo sido reconocidos como principales actores en tal intervención por ser descendientes de la cultura Diaguita, en forma constante y periódica se están vulnerando sus derechos en cada exploración y exhumación de los restos de sus antepasados.

Duodécimo: Que las alegaciones de extemporaneidad de la acción efectuadas por los recurridos, conforme se ha expresado al tratar sus respectivos informes, serán consideradas y aceptadas parcialmente por esta Corte, en tanto se entiende, de acuerdo con lo que se expresa en la acción de protección deducida, que los actos u omisiones que se reprochan y que resultan oportunas, solamente dicen relación con el trato que a la fecha de interposición del recurso o en data próxima, se estaba dando a los restos humanos y vestigios funerarios encontrados en el cementerio diaguita ubicado en el sector El Olivar, sin tener el Consejo de Monumentos Nacionales un adecuado proyecto que permitiese asegurar el resguardo del valor patrimonial del sitio arqueológico, así como un plan de acción final para los cuerpos rescatados. Actividades y omisiones que de manera concreta los recurrentes tomaron conocimiento directo a virtud de la charla efectuada por la arqueóloga doña nombre reservado en las dependencias del Museo Arqueológico, realizada en el mes de octubre de 2016.

Evidentemente lo que sí no puede ser atendido a través de la presente acción por resultar fuera de tiempo, es todo aquel cuestionamento que los acccionantes imputan al “Estado de Chile a través del Ministerio de Obras Públicas”, de haber planificado “deliberadamente” la construcción de una carretera sobre el terreno donde se encuentra el cementerio de sus antepasados, sin haberse efectuado un estudio de nombre reservado y sin consultarles cuando se encontraron los primeros vestigios arqueológicos, ni la autorización misma para el proceder arqueológico efectuada por el Consejo de Monumentos Nacionales, de la manera que lo ha sido, sin la consulta y su anuencia para efectuar las actividades de rescate de material arqueológico en el sitio El Olivar, en la forma propuesta por la Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., a cargo de la profesional arqueóloga doña nombre reservado. Todo ello, resulta extemporáneo en el marco del presente recurso de protección, como se verá a continuación.

Qué duda puede caber acerca del conocimiento público regional que a lo menos desde el año 2014, se tenía de la construcción de la carretera por el sector norte de la ciudad de La Serena, y también del proceder de tal organismo público y del Consejo de Monumentos Nacionales, y de los avances y descubrimientos resultantes del trabajo arqueológico dispuesto, ya que todo ello fue y ha sido profusamente informado por medios locales y nacionales desde fines del año 2015 y comienzos del año 2016, asunto que por resultar del más alto interés para los recurrentes, no han podido desconocer. Se debe tener presente que el Consejo de Monumentos Nacionales, acompañó, junto con su informe, testimonios de diversas publicaciones y videos efectuados por distintos medios periodísticos, entre los meses de marzo y agosto de 2016, acerca de los descubrimientos y los avances de los trabajos arqueológicos (testimonios pormenorizados en la parte expositiva de esta sentencia).

Pero el antecedente más relevante en torno a lo que se analiza, emerge del trabajo de la “Mesa de Puesta en Valor de los Restos Arqueológicos del Sitio El Olivar”, puesto que allí consta que a lo menos desde abril de 2016, los recurrentes ya tenían conocimiento del quehacer y rescate arqueológico desarrollados en el sitio del Cementerio El Olivar. Se debe tener presente lo ya expuesto en relación con la carta presentada al Intendente de la Región y leída por la recurrente doña nombre reservado, acusando vulneraciones a las ley 19.253 y convenio 169 de la OIT, y también lo actuado en la sesión del mes de mayo de 2016, donde expuso haber presentado un requerimiento a la Seremi de Obras Públicas a efectos de convocar a un Proceso de Consulta a los Pueblos Indígenas de la Región.

Décimo tercero: Que acotado el recurso de la manera explicada a los precisos trabajos efectuados por la profesional doña nombre reservado, arqueóloga titular del proyecto de rescate antropológico, contratada por la Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., y que habría dado a conocer dos semanas antes de la presentación del recurso, como aseveran los comparecientes, habrá que insistir, por repetitivo que resulte, que toda aquella actividad se encontraba autorizada y controlada por el Consejo de Monumentos Nacionales después de haberse efectuado un análisis técnico de los antecedentes relacionados con el Cementerio El Olivar por parte de la Comisión de Patrimonio Arqueológico. Acto administrativo dictado dentro de la órbita de sus atribuciones y deberes.

De tan concreta actividad efectuada por equipos profesionales de arqueólogos y antropólogos físicos, conscientes del valor histórico científico de los restos arqueológicos que han emergido una vez despejado del sedimento acumulado por cientos de años, previa planificación aprobada por organismo técnico, y de la preparación que se efectúa para la debida investigación científica de los restos humanos y demás especies, rescatadas, como aparece de los informes de trabajo acompañados, no se desprende por ahora ningún acto u omisión ilegal o arbitrario que emanen de los recurridos y que como tales, vulneren los derechos y garantías constitucionales que señalan los accionantes.

Ha de aceptarse que las actuaciones indicadas armonizan con la normativa que rige la materia. En efecto, se comenzará señalando que el artículo 1º de la Ley 17.288, enseña que son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, entre otros, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los entierros o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos atropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación naturales, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas submarinas, y cuya conservación resulte de interés a la historia, el arte, o la ciencia, etc. Añade la norma que su tuición y protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determine la ley.

Es de interés también destacar que son atribuciones del Consejo, entre otras, como lo indica el número 6 del artículo sexto del señalado cuerpo legal, el conceder los permisos o autorizaciones para excavaciones de carácter histórico, arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del territorio nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras en la forma que determine el Reglamento.

Por su parte, el artículo 21 prescribe que por el solo ministerio de la ley son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado, los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antro-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. Quedan también comprendidas, dice la norma, para los efectos de la misma ley, las piezas paleontológicas y los lugares donde se hallaren.

En concordancia con todo lo anterior, su artículo 22 consigna que ninguna persona natural o jurídica chilena podrá hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter arqueológico, antropológico o paleontológico, sin haber obtenido previamente autorización del señalado Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma establecida por el reglamento.

El artículo 26 de la ley en estudio, impone la obligación a toda persona que al realizar excavaciones encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, debe denunciar inmediatamente el descubrimiento a las autoridades que señala, debiéndose efectuar vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo de él. Ahora, dice el artículo 27, que las piezas u objetos a que se refiere el artículo anterior serán distribuidos por el Consejo en la forma que determine el Reglamento.

El mencionado Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones Arqueológicas, Antropológicas y Paleontológicas, contenido en el Decreto Supremo N° 484 de 1990 del Ministerio de Educación, señala de manera pormenorizada en sus artículos 6° y siguientes, las condiciones en que el permiso debe concederse, el contenido de los proyectos a presentar ante el Consejo de Monumentos Nacionales, el procedimiento para el otorgamiento y también para la revocación de permisos, etc.

En fin, el artículo 21° del Reglamento en concordancia con el artículo 21 de la Ley, establece que los objetos o especies procedentes de excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas o paleontológicas pertenecen al Estado y su tenencia será asignada por el Consejo de Monumentos Nacionales a aquellas instituciones que aseguren su conservación, exhibición y den fácil acceso a los investigadores para su estudio, dando prioridad y preferencia a los Museos regionales.

Décimo cuarto: Que en consecuencia, lo que dice relación con el actuar del Consejo de Monumentos Nacionales, resulta claro que se ha ceñido a lo dispuesto en la normativa indicada precedentemente, y ha procedido de acuerdo con los avances del plan de rescate y la envergadura que ha quedado demostrada, habiendo ya aprobado en fecha reciente (ord. 2591 de 05 de junio 2017) las medidas de conservación para el plan de cierre temporal del sitio denominado Cementerio El Olivar propuesto por solicitud de 11 de abril de 2017, dando determinadas instrucciones al efecto y exigiendo un informe con el registro de protección de los contextos y cierre de las respectivas áreas. También autorizó el traslado a efectos de custodia y estudio científicos de las osamentas y demás restos rescatados.

En todo caso, no se evidencia del recurso que los accionantes hayan requerido al Consejo para los efectos del artículo 34 de la Ley 19.253, y la circunstancia de que para otorgar la autorización de los trabajos arqueológicos y consecuentes rescates, se haya obviado el trámite de la consulta indígena, tema que se le reprocha, y que el Consejo lo justifica de acuerdo con el análisis jurídico que efectúa al evacuar su informe y que se estima inoficioso repetir, queda fuera de la materia del presente recurso de protección por resultar extemporánea, como ya ha sido determinado.

En consecuencia no puede determinarse de su parte la comisión de actos u omisiones de tal identidad que puedan ser consideradas ilegales o arbitrarias y con ello, que hayan vulnerado los derechos que señalan los recurrentes.

Décimo quinto: Que, aun cuando en el recurso presentado no se menciona ni menos se profundiza sobre los alcances del artículo 29 de la tantas veces mencionada Ley Nº 19.253, (salvo una inoportuna referencia en escrito presentado por la accionante cuando las medidas para mejor resolver ya habían sido cumplidas), no se estimará inoficioso efectuar algunas consideraciones tan solo referenciales, aunque la materia sea extemporánea por decir relación directa con los rescates arqueológicos efectuados. Tal norma expresa que con el objeto de proteger el patrimonio histórico de las culturas indígenas y los bienes culturales del país, se requerirá informe previo de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, entre otras actividades, para “La excavación de cementerios históricos indígenas con fines científicos la que se ceñirá al procedimiento establecido en la ley Nº 17.288 y su reglamento, previo consentimiento de la comunidad involucrada”

El problema se presenta, según han concluido estudiosos del tema debido a que la legislación sobre la materia resulta imprecisa y no se encuentra definido el criterio que sirva para discernir cuándo se estaría frente a un cementerio histórico que requiera para su excavación el consentimiento de la comunidad indígena afectada (léase “nombre reservado” y no Asociación), y cuándo ante un cementerio en cuyo proceder sea de la sola competencia del Consejo de Monumentos Nacionales, de acuerdo con la normativa que en acápites precedente ya han sido analizadas. Sobre el particular las autoras nombre reservado y nombre reservado en su estudio denominado “Normativa Legal, Recaudos Éticos y Práctica Arqueológica. Un Estudio Comparativo de Argentina y Chile” publicado en Chungara, Revista de Antropología Chilena, volumen 44, Nº1, 2012, pág. 39 y siguientes, han señalado, acerca de la dualidad de criterios: “…El punto de discriminación estaría en el uso actual, por lo que un cementerio cuya data no exceda del período republicano y que no tenga un uso contemporáneo, cae dentro del ámbito de la Ley 17.288, considerándose Monumento Arqueológico, de propiedad del Estado, por el solo ministerio de la ley. En tanto, los restos humanos indígenas presentes en cementerios posteriores al período republicano que cuenten o no con un uso actual caen dentro del ámbito de competencia del Servicio Nacional de Salud y su exhumación debe ceñirse a las normas pertinentes del Código Sanitario y el Reglamento General de Cementerios. Siguiendo este argumento, la excavación de cementerios históricos indígenas con fines científicos requerirá informe previo de la CONADI y autorización de la comunidad indígena involucrada cuando sean posteriores al período republicano y exista una vinculación evidente con la comunidad de que se trate. Esto, sin perjuicio de la competencia general del Servicio Nacional de Salud (nombre reservado 2001:185). A esto podría sumarse un criterio de diferenciación más amplio entre cementerios prehispánicos e históricos, quedando en este caso sólo los primeros exentos de consentimiento comunitario. Pese a la ambigüedad legislativa queda claro que para el Estado chileno existen cementerios indígenas que pueden excavarse sin la autorización de la comunidad involucrada y que requieren solamente del permiso del CMN. Si bien es cierto que la excavación de cementerios históricos puede afectar más directamente a estas poblaciones que la exhumación de cuerpos prehispánicos, también lo es que el Estado desconoce el vínculo establecido por los indígenas con estos restos humanos como antepasados, al no solicitar legalmente su autorización para las excavaciones arqueológicas.

Décimo sexto: Que de otra parte, de los hechos que han sido establecidos en acápites anteriores, a virtud de los informes y profusa documentación acompañada, y habiéndose acotado el recurso a la materia ya determinada, el proceder que se reprocha al Ministerio de Obras Públicas de haber proyectado “deliberadamente” la carretera por un sector donde se encontraba el cementerio indígena y sin conocimiento o anuencia de los recurrentes, resulta extemporáneo para los efectos de determinar si tal proceder es ilegal o arbitrario dentro del contexto del presente recurso de protección.

En todo caso, se ha de tener presente como ya ha sido consignado, que la obra pública de la manera proyectada está suspendida; que se encuentra en análisis la alternativa de un viaducto sobre la zona de hallazgo arqueológico, y que representantes del MOP están participando activamente en Mesa de Puesta en Valor del Sitio Arqueológico El Olivar, constando del acta de 23 de junio de 2017, la voluntad que expresa el Seremi del MOP de “abrir las puertas y escuchar las propuestas de los Pueblos Indígenas”.

Décimo séptimo: Que a las recurridas Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., y Sacyr Chile S.A., se les reprocha en la acción deducida lo siguiente: “Estas actuaciones de las instituciones públicas, a la vez se ven relacionadas con las intervenciones de las 2 empresas privadas que son la Sociedad Concesionaria Rutas del Algarrobo S.A., a la cual se adjudicó el contrato de concesión de la carretera entre La Serena y Vallenar, y la empresa Sacyr Chile S.A„ quien está a cargo de la construcción de la carretera, ya que sus actuaciones encomendadas por el Ministerio de Obras Publicas y el Consejo de Monumentos nacionales siguen perjudicando, interviniendo ilegalmente y destruyendo nuestro patrimonio en este cementerio ubicado a las afueras de La Serena”

Sin embargo, de lo ya profusamente analizado resulta evidente que ninguna de las empresas recurridas, adjudicataria y ejecutora, tuvieron injerencia en la definición del trazado original del proyecto de la obra pública, y enseguida, que ellas han actuado cumpliendo con aquellas obligaciones que le competen, indicadas en el artículo 26 de la Ley de Monumentos Nacionales cuando enfrentaron el primer hallazgo arqueológico, a virtud de las cuales se dio cuenta al Ministerio de Obras Públicas y al Consejo de Monumentos Nacionales, procediendo a continuación de acuerdo con las Bases de Licitación del contrato en relación con el rescate de los materiales arqueológicos, todo ello previa autorización e instrucciones del mencionado Consejo.

Décimo octavo: Que en consecuencia, teniendo presente los límites que a esta Corte le impone el propio recurso de la forma que ha sido planteado, donde queda en evidencia la extemporaneidad de las alegaciones formuladas en torno a las materias tratadas en el motivo duodécimo del presente fallo, y no evidenciándose en lo demás, de parte de los recurridos actos u omisiones ilegales o arbitrarios que perturben los derechos y garantías señaladas por los recurrentes, la acción deducida deberá ser desestimada.

Décimo noveno: Que sin perjuicio de lo anterior, para los fines que pudiere proceder, se deberá enviar copia del presente fallo a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, organismo que de conformidad con la letra i) del artículo 39 de la Ley 19.253, entre otras funciones le corresponde velar por la preservación y la difusión del patrimonio arqueológico, histórico y cultural de las etnias y promover estudios e investigaciones al respecto.

Asimismo, no obstante reconocerse la actividad y compromiso del Ministerio de Obras Públicas que se evidencia de su último informe, refrendado en el informe del fiscal de la Obra Pública, y del contenido de las actas enviadas a esta Corte de la Mesa de Puesta en Valor ya comentada, deberá tener presente, en todo caso el ente recurrido, en relación con los nuevos estudios que realiza para una nueva proyección de la carretera por medio de un viaducto, la obligación que le impone el artículo 34 de la Ley 19.253, en cuanto a escuchar y considerar en lo pertinente, la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce tal ley, como lo es la Asociación Indígena recurrente, aun cuando no representa la nombre reservado Indígena involucrada, tal como lo preceptúa el artículo 36 del citado cuerpo legal.

En relación con el convenio Nº 169 de la OIT, respecto del procedimiento de Consulta, la Asociación recurrente o quien corresponda, tendrá presente la normativa prevista en el artículo 13 del Reglamento contenido en el Decreto 66 del Ministerio de Desarrollo Social, en lo que al Consejo de Monumentos Nacionales se refiere. Materia que no puede ser resuelta por esta Corte en los términos planteados en el recurso.

Por todo lo expuesto, disposiciones legales y reglamentarias señaladas, y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado por sí y en representación de la Asociación Diaguita Elquino Llastay, en contra del Ministerio de Obras Públicas, del Consejo de Monumentos Nacionales y en contra de las Sociedad Concesionaria Ruta del Algarrobo S.A., y de Sacyr Chile S.A.

Regístrese, comuníquese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro señor Shertzer Díaz.

Rol Nº 1864-2016.- Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por los Ministros titulares señor nombre reservado Shertzer Díaz, señor nombre reservado y el abogado integrante señor Marcos López Julio.

La Serena, a siete de septiembre de dos mil diecisiete, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.