nombre reservado con SEREMI DE SALUD DE COQUIMBO

nombre reservado, nombre reservado

Seremi de Salud Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 1859-2021.- La Serena, tres de enero de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece nombre reservado, médico veterinario, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo acción constitucional de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Coquimbo, representada legalmente por nombre reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, por el acto consistente en prorrogar el estado de Alerta Sanitaria y establecer un “pase de movilidad” o “carnet verde” para personas que hayan completado su esquema de vacunación contra el virus Covid-19. Como garantías vulneradas indica aquellas contenidas en los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que a través del Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, fue prorrogada la vigencia del Decreto N°4 de 2020 del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria y otorga facultades extraordinarias por emergencia de salud pública por brote del nuevo coronavirus; y que mediante Resolución N° 994 Exenta, de 30 de septiembre de 2021, que establece un cuarto plan “Paso a Paso”, se contempla la existencia de un “pase de movilidad” para personas vacunadas. Detalla que el 23 de mayo de 2021 se anunció la creación de un “pase de movilidad para vacunados” que será implementado por las diversas Secretarías Regionales Ministeriales de Salud a lo largo del país, y que permitirá, entre otras cosas, a quienes cuenten con las dos dosis de la vacuna contra el virus Covid-19, realizar viajes interregionales entre comunas que se encuentren en fase 2, además de otorgar mayores niveles de libertad en las que se encuentren en las etapas de cuarentena. Afirma que la medida busca privilegiar en forma ilegal y arbitraria a grupos de la población en desmedro de otros, afectando sus derechos constitucionales en el marco de una política pública de carácter eugenésico, dictada cuando ya no se encuentra vigente el estado de excepción constitucional de catástrofe.

Referente a la situación concreta de la actora, manifiesta que eligió hace 11 años tener una vida de campo lo que conlleva estar en contacto directo con la naturaleza. Sostiene que mantiene una alimentación sana, hace deporte, se trata con medicina biorreguladora, antroposófica, homeopatía y recurre a medicina alópata solo en casos agudos. Indica que desde que inició la “plandemia” se ha informado a partir de fuentes científicas de alta credibilidad y que son contrarias a “este plan macabro de exterminio de la humanidad.”. Aclara que no se define como una persona antivacunas, pero cree que la vacuna contra el Covid pudiera causarle efectos adversos pues es muy alérgica y padeció cáncer. Indica que debido a su trabajo cuenta con un permiso de desplazamiento que le permitió movilizarse mientras hubo cuarentena en Vicuña, pero teme que no pueda desplazarse con la implementación del “Carnet Verde”

Afirma que la medida impugnada afecta sus derechos a la integridad física y psíquica, su libertad de desplazamiento para el ejercicio de profesión de médico veterinaria, su derecho a desarrollar cualquier actividad económica, y su garantía a no ser discriminada en materia económica. Arguye que el Estado busca en definitiva imponer la vacunación atentando contra la libertad de conciencia de las personas que voluntariamente deciden no someterse a tratamientos que califica de experimentales e invasivos.

Previas citas de derecho solicita acoger el recurso interpuesto y, en definitiva, ordenar el cese inmediato de la medida consistente en “entregar un pase de movilidad”, con costas.

Acompaña a su recurso 1.- Título profesional de la recurrente.2.- Immunological memory to SARS-CoV-2 assessed for up to 8 months after infection 3.- Naturally acquired SARS-CoV-2 immunity persists for up to 11 months following infection. 4.- Immune Memory in Mild COVID-19 Patients and Unexposed Donors. 5.- PASE_DE_MOVILIDAD emitido por el Minsal.

SEGUNDO: Que, al evacuar el informe requerido, don nombre reservado, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, sostuvo en primer lugar, que la Resolución Exenta N°994 del 30 de septiembre de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el Cuarto Plan Paso a Paso, y que contiene la medida de “Pase de Movilidad” obedece a un propósito legítimo, al estar dirigida a evitar la propagación del virus Covid19; se trata de una medida temporal; no discriminatoria, al aplicarse a totalidad de población, y proporcional y racional pues los beneficios que trae son superiores a los perjuicios que pudiera causar.

En segundo lugar, reclama que la pretensión de la recurrente excede el marco de la acción de protección, al pretender impugnarse una política pública cuya adopción está reservada a la Administración.

En tercer término, plantea que la acción de protección no es una acción popular por la que pueda pretenderse, como en el caso de marras, recurrirse en favor de un grupo indeterminado de personas, como aparece del petitorio del recurso.

Luego, adujo la improcedencia del recurso de protección, toda vez que el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que no se verifican en la especie respecto del Ministerio de Salud ni de ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados.

Expone, acto seguido, que de conformidad al DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N°18.933 y N° 18.469, al Ministerio de Salud corresponde la adopción de medidas para velar por la salud pública. Agrega que las medidas que se han adoptado para evitar la propagación del virus se enmarcan dentro del marco normativo del Código Sanitario, que dota a las autoridades del Ministerio de Salud, dentro del marco de sus competencias legales y de aquellos servicios públicos que conforman dicho sector, de facultades extraordinarias suficientes para que puedan realizar acciones de salud pública, así como otras complementarias, destinadas a prevenir y controlar en forma efectiva las posibles consecuencias sanitarias.

Referente a la vacunación, manifiesta que según la evidencia científica levantada hasta el minuto, la administración de vacunas Sinovac, Pfizer-BioNTech y AstraZeneca se encuentra asociada a altos índices de efectividad para prevenir contagios, hospitalización, ingreso a UCI y la muerte por Covid-19.

Finalmente, destaca que la legislación actualmente vigente contempla hipótesis en las cuales la salud pública debe prevalecer frente a la autonomía del individuo para aceptar o denegar someterse a un procedimiento o tratamiento.

Por esos motivos, solicitó el rechazo con costas del presente recurso.

Acompaña a su informe 1. World Health Organization. Interim recommendations for use of the Pfizer–BioNTech COVID-19 vaccine, BNT162b2, under Emergency Use Listing. 2021. (Acceso 23 febrero 2021). Disponible en: https://www.who.int/publications/i/item/WHO-2019-nCoV-vaccines-SAGE_recommendation-BNT162b2-2021.1 2. Center for Disease Control and Prevention (CDC). What to Expect after Getting a COVID-19 Vaccine (Acceso 24 febrero 2021). Disponible en: https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/vaccines/expect/after.html 3. Comité Asesor en Vacunas y Estrategias de Vacunación (CAVEI), Ministerio de Salud. Pronunciamiento del CAVEI sobre el uso de vacunas covid-19 en embarazadas y mujeres en período de lactancia. 2021. Disponible en: https://vacunas.minsal.cl/wp-content/uploads/2021/02/CAVEI_vacunas-COVID19-embarazadas-y-periodo-lactancia_15Feb2021.pdf 4. Decreto N°4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta la Alerta Sanitaria. 5. Decreto N° 39, que prorroga la vigencia del Decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta la Alerta Sanitaria.

6. Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2, agosto de 2021.

7. Grupos objetivos para vacunación contra SARS-COV-2, según suministro de vacunas, del Ministerio de Salud.

8. Informe epidemiológico de variantes SARS-COV-2, julio de 2021.

9. Resolución exenta N° 994, de 2021, del Ministerio de Salud que establece el cuarto plan Paso a Paso.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, en lo que mira a la presunta ilegalidad del acto reclamado en estos autos, debe tenerse primeramente presente que dentro de las funciones que se le reconocen al Ministerio de Salud en el artículo 4° del D.F.L Nº1, de 2005 que lo regula, se incluyen las de “ejercer la rectoría del sector salud”, “dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas”, y la función de “efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población (artículo 4 numerales 1.2 y 4 del citado D.F.L. Luego, el artículo 7° del mismo cuerpo legal indica que al Ministro se le reconoce la atribución de dictar las normas respectivas.

A su vez, el Código Sanitario, en su artículo 5° establece que la autoridad sanitaria le corresponde al Ministro de Salud en las materias que son de competencia de dicha Secretaría de Estado, contemplando además en sus artículos 36 y 57, las medidas que es posible adoptar en el evento de situaciones de epidemias o aumentos de enfermedades transmisibles, a fin de impedir su propagación y enfrentar las emergencias. Es al amparo de esta normativa que se decretó Alerta Sanitaria, mediante Decreto Nº4, del Ministerio de Salud, publicado el 08 de febrero de 2020, siendo prorrogada tal situación de alerta mediante Decreto N°52 del Ministerio de Salud hasta el mes de marzo de 2022.

Finalmente, como ya lo ha declarado nuestro máximo tribunal, “para gestionar la emergencia suscitada a raíz de la pandemia de COVID-19 que afecta al país y su riesgo para la salud de la población, el Ministerio de Salud, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas dado el estado de excepción constitucional de catástrofe, ha dispuesto la aplicación de diversas medidas a lo largo del territorio, dentro de las que está el llamado plan ‘Paso a Paso’, que, entre otros, restringe desplazamiento, reuniones y su número de participantes, y la apertura de diversos establecimientos” (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 24 de agosto de 2021, rol 39.954-2021).

SEXTO: Que, en consecuencia, la medida adoptada por la autoridad sanitaria se encuadra en el marco normativo que se le reconoce por el Ordenamiento Jurídico vigente, y en especial por la declaración de alerta sanitaria que rige actualmente en el territorio nacional, a propósito de la emergencia derivada del brote mundial del virus denominado coronavirus-2 del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV-2) que produce la enfermedad del coronavirus 2019 o COVID-19, tratándose en consecuencia del legítimo ejercicio de la potestad normativa de que se encuentra revestido el Poder Ejecutivo al tenor de lo previsto en los artículos 32 N°6 y 35 de nuestra Constitución, y que miran a la implementación de los deberes que competen al Estado en resguardo de la garantía prevista en el artículo 19 N°9 de nuestra carta fundamental, sobre el derecho a la protección de la salud.

SÉPTIMO: Que, por otro lado, tampoco se evidencia arbitrariedad en la dictación de la citada resolución, la que se encuentra suficientemente motivada, destacando la necesidad de “mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control” (consideración Nº3); la calificación de esta enfermedad como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional por la Organización Mundial de la Salud, para luego considerarla como una pandemia (consideraciones 6 y 7); la circunstancia de que, a nivel mundial, más de 233 millones de personas han sido confirmadas por la enfermedad COVID-19, falleciendo más de cuatro coma siete millones a nivel mundial, treinta y siete mil de ellos en Chile (consideraciones 8 y 9), y el hecho que a la fecha de su dictación, cerca de trece millones de personas se habían vacunado en el país con dos dosis de la vacuna contra el SARS-CoV-2 (motivación N°16).

Respecto de la efectividad de la vacunación para los fines pretendidos, la recurrida adjuntó diversa documentación, que muestra que al comparar los grupos de población no vacunados, o con vacunación incompleta, y aquellos que sí cuentan con el esquema de vacunación íntegro, que son precisamente los que podrán hacer uso del pase de movilidad cuestionado, es posible advertir las personas con protección completa presentan una notoria menor incidencia de casos confirmados de SARS-CoV-2, siendo igualmente menor la incidencia de casos confirmados sintomáticos de COVID-19, y especialmente la tasa de mortalidad de casos confirmados, en que las diferencias son dramáticas. En cuanto a la incidencia de casos ingresados a UCI, ella es claramente menor para quienes cuentan con esquema de vacunación completa.

En este entendido, la dictación de la resolución impugnada, en cuanto promueve la vacunación de la población en general, no obedece al mero capricho de la autoridad sanitaria, sino que a la necesidad de adoptar medidas efectivas que permitan evitar la propagación del contagio por COVID-19, que se encuentran debidamente respaldadas por información científica y estadística, y que permiten justificar un trato diferenciado entre las personas que se han vacunado y aquellas que no lo han hecho, toda vez que las primeras presentan una importante disminución de la incidencia de casos de COVID-19, lo que disminuye evidentemente los riesgos de propagación de la enfermedad, y además, en caso de enfermar, presentan tasas notoriamente más bajas de ocupación de camas UCI y de fallecimientos, lo que también alivia la presión al sistema hospitalario y los costos sociales de la enfermedad.

OCTAVO: Que, por lo expuesto, la aplicación de la Resolución Exenta N°994, en lo que dice relación al pase de movilidad, no importa una medida desproporcionada en perjuicio de quienes por sus convicciones personales han decidido no vacunarse, pues no se ha afectado la esencia de las garantías invocadas, ni se ha impuesto condiciones o requisitos que impidan su ejercicio, sin que se haya incurrido en una discriminación arbitraria, sino que por el contrario, las distinciones establecidas en la norma impugnada son razonables y se encuentran debidamente justificadas por motivos de salud pública, haciendo que en este caso deba primar el interés general de la comunidad, pues es precisamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la población en general a la que se busca proteger.

NOVENO: Que, por las razones expuestas, y en ausencia de un acto que pueda ser tildado de ilegal y/o arbitrario, necesariamente corresponde desestimar la acción constitucional materia de autos, resultando innecesario pronunciarse sobre las garantías constituciones denunciadas como infringidas.

Por estas consideraciones y lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de Secretaría Regional Ministerial de Salud de Coquimbo.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol 1859-2021 (Protección)