nombre reservado con CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

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Contraloría General de la República Recurso de Protección Rol N° 1816-2024.- La Serena, a veintitrés de enero de dos mil veinticinco.

VISTOS:

En esta carpeta virtual, comparece la abogada María Georgina Parada Barraza, recurriendo de protección en favor de nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en haber dictado la resolución administrativa No. 165.158/24, alegando vulneración de sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley y derecho de propiedad.

Expone que, entre el 1 de febrero de 1976 al 31 de enero de 1997, el actor se desempeñó como miembro del Ejército de Chile, ostentando cargos desde Soldado a Sargento Primero, retirándose en 1997, entre otros, con los siguientes beneficios económicos:

- R/DPE.28 del 10/04/1978 (B/0 (R) N° 31 pág. 95), reconoce 30% sobresueldo por la especialidad peligrosa del 01/01/1978; y, - R/DPE.3904/02 del 08/02/1994 (B/O (R) N° 7 pág. 124), reconoce 35% sobresueldo por la especialidad de Control de Fuego del 01/12/1993.

Asimismo, relata que le fue reconocido el derecho a percibir un 35% de sobresueldo desde el 3 junio de 1978, destacando que en resolución DPE No. 3904/02 del 8 de febrero de 1994 (B/O (R) No. 7 pág. 124, se expresa que, a contar del 1 de diciembre de 1993, se le reconoció el título de especialista en Control de Fuego en el marco de aprobación del Curso de Aplicación de Sargentos Segundos.

Alega que no existe controversia, por parte de la Contraloría General de la República y las Fuerzas Armadas, en cuanto a que él goza de la pensión del 30% en concepto de especialidad peligrosa, no siéndole reconocido a la fecha el beneficio del 35% de control de fuego.

Refiere que en 2018 realizó una presentación ante Contraloría General de la República, pidiendo el reconocimiento de este sobresueldo, recibiendo respuesta de rechazo el 8 de octubre de 2018, y el 19 de junio de 2024. Luego presentó una nueva solicitud, la que igualmente fue rechazada el 21 de octubre de 2024.

Alega que esta resolución es ilegal y arbitraria, por cuanto la causal de rechazo por Contraloría se funda en que el recurrente no puede gozar de dos sobresueldos al mismo tiempo, siendo esto una incorrecta aplicación de la normativa vigente, ya que conforme lo dispuesto en el artículo 187 del Decreto con Fuerza de Ley No. 1 de 1997 el personal que reúna los requisitos correspondientes podrá percibir hasta dos sobresueldos.

En razón de lo expuesto, alega vulneración de su derecho de propiedad, por los años en que no ha incorporado en su patrimonio aquel beneficio económico, y su derecho constitucional de igualdad ante la ley, siendo arbitrariamente discriminado, por lo que pide se deje sin efecto la Resolución Administrativa N° 165.158/24 de 21 de octubre de 2024 y se ordene a Contraloría General de la República a dictar una resolución por la que se le reconozca la pensión del 35% de control de fuego, conjuntamente con la del 30% de especialidad peligrosa y tomar las medidas idóneas para que el actor las perciba, con costas.

Segundo: Que informa Carlos nombre reservado Muñoz, fiscal de la recurrida, quien pide el rechazo de la acción.

Alega, en primer término, que el recurso adolece de notoria desprolijidad al identificar como recurrido al señor nombre reservado, como el actual representante de la Contraloría; y, el domicilio, que pertenece a la ciudad Santiago.

Expone que, mediante resolución No. 914, de 1997, de la ex Subsecretaría de Guerra, se le otorgó al recurrente una pensión de retiro del Ejército de Chile, por su cargo de sargento primero, calculada con la renta asignada al grado jerárquico 13 y económico 12 -un sueldo superior-; equivalente a 20 años 11 meses y 29 días de servicios; más 7 trienios incluyendo un 28%, con un sobresueldo por especialidad peligrosa o nociva ascendente a un 30%, más un 23% de bonificación de mando y administración, y la asignación de grado efectivo del correspondiente grado, por un monto inicial de $223.226 pesos mensuales a contar del 31 de enero de 1997.

Luego, agrega, mediante la resolución No. 519, de 2010, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, se reliquidó su pensión de retiro en base a nuevos tiempos ejercidos bajo el régimen laboral del Código del Trabajo en el Ejército, por un nuevo período ascendente a 12 años 3 meses con lo cual el tiempo a considerar en total, correspondió a 33 años, 2 meses, y 29 días, lo que se tradujo en que su pensión fue aumentada en una cantidad superior de trienios, correspondiente a un 36% y con los demás estipendios considerados en la pensión original, por un nuevo monto de $680.785 a contar del 1 de julio de 2009 y una pensión de desahucio de $7.993.920.

Posteriormente, destaca, que el 24 de marzo de 2016, ingresó a la entidad fiscalizadora la presentación No. 178.092-2016, mediante la cual pidió que se le reconociera el derecho de incluir en su pensión de retiro los sobresueldos de especialidad peligrosa o nociva para la salud y de control de fuego, la que resolvió, de acuerdo con lo informado por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, que dicho reconocimiento no correspondía puesto que no se acompañaron antecedentes que acreditaran que cumplía con los requisitos para percibir el sobresueldo como especialista de control de fuego, pues la reliquidación de su pensión ya se había realizado considerando su desempeño como personal civil a contrata en el Ejército.

Indica que, sin perjuicio de lo anterior, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas modificó la resolución No. 519, de 2010, mediante la resolución No. 3.087, de 21 de noviembre de 2016, incorporando el 35% de sobresueldo por especialidad de control de fuego, la que fue representada por Contraloría General de la República, mediante el Oficio No. 5166, de 10 de febrero de 2017, por cuanto no le correspondía el sobresueldo del 35% de “control de fuego” pues no lo percibió en servicio activo, que es un requisito legal para su procedencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187, del Estatuto para las Fuerzas Armadas.

Agrega que el 9 de marzo de 2017, el recurrente ingresó una nueva presentación mediante la cual requirió la reconsideración del Oficio No. 47.055 de 2016, por estimar que su pensión de retiro debía incluir el citado sobresueldo de control de fuego, la que fue rechazada, confirmando el oficio referido.

Relata que el 6 de octubre y 22 de noviembre de 2017, el interesado efectuó nuevas presentaciones ante el órgano de control, pidiendo que se incluyera en la reliquidación de su pensión de retiro el sobresueldo por especialidad de control de fuego que se le habría otorgado en su oportunidad junto con el 30% del sobresueldo por especialidad peligrosa, las que fueron resueltas por medio del Oficio No. 24.902, de 4 de octubre de 2018, en que se invocó lo dispuesto en el artículo 115 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que era el vigente a la fecha del retiro del recurrente, y establecía los sobresueldos a los cuales tenía derecho el personal afecto a dicho cuerpo legal, contemplando, entre otros, los de control de fuego y de especialidades peligrosas o nocivas para la salud, precisando el artículo 116, de ese texto legal, que tales estipendios eran incompatibles entre sí.

Precisa que en el oficio No. 24.902, de 2018, se dejó establecido que el sobresueldo por especialidad no era compatible con el sobresueldo por especialidad peligrosa, que recibía desde el 1 de enero de 1978 y que, por lo demás, fue incorporado en su pensión de retiro original, por aplicación del citado artículo 116, ya citado.

Finalmente, agrega, ese oficio se pronunció sobre la posibilidad de incorporar ambos sobresueldos en la reliquidación de su pensión de retiro, toda vez que, si bien luego de su reingreso como personal civil a contrata, a contar del 1 de abril de 1997, pudo disfrutar de más de un sobresueldo conforme con lo establecido en el artículo 187, del Estatuto para las Fuerzas Armadas, no se acreditó que haya gozado del emolumento correspondiente de control de fuego mientras estuvo en servicio activo.

Reafirma lo expuesto invocando jurisprudencia administrativa contenida en el Oficio No. 10.404, de 2017, que establece que, para incorporar un sobresueldo por especialidad en la pensión de retiro, junto con solicitarlo dentro de plazo, se requiere necesariamente que se haya percibido en servicio activo, situación que no se verifica en la especie.

Concluye que, en el evento de haberse configurado en favor de aquel, tal hipótesis, solo se le habría permitido sustituir el sobresueldo de actividad peligrosa, por el de control de fuego, al tener este último mayor porcentaje, pero no la incorporación de ambos beneficios.

Sin perjuicio de lo anterior, menciona que el 18 de junio de 2024 el actor ingresa una nueva petición de un pronunciamiento que determine si le asiste el derecho a percibir el sobresueldo por especialidad de control de fuego junto con el de especialidad peligrosa en la pensión de retiro, la que fue atendida por el Oficio No. E555.345, de 21 de octubre de 2024, el que, previo a emitir el pronunciamiento requerido, advirtió, que, sobre la materia consultada, ya se habían pronunciado los Oficios Nos. 47.055, de 2016, 25.042, de 2017, y 24.902, de 2018, de este origen, los que se abordaron en los párrafos precedentes. Dicho pronunciamiento resolvió que, en armonía con todos los pronunciamientos previos, el 30% del sobresueldo por especialidad peligrosa, considerada en su pensión de retiro, y posterior reliquidación, sería incompatible con el 35% del sobresueldo por la especialidad de control de fuego.

Alega la extemporaneidad del recurso, por cuanto lo verdaderamente impugnado son las resoluciones Nos 3.904/02, de 1994, del Ejército, la resolución No. 519, de 2010, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y la resolución No. 914, de 1997, de la ex Subsecretaría de Guerra.

Sostiene que aceptar la posibilidad de deducir esta acción en contra del Oficio No. E555.345, de 2024, importaría entender que el plazo fatal contemplado para interponer el recurso de protección sería absolutamente inoperante, ya que la existencia de dicho término quedaría sujeta al arbitrio y voluntad del afectado, pudiendo revivir permanentemente el derecho a la acción protectora ya fenecida, en cualquier tiempo, con solo efectuar nuevamente una consulta a esta Contraloría General sobre el mismo asunto, para luego recurrir de protección respecto de lo que se resuelva.

Como segundo argumento, afirma que el recurrente no puede pedir a esta Corte que ordene el reconocimiento de un derecho, por la ausencia de competencias suficientes para reconocer directamente la procedencia de lo pedido en cuanto se interfiere con las atribuciones propias de los servicios.

Alega, en tercer lugar, que el Ejército de Chile y la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas no han sido emplazados, para aportar más información sobre lo planteado en la presente acción.

En cuarto lugar, arguye que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, pues no existe un derecho indubitado a favor de la recurrente, sino que por su intermedio se pretende, precisamente, obtener la declaración del mismo en esta sede, lo que implica una distorsión de la esencia del recurso.

Asimismo, argumenta que no existe ilegalidad o arbitrariedad, puesto que la recurrida se limitó a emitir un pronunciamiento a solicitud del actor, respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente a la época, constituyendo ello, el resultado de un estudio de los antecedentes en torno a la situación planteada, en el ejercicio de una actuación legítima llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones.

Precisa que el artículo 116, prevé que “los sobresueldos señalados en este párrafo serán incompatibles entre sí y además, con las gratificaciones del párrafo 3.o, salvo las excepciones legales señaladas en cada caso. Con todo, el total de sobresueldos y gratificaciones especiales de los párrafos 2.o y 3.o, no podrá exceder del 50% de la remuneración imponible, con excepción de la gratificación antártica y la de embarcado en buques de la Armada que operen al Sur del paralelo 57º Sur”; por lo que el actor se desempeñó en esa entidad castrense durante 20 años, 11 meses y 29 días de servicios efectivos hasta el hasta el 31 de enero de 1997, fecha de su retiro como Sargento 1°, por lo que no es posible percibir ese beneficio económico en forma conjunta con el sobresueldo por especialidad peligrosa que recibía desde el 1 de enero de 1978, y que fue incorporado en su pensión de retiro, y luego, en la reliquidación de esta.

Se ordenó traer los autos en relación CONSIDERANDO:

1°.- Que, como reiteradamente se ha sostenido por la distintas nombre reservado, incluida la Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

2°.- Que, la clave para elucidar de qué trata esta acción de protección está en precisar si la actuación denunciada es "ilegal" o "arbitraria".

En este sentido, debe apuntarse que la afectación del derecho a través del acto u omisión arbitraria o ilegal debe ser directa, grave y manifiesta, pues ello es lo que justifica la naturaleza de este procedimiento breve y sumario que persigue el restablecimiento inmediato del derecho fundamental afectado. Por lo mismo, se requiere la efectiva existencia de un acto ilegal, vale decir, que no se atenga a la normativa por la que debe regirse, lo que también se verifica cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley. Por su parte, tal actuación es arbitraria cuando carece de razonabilidad en el actuar u omitir o bien cuando existe falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar o ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o cuando no se verifican los hechos que fundamentan un actuar.

Desde el punto de vista formal, el recurso de protección se debe interponer por escrito ante la Corte de Apelaciones, en cuyo territorio jurisdiccional se cometió el acto o se incurrió en la omisión arbitraria o ilegal; o, bien, en la del territorio donde el acto u omisión va a producir sus efectos. Además, se debe fundamentar cual es la acción u omisión que sirve de base a su interposición, así como los derechos y garantías constitucionales que se estiman vulneradas.

El plazo para su interposición es de treinta días contados desde la fecha del acto u omisión, o bien desde que se tuvo conocimiento de ello.

3°.- Que, el sustento de la presente acción proteccional dice relación con la concurrencia de la hipótesis del artículo 187 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 1997, pues entiende la recurrente que en la especie se verifica la situación de cumplir los requisitos que le permitirían percibir hasta dos sobresueldos, dado que desde antes que procediera su retiro, se le había reconocido el 30% sobresueldo por la especialidad peligrosa; y, 35% sobresueldo por la especialidad de control de fuego.

4°.- Que, como primera cuestión, en lo tocante a la extemporaneidad alegada por el recurrido, se hace necesario dejar sentado que, si bien la acción constitucional de protección, la dirige en contra del contenido del Oficio N° E555.345, de 21 de octubre de 2024, emanado de la Contraloría General de la República, de sus términos se advierte que lo verdaderamente impugnado es el Oficio N° 5.166 de 10 de febrero de 2017, por medio del cual la recurrida representó la Resolución N° 3.087, de 21 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas que incorporando el 35% de sobresueldo por especialidad de control de fuego, modificó su resolución N° 519, de 2010, por medio de la cual se había reliquidado la pensión del señor nombre reservado, por cuanto en ella se dijo que no le correspondía ese sobresueldo en atención a que no lo había percibido durante el periodo de servicio activo, que es un requisito legal para su procedencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187, del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el actual Estatuto para las Fuerzas Armadas. Cuestión respecto de la cual en el mismo sentido ya se había pronunciado el ente contralor en su Oficio N° 47.055, de 24 de junio de 2016, ante una presentación del propio recurrente, por la que se buscaba la obtención del pago del referido sobresueldo De lo anterior se colige que el actor, a lo menos desde principios de 2017 tenía un conocimiento cierto de la decisión de la Contraloría General de la República, por medio de la cual manifestó la improcedencia del pago del sobresueldo cuyo reconocimiento se pretende ahora por esta vía, de tal modo que el acto en que se sustenta la presente acción constitucional, no vino sino a reiterar la misma conclusión que desde a lo menos hace unos nueve años ha sostenido la recurrente. Luego, la reiteración de los argumentos de la Contraloría General de la República plasmados en el Oficio N° E555.345, de 21 de octubre de 2024, dictado a propósito de una nueva solicitud presentada por nombre reservado efectuada en el mismo sentido que las anteriores, no constituye realmente el acto agraviante capaz de conculcar alguna de las garantías constitucionales, sino que, como ya se dijo, solo es una reiteración de lo antes resuelto. De ello se sigue que el recurso se dedujo extemporáneamente, esto es, una vez trascurrido el término de 30 días previsto al efecto computado desde que la recurrente tuvo conocimiento del mismo.

5°.- Que sin perjuicio de lo dicho precedentemente y de la extemporaneidad declarada, entrando al fondo del recurso, igualmente debe desestimarse, teniendo presente para ello el carácter esencialmente cautelar de la acción constitucional que consagra el artículo 20 de la Carta Fundamental, por medio de la cual se busca proteger el legítimo ejercicio de derechos indubitados. Lo que se traduce en que esta acción, tiene un propósito conservativo, de tutela de urgencia de los derechos fundamentales, de manera que su interposición no autoriza para efectuar declaraciones ni para dirimir debates que exigen su planteamiento por las vías idóneas que el ordenamiento jurídico franquea a los interesados. Consecuentemente, no puede transformarse en una suerte de sustituto jurisdiccional porque de ese modo se distorsionaría su propósito y entidad.

6°.- Que, en relación a lo anterior, yendo a la parte petitoria del recurso, lo que se pretende con su interposición, es que esta Corte, disponiendo que se deje sin efecto la Resolución Administrativa N° 165.158/24 dictada con fecha 21 de octubre de 2024 que rechazó la solicitud de recurrente, ordene a la Contraloría General de la República que dicte una resolución que reconozca la pensión del 35% de control de fuego conjuntamente con la del 30% de especialidad peligrosa de su patrocinado. Petición que implica que esta Corte interpretando las normas que, según la Contraloría rigen esta materia, contenidas fundamentalmente en los artículo 115 y 116 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, vigente a la fecha del retiro del peticionario; o, bien las el estatuto legal que propone la recurrente, esto es, el D.F.L N° 1 de 1997 emanado de la Subsecretaría de Guerra del Ministerio de Defensa Nacional que sustituyó al de 1968, específicamente en sus artículo 186 y 187, incompatible con el anterior - dado que en el primero no se reconocía el sobresueldo por control de fuego y no se podía recibir más de un sobresueldo, lo que sí reconoce y se permite en el segundo - determine si la situación en que se encuentra el recurrente en relación a los derechos previsionales que le asisten, se encuadran o no en las hipótesis normativas propuestas por los intervinientes, que supone dilucidar diversos supuestos fácticos, lo que rebasa los límites que derivan de la naturaleza de la acción constitucional, ya que implica el reconocimiento de derechos y la realización de declaraciones para cuyo efecto la legislación establece un tribunal competente, un procedimiento reglado y las medidas susceptibles de adoptar, en términos que esta acción constitucional no puede ser aceptada.

7° Que, conforme lo dicho precedentemente, resulta inoficioso pronunciarse respecto del resto de las alegaciones efectuadas por la recurrida.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de Constitución Política de la República y en el auto acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por María Georgina Parada Barraza, en favor de nombre reservado, y en contra de Contraloría General de la República.

Redacción del Ministro suplente, señor Jorquera Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1816-2024 Protección