nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE

nombre reservado

Contraloría Regional de Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 1790-2020.- La Serena, diez de diciembre de dos mil veinte.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha siete de octubre de dos mil veinte comparece nombre reservado, abogado, en la calidad de Jefe Departamento de Salud de la I. Municipalidad de Canela, interponiendo acción de protección en contra del Contralor Regional de Coquimbo, don Hugo Segovia Sabas, en virtud de la dictación de la Resolución Exenta N°220 de fecha 23 de septiembre del año 2020, de la Contraloría Regional de Coquimbo, que ordena “descuento mensual de mis remuneraciones por 203,247 UTM, en sesenta parcialidades, equivalentes cada una de ellas a 3,387 UTM por parte de la Ilustre Municipalidad de Canela”.

Sostiene que a través de este acto ilegal y arbitrario, el Contralor Sr. Segovia Sabas decidió de manera ilegal y arbitraria modificar un contrato a plazo fijo vigente, exigir devolución de remuneraciones, modificar remuneraciones pactadas; sin las correspondientes y debidas garantías e infringiendo la normativa nacional de carácter constitucional y legal.

Aduce que el acto recurrido, además de ser ilegal, es arbitrario, pues carece de una debida motivación y justificación, lo que, como se verá, amenaza, lesiona y vulnera el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales de las que es legítimo titular, a saber: i) el derecho a la igualdad; ii) el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales; y, iii) el derecho a la propiedad; todos derechos fundamentales que se encuentran consagrados en el artículo 19 N°s 2, 3 inciso 5o y 24 de la CPR, respectivamente.

Advierte que el fundamento del Contralor Regional para rechazar la solicitud de condonación y decretar el descuento de remuneraciones en la Resolución Exenta N° 220, es “Que dicha obligación se produjo por percepción en exceso de remuneraciones, por concepto de sueldo base, horas extraordinarias, asignaciones de atención primaria y de zona, durante el período comprendido entre abril a diciembre del año 2018, en conformidad con lo concluido en el Informe Final N° 374, de 2019, de este origen”.

Por lo mismo, sostiene que es fundamental tener a la vista acción de protección contra dicho informe final, sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha nueve de septiembre de 2020, causa Rol N°29.801-2019, que acompaña en otrosí y que establece dos criterios claves para que prospere la presente acción de protección.

El voto de mayoría no se pronuncia sobre el fondo al estimar “Que es claro que el Informe N° 374 contra el cual se recurre, no se dirige al actor, sino que a la Municipalidad de Canela a la cual efectúa diversas observaciones, toda vez que ésta es la institución auditada. Entre dichas observaciones están las referidas al actor, que se han transcrito. En tal carácter, el Municipio, en la adopción de las medidas que sean pertinentes para subsanar las observaciones que surgen del Informe recurrido, dictará los actos administrativos correspondientes, respecto de los cuales, en caso de estimarse que éstos son ilegales o arbitrarios por quien ahora recurre, podrá éste ejercer las acciones legales que a su juicio sean procedentes. En otros términos, el recurrente carece de legitimación activa para interponer este recurso en contra del Informe N° 374 dirigido a la Municipalidad de Canela por la Contraloría General de la República, Regional de Coquimbo. Ello sin perjuicio, que al amparo del artículo 67 de la Ley N° 10.336, pueda solicitar al órgano contralor la condonación de las sumas que el Informe recurrido ordena sean restituidas”.

En consecuencia, se dictó la Resolución Exenta N° 220 y además el Municipio ha hecho efectivo el descuento ordenado, por lo que aduce tener plena legitimación activa.

Por otra parte, el voto de minoría que si se pronuncia sobre el fondo estima “Que, como colofón de las reflexiones que anteceden, en su Informe Final N° 374 de 5 de julio de 2019, en la parte que se refiere al actor, la Contraloría Regional de Coquimbo ha infringido lo dispuesto en los artículos 21 A y 21 B de la Ley N° 10.336, además del artículo 52 del Decreto Ley N° 1263 de 1975, vulnerando la garantía de la igualdad ante la ley, erigiéndose, en los hechos, en una verdadera comisión especial, afectando con ello el derecho establecido en el artículo 19 N° 3, inciso 5°, de la Constitución Política de la República. Adicionalmente, el acto censurado amenaza el derecho de propiedad del recurrente, pues en caso de quedar firme a su respecto el informe aludido”.

Refiere que lo anterior hace indispensable el conocimiento y fallo de la presente acción de protección por parte de esta Iltma. Corte, pues ya ha quedado a firme el informe aludido y se ha concretado la vulneración del derecho de propiedad.

Menciona que el Acto recurrido es ilegal porque se ampara en que “el referido informe final N° 374, de 2019, da cuenta que el interesado, mediante el decreto alcaldicio N° 2.244, de 2018, fue designado en la categoría B, nivel 1, y de acuerdo al puntaje en experiencia le correspondió ser clasificado en el nivel 14, en conformidad con el artículo 24 del Reglamento de Salud Municipal. Por otra parte, relacionado con lo anteriormente expuesto, se debe señalar que dicho texto normativo otorga otros emolumentos al personal de la especie, cuya base de cálculo comprende el sueldo base —como sucede con las asignaciones de atención primaria municipal y de zona -, según se dispone en los artículos 25 y 26 de la ley N° 19.378, de lo que da cuenta el referido informe de esta Sede Regional. Finalmente, sobre las horas extraordinarias pagadas en exceso, corresponde señalar que el inciso tercero del artículo 15 de la ley N° 19.378, dispone que el trabajo extraordinario es aquel que se efectúa cuando por razones extraordinarias de funcionamiento se requiera el servicio de personal fuera de los límites horarios fijados en la jornada ordinaria de trabajo. En este contexto, el inciso tercero del citado artículo, dispone que se podrá proceder al pago de horas extraordinarias, considerando como base de cálculo los conceptos de remuneración definidos en las letras a) y b) del artículo 23 del presente texto legal, esto es, el sueldo base y la asignación de atención primaria de salud. Por lo anterior, es dable concluir que el reintegro de los diversos emolumentos deriva de la designación del interesado, en la categoría B, nivel 1, para desempeñar las funciones de Jefe del Departamento de Salud Municipal de Canela.”

Por su parte, puntualiza que el acto recurrido es arbitrario, porque para denegar la solicitud de condonación expone que “respecto de la buena fe alegada, es necesario hacer presente que las personas que ingresan a los órganos de la Administración del Estado tienen, en el desempeño de la función pública, derecho a percibir el pago de una remuneración y los beneficios económicos que les franquean las leyes, según se cumplan los requisitos exigidos en cada caso. No obstante, y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, a través del dictamen N° 39.837, de 2008, entre otros, cuando se ha efectuado un pago erróneo, se produce un enriquecimiento ilegítimo en favor del funcionario respectivo, surgiendo para este la necesidad de reintegrar las sumas mal percibidas, a objeto de saldar la obligación que tienen, en este caso, con la municipalidad, siendo deber de los organismos públicos hacer efectivos, oportunamente, los créditos de que sean titulares y adoptar, conforme a la normativa vigente, los resguardos pertinentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la percepción indebida de remuneraciones. En este contexto, la obligación de restituir que se analiza, ha sido establecida expresamente en el artículo 67 de la ley N° 10.336, únicamente considerando la percepción indebida de beneficios pecuniarios por parte de funcionarios de los organismos o servicios controlados por esta Entidad, independientemente de la intervención activa de los mismos en la configuración de la deuda, implicando un análisis de las circunstancias específicas que concurran en cada situación en particular, en conformidad con el dictamen N° 33.231, de 2011, de esta Contraloría General”.

Sostiene que la potestad que el Constituyente y el legislador otorgan a la Contraloría General de La República para ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración, no significa que el órgano contralor quede exento del control jurisdiccional, puesto que siempre resulta posible verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico, cuestión que, en el caso de marras, supone examinar tanto el Acto Recurrido como el Informe Final N° 374 que le sirve de fundamento; para establecer si constituye o no un acto ilegal o arbitrario.

Sobre este punto, concluye que el propósito fundamental de las auditorías que realiza la Contraloría General de la República, respecto de los servicios públicos y entidades sujetos a su fiscalización, es la de “formular instrucciones, medidas correctivas y proposiciones para subsanar las infracciones, irregularidades, deficiencias y vacíos que detecte”, tal y como lo señala expresamente el Contralor General en la precitada Resolución N° 20 de 2015; pero en caso alguno puede extenderse dicha función a la evaluación de aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones políticas o administrativas, pues de lo contrario se la convertiría en un organismo coadministrador, desbordando los límites que el Constituyente estableció en los artículos 6, 7 y 98 de la Carta Fundamental.

En consecuencia, habiéndose precisado el marco normativo y los límites que el ordenamiento jurídico ha dispuesto respecto de la función de auditoría externa a cargo de la entidad de control, corresponde aplicar dichas disquisiciones al caso de marras. Si se examina con cuidado el Acto Recurrido que se funda en el Informe Final N° 374 de la Contraloría Regional de Coquimbo, se advierte que los reparos del órgano fiscalizador dicen relación, fundamentalmente, con dos aspectos: (i) El erróneo encasillamiento del recurrente, puesto que nunca debió ser clasificado en la categoría B, nivel 1, por así impedirlo los artículos, 24, 25, 26, 28 y 46 del Reglamento de Salud Municipal de Canela; y (ii) La designación del actor era improcedente, por cuanto el cargo en el que fue designado -Jefe del Departamento de Salud Municipal de Canela- es un cargo de planta, que entonces se encontraba vacante y, por consiguiente, debió proveerse nombrando al titular por medio de un contrato indefinido, en los términos del artículo 14 de la Ley N° 19.378.

El primero de los cuestionamientos, excede los márgenes de la función de auditoría que el ordenamiento jurídico confiere a la entidad de control, toda vez que, de acuerdo con el Estatuto Administrativo, el encasillamiento de la dotación de un determinado servicio público es una materia exclusiva de ley, y sólo excepcionalmente puede ser realizada por la Administración, en aquellos casos en que existe una regla legal de habilitación, como acontece, a vía ejemplar, con los artículos 49 bis y 49 ter de la Ley N° 18.695, que facultan a los alcaldes para fijar, por vía reglamentaria, la Planta de Personal del municipio respectivo (artículo 49 bis) y, a continuación, para encasillar al personal (artículo 49 ter) asignando los grados correspondientes dentro de cada planta, y conforme a la respectiva escala de remuneraciones.

En el caso de la Ley N° 19.378, las normas de habilitación están contenidas en su artículo 5 y siguientes. El artículo 5, en lo que importa al recurso, señala: “El personal regido por este Estatuto se clasificará en las siguientes categorías funcionarias: (...) b) Otros profesionales”. Por su parte, el artículo 6, en lo que interesa, dispone: “Para ser clasificado en las categorías señaladas en las letras a) y b) del artículo precedente, se requerirá estar en posesión de un título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración”. La “dotación de salud primaria” es definida en el artículo 10 como el número total de horas semanales de trabajo del personal que cada entidad administradora requiere para su funcionamiento. A su vez, el artículo 14 señala: “El personal podrá ser contratado a plazo fijo o indefinido”. El inciso segundo agrega: Para los efectos de esta ley, son funcionarios con contrato indefinido, los que ingresen previo concurso público de antecedentes, de acuerdo con las normas de este cuerpo legal. Su inciso tercero preceptúa: “Asimismo, se considerarán funcionarios con contrato a plazo fijo, los contratados para realizar tareas por períodos iguales o inferiores a un año calendario. El número de horas contratadas a través de esta modalidad no podrá ser superior al 20% de la dotación”. En cuanto a las remuneraciones, éstas se encuentran reguladas en el párrafo III de la ley (artículos 23 a 30), distinguiéndose entre sueldo base, asignación de atención primaria municipal y “las demás asignaciones” que “constituyen los incrementos a que se tiene derecho en consideración a la naturaleza de las funciones o acciones de atención primaria de salud a desarrollar, a las peculiares características del establecimiento en que se labora y a la evaluación del desempeño funcionario. Estas son: la asignación por responsabilidad directiva en un consultorio municipal de atención primaria; la asignación por desempeño en condiciones difíciles; la asignación de zona y la asignación de mérito” (artículo 23, inciso 1o letra c). Por último, en lo que interesa al grado del funcionario, que en la nomenclatura de la Ley N° 19.378 se denomina “nivel”, el artículo 37 prescribe: “Para los efectos del presente Estatuto, se entenderá por carrera funcionaria el conjunto de disposiciones y principios que regulan la promoción, la mantención y el desarrollo de cada funcionario en su respectiva categoría". “La carrera funcionaria, para cada categoría, estará constituida por 15 niveles diversos, sucesivos y crecientes, ordenados ascendentemente a contar del nivel 15. Todo funcionario estará clasificado en un nivel determinado, conforme a su experiencia y su capacitación”. “Los elementos señalados en el inciso anterior, se ponderarán en puntajes cuya sumatoria permitirá el acceso a los niveles superiores”. Por último, el artículo 38 define qué ha de entenderse por “experiencia”, “capacitación” y “mérito”, siendo evidente que, pese a la intención del legislador de objetivar estos conceptos jurídicos indeterminados, su apreciación en concreto y, en consecuencia, la aplicación de la norma en un caso específico es de resorte de la Administración activa, la que goza de un cierto margen de discrecionalidad sobre el particular.

Destaca que la Resolución N° 2020 se ampara en el Informe N° 374 donde el órgano de control sostiene que, conforme al artículo 46 del Reglamento de Salud Municipal de Canela, los funcionarios de las categorías A y B no podrán acumular más de 150 puntos anuales, ni más de 4.500 puntos durante la totalidad de su vida laboral regida por la Ley N° 19.378. Sin embargo, es del todo evidente que una disposición reglamentaria y de rango infralegal, no puede establecer más requisitos o condiciones que aquellos exigidos por el Legislador. De hecho, la interpretación del recurrido se asienta en que los funcionarios contratados a plazo fijo no formarían parte de la carrera funcionaria establecida por la Ley N° 19.378, de manera que los cambios de nivel sólo beneficiarían a los servidores con contrato de carácter indefinido, discernimiento plasmado en los Dictámenes N°s. 60.694 de 2010, 50.587 de 2011, 60.706 de 2012 y 60.353 de 2013, entre otros. A su vez, la entidad de control ha precisado en los Dictámenes 45.836 de 2001, 9.824 de 2009 y 60.706 de 2012, que el personal contratado a plazo fijo no necesariamente ha de ser asimilado al último nivel de su respectiva categoría, sino que se incorporará al nivel en el cual -de acuerdo con su experiencia y capacitación-, debió haberse ubicado si hubiese ingresado a la respectiva dotación como contratado indefinidamente. Lo anterior importa un reconocimiento implícito de la potestad, en parte discrecional, que la Ley N° 19.378 otorga a los alcaldes, para los efectos del encasillamiento de los funcionarios que laboran en los centros de atención primaria de salud.

Sin perjuicio que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República no resulta vinculante, en caso alguno, para la Jurisdicción, la Excelentísima Corte Suprema no comparte el criterio contenido en el Informe N° 374 tantas veces citado, puesto que -sobre la base de disposiciones reglamentarias de jerarquía infralegal- se pretende desconocer derechos emanados de un contrato a plazo fijo válidamente celebrado, los que se consolidaron al amparo de las disposiciones de la Ley N° 19.378, cuerpo normativo que, como se dijo, otorga un margen de discrecionalidad a la autoridad administrativa respecto de qué ha de entenderse como “experiencia”, “capacitación” y “mérito”; lo que resulta lógico, pues la realidad de cada servicio de atención primaria de salud es diferente y, por lo tanto, se hace necesario que la Administración activa adopte decisiones relativas al servicio concreto de que se trata, cuestión que incluye, desde luego, la contratación del personal idóneo para el desempeño de los cargos de jefatura.

En consecuencia, al fundarse el reproche del órgano de control en la circunstancia que no debió ser encasillado o clasificado en el nivel 1, categoría B, de la Ley N° 19.378, para los efectos remuneratorios, se torna evidente que con ello ha invadido aspectos de mérito y conveniencia de la contratación, cuya evaluación corresponde de manera exclusiva a la Administración, infringiéndose, en consecuencia, lo dispuesto en los artículos 21 A y 21 B de la Ley N° 10.336. Por otra parte, en cuanto al segundo de los reparos, éste tampoco puede prosperar, en atención a que el artículo 14 de la Ley N° 19.378 es prístino en el sentido que la contratación del personal regido por esa ley puede serlo en carácter de indefinido o a plazo fijo, con la sola limitación, en el último caso, de no exceder el contrato el plazo de un año calendario, y no superar esta forma de contratación el 20% de la dotación del servicio de que se trate, lo que no ocurre en la especie.

En cuanto a la arbitrariedad del Acto Recurrido, señala que incluso si se aceptara la interpretación que propone la entidad de control, no queda claro por qué, en este caso particular, debió ser compelido a reintegrar las remuneraciones que -según el recurrido- he percibido indebidamente, pues en otras situaciones similares (erróneo encasillamiento de empleados con contrato a plazo fijo regidos por la Ley N° 19.378) la Contraloría no ha exigido tal devolución, esgrimiendo el error de la Administración y la buena fe del funcionario, en cuanto éste actuó en el convencimiento de que se ha procedido dentro de un ámbito de legitimidad (Dictámenes N°s 37.502 de 1998, 28.193 de 2003, entre otros).

Por último, si la entidad de control estima que la Municipalidad de Canela se apartó de las normas legales y reglamentarias que regulan el procedimiento, forma de contratación y encasillamiento del personal regido por la Ley N° 19.378, el ordenamiento jurídico le otorga otras herramientas para hacer efectivas las responsabilidades del caso, pero es manifiesto que carece de atribuciones para ordenar a la Administración activa que deje sin efecto contratos válidamente celebrados y que, prima facie, no vulneran lo dispuesto en el artículo 14 del referido cuerpo legal; y, menos aún, para ordenar el reintegro o la devolución de remuneraciones percibidas por un servidor público, de buena fe y sobre la base del principio de la confianza legítima.

De acuerdo a todo lo expuesto, el Acto Recurrido dictado por la Contraloría Regional de Coquimbo ha infringido lo dispuesto en los artículos 21 A y 21 B de la Ley N° 10.336, además del artículo 52 del Decreto Ley N° 1263 de 1975, vulnerando la garantía de la igualdad ante la ley, erigiéndose, en los hechos, en una verdadera comisión especial, afectando con ello el derecho establecido en el artículo 19 N° 3, inciso 5o, de la Constitución Política de la República. En el caso en cuestión, queda claro el menoscabo y, sobre todo, queda, a mayor abundamiento, evidencia de la conducta ilegal y arbitraria que siguió el Sr. CONTRALOR REGIONAL al modificar un contrato a plazo fijo vigente, exigir devolución de remuneraciones y modificar remuneraciones pactadas de manera ilegítima, sin causa legal, afectando sus derechos fundamentales a la igualdad ante la Ley, al ser juzgada por una comisión especial, vulnerándose su derecho al debido proceso y su derecho a la propiedad, al sufrir menoscabo en sus remuneraciones. Todos estos derechos se encuentran debidamente protegidos y garantizados en la CPR en su artículo 19 N°s 2, 3 inciso 5o y 24, respectivamente.

Por estas consideraciones solicita acoger en todas sus partes la Acción deducida, ordenando al Contralor Regional lo siguiente: a) Dejar sin efecto lo ordenado en lo pertinente a rechazar la condonación solicitada, modificar un contrato a plazo fijo vigente, exigir devolución de remuneraciones y modificar remuneraciones pactadas, por ser un acto ilegal y arbitrario; b) Dejar sin efecto todo acto administrativo posterior, que suponga la validez del Acto Recurrido; c) Restituir al actor en el cargo en las condiciones originales de contratación; y d) Dictar las demás medidas que S.S. Iltma. estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho y garantizar los derechos cuya protección se invoca en la presente Acción de Protección.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Resolución Exenta N° 220 de fecha 23 de septiembre de 202005 de julio del año 2019, de la CONTRALORÍA REGIONAL DE COQUIMBO; 2.- Liquidación de remuneraciones del mes de septiembre de 2020; 3.- Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha nueve de septiembre de 2020, causa Rol N°29.801-2019.

SEGUNDO: Que, con fecha trece de noviembre de dos mil veinte evacuó informe el recurrido, quien en forma preliminar, indica que el recurso de autos ha sido deducido en contra de la resolución exenta N° 220, de 23 de septiembre de 2020, de dicha Contraloría Regional, que acogió parcialmente la solicitud de don nombre reservado, otorgándole facilidades de pago para el reintegro de $10.005.638 por remuneraciones percibidas indebidamente en su calidad de Jefe del Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela.

Sobre el particular, señala que en la auditoría realizada a los ingresos y gastos del Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2018, efectuada por dicho Órgano de Control, cuyas conclusiones constan en el Informe Final N° 374, de 5 de julio de 2019, se determinó, respecto del señor nombre reservado, que fue designado en la categoría B, nivel 1, en circunstancias que, según su puntaje en experiencia, le correspondía ser clasificado en el nivel 14, de conformidad con el artículo 24 del Reglamento de Salud Municipal, situación que produjo un exceso de remuneraciones por un total de $10.005.638, por concepto de sueldo base, horas extraordinarias, asignaciones de atención primaria y zona.

En virtud de lo anterior, se ordenó a la Municipalidad de Canela remitir, en un plazo no superior a 30 días hábiles, los antecedentes que permitan acreditar el reintegro del mencionado monto, vencido el cual, sin que se hayan presentado los antecedentes requeridos, o bien, éstos sean insuficientes, se formulará el reparo pertinente al tenor del artículo 95 y siguientes de la ley N° 10.336, sin perjuicio del derecho que le asiste a los funcionarios de solicitar al Contralor General la condonación de las remuneraciones percibidas indebidamente, o en subsidio, el otorgamiento de facilidades para su entero, de conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336.

Enseguida, el señor nombre reservado interpuso, con fecha 26 de julio de 2019, ante esta Iltma. Corte de Apelaciones el recurso de protección rol N° 1023-2019, en contra del citado Informe Final N° 374, de 2019, el cual fue rechazado por medio da sentencia de 27 de septiembre de 2019, confirmándose aquel fallo por la Excma. Corte Suprema con fecha 9 de septiembre de 2020, fundado que el recurrente carecía de legitimación activa para recurrir en contra del referido informe dirigido a la Municipalidad de Canela, sin perjuicio de hacer presente que al amparo del artículo 67 de la ley N° 10.336, podía solicitar al Órgano Contralor la condonación de las sumas o, en su caso, la concesión de plazo para el pago.

Por su parte, mediante la notificación N° 06, de 9 de septiembre de 2019, la Municipalidad de Canela, le comunicó al señor nombre reservado que se procederá a retener la suma indicada precedentemente durante el periodo de 100 meses, entre octubre de 2019 a septiembre de 2027, con un valor mensual de cuota de $100.056 y de $100.094, la última de ellas.

Luego, el 21 de octubre de 2019, a través de la presentación signada con el N° 44.424, de esa anualidad, don nombre reservado, requirió a tal Entidad de Control la condonación de las remuneraciones y asignaciones recibidas en forma indebida, y, en subsidio, solicitó el otorgamiento de facilidades para su restitución, de conformidad al artículo 67 de la ley N° 10.336, petición que fue resuelta a través de la resolución exenta N° 220, de 2020, que acogió parcialmente su solicitud, rechazándose la condonación por las razones allí expuestas y acogiéndose el otorgamiento de facilidades para el pago.

Aduce que no obstante la presente acción cautelar ha sido formalmente interpuesta en contra de la aludida resolución exenta N° 220, de 2020, de la lectura del libelo es posible observar que lo que realmente pretende el recurrente es dejar sin efecto -una vez más- las conclusiones del Informe Final Nº 374, de 2019, de esta Contraloría Regional.

En efecto, la totalidad del análisis relativo a la arbitrariedad, ilegalidad y garantías vulneradas que se expone en el recurso se efectúa respecto del precitado Informe Final, incorporándose, incluso, un acápite relativo al sentido y alcance de la función de auditoría de tal Ente de Control, atribución que de forma alguna fue desarrollada en la dictación de la aludida resolución exenta N° 220, pues esta última es el resultado del ejercicio de la facultad establecida en el artículo 67, de la ley N° 10.336, que dispone que, salvo el caso de que la obligación derive de una sentencia judicial, el Contralor podrá, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las remuneraciones.

Lo anterior, también se refleja en el petitorio de la acción en comento, ya que el actor requiere que se deje sin efecto la obligación del empleador de modificar su contrato a plazo fijo y ajustar sus remuneraciones al nivel que le corresponde, solicitando que se le restituya en el cargo en las condiciones originales de contratación, materias que no han sido resueltas por medio de la resolución N° 220, de 2020, de este origen, acto impugnado en el recurso, que se limita a resolver sus solicitudes de condonación y facilidades de pago, y que no puede ser utilizada para discutir la existencia de la obligación como pretende el actor.

De la misma manera, el señor nombre reservado replica los argumentos expuestos en el voto de minoría de la sentencia definitiva emitida por la Excma. Corte Suprema que confirma el rechazo del recurso tramitado en la causa rol N° 1.023, de 2019, sin embargo dicha resolución judicial estableció categóricamente que carece de legitimación activa para cuestionar cualquier aspectos de ese Informe Final, el cual fue dirigido a la Municipalidad de Canela.

Así, considera que el actor verdaderamente reclama de las conclusiones contenidas en el Informe Final N° 374, de 2019, de este ente de Control, se concluye que el señor nombre reservado carece de legitimación activa.

A continuación, hace presente que si bien la presente acción cautelar ha sido formalmente interpuesta en contra de la resolución N° 220, de 23 de septiembre de 2020, de esa Contraloría Regional, lo cierto es que el acto que pudo haber causado un supuesto agravio al recurrente es la notificación N° 06, de 9 de septiembre de 2019, de la Municipalidad de Canela.

En efecto, la precitada resolución N° 220, de 2020 se pronunció sobre la solicitud de condonación y facilidades de pago, siendo la notificación N° 06, de 2019, de la Municipalidad de Canela, el acto que estableció la retención de las remuneraciones del actor, en la cantidad y por el periodo allí señalado (extemporaneidad).

Lo anterior también se refleja en el petitorio de la acción en comento, ya que el actor requiere que se deje sin efecto la obligación del empleador de modificar su contrato a plazo fijo y ajustar sus remuneraciones al nivel que le corresponde, solicitando que se le restituya en el cargo en las condiciones originales de contratación, lo que, como ya se indicó, no ha sido resuelto por medio de la resolución N° 220, de 2020, de este origen.

En este orden de ideas, sostiene que es preciso señalar que, aceptar la posibilidad de deducir esta acción cautelar en contra de la resolución N° 220, de 2020, en circunstancias que, conforme al texto del recurso de autos, el acto verdaderamente impugnado es la notificación N° 06, de 9 de septiembre de 2019, de la Municipalidad de Canela, importaría entender que el plazo fatal contemplado para interponer el recurso de protección sería absolutamente inoperante, ya que la existencia de dicho término quedaría sujeta al arbitrio y voluntad del afectado, quien podría hacer revivir permanentemente el derecho a la acción protectora ya fenecida, en cualquier tiempo, sobre la base de aparentar reclamar actos posteriores, como ocurre en la especie.

A mayor abundamiento, señala que en el improbable evento que se deje sin efecto la resolución recurrida, seguiría vigente la notificación N° 06, de 2019, de la Municipalidad de Canela, acto mediante la cual se le comunicó al recurrente la retención de remuneraciones, perdiendo su vigencia las facilidades de pago concedidas en el acto impugnado.

Luego, señala que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección; en efecto, de la lectura del libelo de autos, se desprende que lo pretendido por el actor es que declare que procedía su encasillamiento en categoría B, nivel 1 y contratación como Jefe del Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela, requiriendo que se le restituya en su cargo en tales condiciones, circunstancias que no pueden ser dilucidadas por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados, requisitos copulativos que han sido exigidos por la reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia.

Enseguida, refiere que el recurso carece de objeto, por cuanto no existe agravio respecto del actor, ya que como se señaló precedentemente, la resolución exenta N° 220, de 2020, de este Órgano Contralor, acogió la petición subsidiaria de don nombre reservado, otorgándole facilidades de pago, de manera que no se ha producido agravio alguno para el recurrente.

Prosigue indicando que no se advierte de qué manera la resolución que se impugna ha podido ser ilegal, toda vez que fue emitida por esta Contraloría Regional, a solicitud del propio actor, en ejercicio de la atribución contemplada en el artículo 9°, letra g), de la resolución N° 1.002, de 2011, de la Contraloría General de la República, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, cual es, pronunciarse sobre solicitudes de condonaciones de remuneraciones percibidas indebidamente y la concesión de facilidades, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, y dentro de las políticas aplicadas por la Contraloría General en esta materia.

Asimismo, la resolución impugnada no puede ser calificada de arbitraria, toda vez que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de esta Entidad de Control, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada por el señor nombre reservado y de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Órgano de Control, acogiéndose parcialmente su solicitud, rechazándo la condonación por las razones allí expuestas y otorgando facilidades para el pago.

En cuanto al fondo del asunto, contrario a lo postulado por el señor nombre reservado, en la especie no existe un aspecto de mérito o discrecionalidad que le permita a la autoridad edilicia determinar el nivel en que un funcionario será clasificado, pues la ley N° 19.378 ha regulado todos los elementos que conforman la carrera funcionaria de los trabajadores que se desempeñan en el área de salud municipal y, en aquellos casos en que no lo hace directamente, lo encarga a un reglamento, no pudiendo concluirse de lo expuesto, como parece hacerlo el recurrente, que ello significa establecer condiciones adicionales a las establecidas por la ley, pues es la misma ley la que encarga la regulación a un texto reglamentario.

Por estas consideraciones solicita el rechazo del recurso.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Presentación N° 44.242, de 2019, del interesado y sus antecedentes; 2. Resoluciones N° 30, 63 y 220, todas de 2020, de esta Contraloría Regional; 3. Informe Final N° 374, de 2019, de esta Contraloría Regional; 4. Sentencias rol N° 1.023, de 2019, de la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena y rol N° 29.801, de 2019, de la Excma. Corte Suprema; 5. Dictámenes N°s. 8.415, de 1983; 10.883, de 2004; 33.231 y 42.546, ambos de 2011; 18.890, de 2014; 100.958, de 2015; 12.791 y 43.895, ambos de 2016; 6.856, de 2017; 19.639 de 2018, todos de esta Entidad de Control; 6. Resolución N° 1.002, de 2011 y 35, de 2018, ambas de esta Contraloría General.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, el acto que el recurrente estima que le causa agravio es la Resolución Exenta N° 220 de fecha 23 de septiembre del año 2020, de la Contraloría Regional De Coquimbo, que ordena “descuento mensual de mis remuneraciones por 203,247 UTM, en sesenta parcialidades, equivalentes cada una de ellas a 3,387 UTM por parte de la Ilustre Municipalidad de Canela”

A su juicio vulnera las garantías consagrados en los numerales 2°,3° inciso 5° y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEXTO: Que para resolver es preciso considerar los siguientes antecedentes que no han sido controvertidos:

a) Que Contraloría efectuó una auditoría a los ingresos y gastos del Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2018, cuyas conclusiones constan en el Informe Final N° 374, de 5 de julio de 2019. En dicho informe se estableció que el recurrente don nombre reservado, fue designado como jefe del departamento de salud Municipal de Canela en la categoría B, nivel 1, sin embargo de acuerdo a su puntaje en experiencia le correspondía ser clasificado en el nivel 14, de conformidad con el artículo 24 del Reglamento de Salud Municipal, lo que produjo un exceso de remuneraciones por un total de $ 10.005.638, por concepto de sueldo base, horas extraordinarias, asignaciones de atención primaria y zona.

b) Que con fecha 26 de julio de 2019, el recurrente interpuso recurso de protección ante esta Corte, rol N° 1023-2019, en contra del Informe Final N° 374, de 2019, recurso que fue rechazado por medio de sentencia de 27 de septiembre de 2019, la que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 9 de septiembre de 2020, en razón a que el señor nombre reservado carecía de legitimación activa para recurrir en contra del referido informe dirigido a la Municipalidad de Canela, sin perjuicio de hacer presente que al amparo del artículo 67 de la ley N° 10.336, podía solicitar al Órgano Contralor la condonación de las sumas o, en su caso, la concesión de plazo para el pago.

c) Que luego y mediante la notificación N° 06, de 9 de septiembre de 2019, la Municipalidad de Canela, le comunicó al señor nombre reservado que se procederá a retener la suma decretada durante el periodo de 100 meses, entre octubre de 2019 a septiembre de 2027, con un valor mensual de cuota de $ 100.056 y de $ 100.094, la última de ellas.

d) Finalmente, el 21 de octubre de 2019, el Sr. nombre reservado solicitó al órgano contralor la condonación de las remuneraciones y asignaciones recibidas en forma indebida, y, en subsidio, el otorgamiento de facilidades para su restitución, todo ello de conformidad al artículo 67 de la ley N° 10.336. Que la Contraloría resolvió la referida solicitud mediante resolución exenta N° 220, de 2020, rechazando la condonación y otorgando facilidades para su restitución.

SEPTIMO: Que las primeras cuestiones a resolver la constituyen la falta de legitimación activa y la extemporaneidad del recurso, alegado por el órgano de control.

En relación a la falta de legitimación sostiene que no obstante que la acción ha sido presentada formalmente en contra de la resolución exenta N° 220, lo cierto es que de su tenor se infiere que pretende dejar sin efecto las conclusiones del informe final N° 374 y en cuanto a la extemporaneidad del acto que pudo haber causado agravio es la notificación N° 06 de 9 de septiembre del 2019 de la Municipalidad de Canela, pues este acto estableció la retención de las remuneraciones del actor en la cantidad y periodo allí señalado.

Que ambas alegaciones serán desestimadas teniendo en consideración que el actor precisa que el recurso se dirige en contra de la Resolución Exenta 220 que corresponde a una respuesta a una petición de condonación de deuda presentada por el recurrente a Contraloría y en tal virtud tiene legitimación y el recurso fue presentado dentro del plazo establecido en el Auto Acordado respectivo.

OCTAVO: Que el tenor de la petición del recurrente al Contralor Regional es la siguiente:

“SOLICITA CONDONACION QUE INDICA.

nombre reservado, cedula nacional de identidad N°RUT reservado, funcionario a contrata del Departamento de Salud de la llustre Municipalidad de Canela, domiciliado en domicilio reservado, a usted respetuosamente digo:

Mi empleador, I. Municipalidad de Canela, con fecha 09 de septiembre del presente me envió una carta, misiva que recibieron otros funcionarios; en la cual se me señala que debo reintegrar una suma de dinero, por "Diferencias pagadas por concepto de sueldo base y atención primaria, zona y horas extras percibidas durante el año 2018”; conforme al Informe Final de Contraloria N°347 de fecha 05 de julio de 2019.

Que, en este acto, vengo en solicitar condonación del ente Contralor de las remuneraciones y asignaciones recibidas de manera indebida o, en su defecto, solicitar el otorgamiento de facilidades para su restitución, de conformidad al artículo 67 de la Ley 10.336, por las razones que paso a exponer:

Como lo planteo mi empleador en su pre informe, el Departamento de Salud a abril de 2018 se encontraba con déficit presupuestario 2017 y con el cargo de Jefe de Departamento de Salud vacante, requiriendo la contratación de un Directivo de experiencia para sumir dicha responsabilidad. A la fecha de mi contratación poseía 4 años de experiencia, a cargo de la salud regional, desempeñándome como Directivo de Salud Titular grado 2 E.U.S. en el Ministerio de Salud; como consta en el sistema SIAPER de la Contraloría.

Ahora bien, al momento de celebrar el contrato a plazo fijo se determinó, por decisión autónoma de mi empleador, que lo más cercano en cuanto a responsabilidad del cargo y remuneración; y, por la facultad de la entidad administradora para determinar la forma de ponderar la experiencia, la capacitación y el mérito; era la categoría B, nivel 1; decisión aceptada por mi parte, aunque en la práctica mis remuneraciones serían muy inferiores a lo que percibía en el Ministerio de Salud.

Todo lo expresado, demuestra mi completa buena fe al aceptar el cargo y la forma en que se ha desarrollado la relación laboral entre las partes. Por lo mismo, en casos como este en que el órgano Contralor estima la procedencia de algún descuento de remuneraciones que se hayan percibido indebidamente; la Ley de Organización y atribuciones de la Contraloría General de la Republica N°10.336 en su artículo N°67 estima que “El Contralor podrá, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las remuneraciones a que se alude en los incisos anteriores, cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error. Cuando en uso de sus facultades el Contralor General libere total o parcialmente a los funcionarios o ex funcionarios de la restitución de los valores que hubiesen percibido indebidamente, pero de buena fe, esta liberación alcanzará también a quienes hayan ordenado o efectuado el pago, salvo que el Contralor disponga lo contrario, atendidas las circunstancias especiales que en cada caso concurran”.

POR TANTO, en virtud de lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley de Organización y atribuciones de la Contraloría General de la Republica, Ley N°10.336.

TENGA USTED por presentada mi solicitud de Condonación por el ente Contralor; y en definitiva liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las remuneraciones y asignaciones a que se alude en el Informe Final N°374 de la Contraloria, por existir en este caso buena fe o justa causa de error.”

NOVENO: Que es preciso consignar que la resolución Exenta N° 220, objeto de este recurso, resuelve la petición ref. N° 44.242/2019, reproducida precedentemente y decide “NO HA LUGAR A SOLICITUD DE CONDONACIÓN. OTORGA FACILIDADES DE PAGO PARA RESTITUCIÓN DE DEUDA QUE INDICA.”

En efecto, el Contralor luego de aludir a las facultades que le confiere la ley N° 10.336 y la resolución N° 35, de 2018, que establece el procedimiento para la aplicación de la facultad prevista en el artículo 67, del citado texto legal, refiere el origen de la deuda aludiendo a que dicha obligación se produjo por percepción en exceso de remuneraciones, por concepto de sueldo base, horas extraordinarias, asignaciones de atención primaria y de zona, durante el período comprendido entre abril a diciembre del año 2018, en conformidad con lo concluido en el Informe Final N° 374, de 2019, de este origen. Enseguida se refiere a las motivaciones y conclusiones de este Informe señalando que da cuenta que el interesado, mediante el decreto alcaldicio N° 2.244, de 2018, fue designado en la categoría B, nivel 1, y de acuerdo al puntaje en experiencia le correspondió ser clasificado en el nivel 14, en conformidad con el artículo 24 del Reglamento de Salud Municipal.

En este contexto, el referido informe final N° 374, de 2019, da cuenta que el interesado, mediante el Decreto Alcaldicio N° 2244 de 2018, fue designado en la categoría B, nivel 1, y de acuerdo al puntaje en experiencia le correspondió ser clasificado en el nivel 14, de conformidad con el artículo 24 del Reglamento de Salud Municipal, por lo anterior, es dable concluir que el reintegro de los diversos emolumentos deriva de la designación del interesado, en la categoría B, nivel 1, para desempeñar las funciones de Jefe del Departamento de Salud Municipal de Canela.

Agrega que “Por su parte, respecto de la buena fe alegada, es necesario hacer presente que las personas que ingresan a los órganos de la Administración del Estado tienen, en el desempeño de la función pública, derecho a percibir el pago de una remuneración y los beneficios económicos que les franquean las leyes, según se cumplan los requisitos exigidos en cada caso.”

No obstante, y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, a través del dictamen N° 39.837, de 2008, entre otros, cuando se ha efectuado un pago erróneo, se produce un enriquecimiento ilegítimo en favor del funcionario respectivo, surgiendo para este la necesidad de reintegrar las sumas mal percibidas, a objeto de saldar la obligación que tienen, en este caso, con la municipalidad, siendo deber de los organismos públicos hacer efectivos, oportunamente, los créditos de que sean titulares y adoptar, conforme a la normativa vigente, los resguardos pertinentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la percepción indebida de remuneraciones.

En este contexto, la obligación de restituir que se analiza, ha sido establecida expresamente en el artículo 67 de la ley N° 10.336, únicamente considerando la percepción indebida de beneficios pecuniarios por parte de funcionarios de los organismos o servicios controlados por esta Entidad, independientemente de la intervención activa de los mismos en la configuración de la deuda, implicando un análisis de las circunstancias específicas que concurran en cada situación en particular, en conformidad con el dictamen N° 33.231, de 2011, de esta Contraloría General.

En este sentido, se debe señalar que no ha existido una modificación normativa o de jurisprudencia por parte de esta Entidad de Control, respecto del pago efectuado al interesado, que permita otorgarle la condonación total o parcial de la deuda, habida consideración al cargo desempeñado, en conformidad con lo establecido en el artículo 8° del Código Civil, y el criterio contenido en el dictamen N° 19.639, de 2018, de esta Contraloría General.

Que, puntualizado lo anterior, atendida la naturaleza de los desembolsos, las funciones desempeñadas por el interesado y el monto involucrado se estima procedente otorgar facilidades para el reintegro de la suma adeudada.”

Y resuelve, en lo pertinente: “ Acógese parcialmente la solicitud de don nombre reservado, otorgándole facilidades para reintegrar la suma $10.005.638, la que, al mes de octubre de 2019, representaba 203,247 UTM, se efectúe en 60 (sesenta) parcialidades, equivalentes cada una de ellas a 3,387 UTM. de su monto vigente al momento de hacer efectivo el descuento.”, ordenando además que “ El Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela, remitirá, a la Unidad de Personal de la Administración del Estado de este Organismo Contralor, un informe detallado sobre el cumplimiento del descuento, acompañando las liquidaciones de remuneraciones que den cuenta del descuento respectivo y los antecedentes que acrediten el registro contable de los ingresos de fondos percibidos en las cuentas por cobrar a que dieron origen los pagos improcedentes de remuneraciones, conforme lo indicado en los procedimientos contables de este origen, a fin de levantar el cargo formulado en contra de la afectada”

DECIMO: Que así las cosas, de lo expuesto en las motivaciones precedentes es posible concluir que la Resolución Exenta N° 220 ha sido dictada en respuesta a la petición del recurrente N° N° 44.242/2019, en que solicitó la condonación de la deuda derivada de un informe de fiscalización dentro del marco de una fiscalización del ente administrativo, acto administrativo en el que se acoge parcialmente la solicitud de don nombre reservado, otorgándole facilidades para reintegrar la suma de $10.005.638, la que, al mes de octubre de 2019, representaba 203,247 UTM, se efectúe en 60 (sesenta) parcialidades, equivalentes cada una de ellas a 3,387 UTM. de su monto vigente al momento de hacer efectivo el descuento y dictado en conformidad a las facultades legales del contralor, establecidas en el artículo 67 de la ley N° 10.336.

UNDECIMO: Que, en consecuencia, no existiendo un acto arbitrario e ilegal, procede desestimar el recurso.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se RECHAZA el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del CONTRALOR REGIONAL DE COQUIMBO, Sr. HUGO SEGOVIA SABAS y por sí, sin costas.

Redacción de la Ministro señora Marta Maldonado Navarro.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1790-2020(Protección).- Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros titulares señora Marta Maldonado Navarro, señor nombre reservado y señora nombre reservado. No firma el señor nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la vista de la causa, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.

En La Serena, a diez de diciembre de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.