nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE VICUÑA

nombre reservado

Ilustre Municipalidad de Vicuña Recurso de Protección Rol N° 1753-2020.- La Serena, treinta de octubre de dos mil veinte.-.

Vistos y teniendo presente:

1° Que, comparece nombre reservado Alberto nombre reservado Toro, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación judicial de doña nombre reservado, enfermera, casada, domiciliada en domicilio reservado, e interpone acción constitucional de protección en contra de Ilustre Municipalidad de Vicuña, corporación de derecho público representada por su Alcalde don Rafael Vera Castillo, domiciliada en domicilio reservado, en virtud de los siguientes antecedentes.

Indica que la recurrente es enfermera, titulada el 24 de Enero del año 1986 en la Universidad Austral de Chile, Campus Valdivia, e ingresó a la administración pública hace más de 30 años, un 27 de Enero del año 1986, en el Servicio de Tratamiento Intensivo (UTI) en el que fuera el Hospital John Kennedy de Valdivia. Posteriormente, en el año 1988 continuó su carrera en el Servicio de Salud Llanquihue Chiloé y Palena (LLANCHIPAL), desempeñándose en la Unidad de Capacitación y luego en el Hospital Base de Puerto Montt, en donde llegó a ocupar el cargo de Enfermera Jefe de esa institución, y Enfermera Asesora de la Subdirección Médica de dicho establecimiento hasta principios del año 1998, ya que por motivos familiares se traslada a la ciudad de Santiago. Ese mismo año trabajó en el Hospital Sótero del Río, de la ciudad de Santiago. A fines del mismo año por traslado de residencia comenzó a trabajar en el Departamento de Salud Municipal de la comuna de Chanca hasta el año 2001.

Posteriormente, relata que desde el lunes 14 de Enero de 2001 comenzó a prestar servicios en el departamento de salud de la Ilustre Municipalidad de Vicuña, bajo la modalidad de contrato Código del Trabajo, plazo fijo por 44 horas hasta el año 2003, para luego ser contratada el año 2004 bajo la misma modalidad de contrato de trabajo, pero esta vez con carácter indefinido por 11 horas. Por medio de la ley de atención primaria de salud (ley 19.378), es contratada por 33 horas, ingresando como funcionaria de salud de la administración pública con contrato a plazo fijo, para luego el mismo año pasar a ser Titular de Planta con Contrato indefinido.

El primer nombramiento por decreto alcaldicio según la ley 19.378 fue el día 3 de febrero de 2006, bajo el Decreto Nº578 del mismo año. En dicho decreto se dejó constancia de su nueva situación de contrato, a contar del 01 de Febrero del 2006. Es así como el año 2006 y sin haber interrumpido su labor dentro del Departamento de Salud de la Municipalidad de Vicuña, ganó un concurso público, quedando así como funcionaria pública titular, plazo indefinido con 44 horas semanales de trabajo, y en aquel entonces como categoría "B" nivel 9 con un puntaje total de 5.697 puntos (4.797 puntos correspondientes a los 9 bienios y 900 puntos por capacitación con un excedente de 750 puntos, lo que consta en informes emitidos por la Unidad de Gestión y Desarrollo de Personas del Departamento de Salud de Vicuña).

Refiere que el día 6 de noviembre de 2017 - hace más de tres años- alcanza la categoría "B" nivel 3, con 10.145 puntos (8.000 total de experiencia y 2.145 por capacitación), reconocido mediante Decreto Alcaldicio Nº5529 del 6 de noviembre 2017.

Sin embargo, mediante oficio Nº1.242 de fecha 11 de marzo de 2019, la Contraloría General de la República de Coquimbo informó a la Ilustre Municipalidad de Vicuña (en adelante la Municipalidad) que el Departamento de Salud habría incurrido en irregularidades en el sistema acumulativo de puntaje de la carrera funcionaria. Entre las observaciones que se realizaron, se señaló que existían errores y una aplicación incorrecta de la normativa que podría alterar la determinación del puntaje para efectos de la carrera funcionaria por concepto de capacitación.

Luego, por Oficio Nº 811 de fecha 8 de noviembre de 2019, la Municipalidad solicitó a la Contraloría General de la República su pronunciamiento respecto de dos situaciones que surgieron producto de las observaciones realizadas: 1) si la facultad de invalidar los puntajes de la carrera funcionaria se debían aplicar de forma estricta, modificando los puntajes de la carrera funcionaria de aquellos funcionarios que se hubiere determinado de manera incorrecta e ilegal y consecuencialmente corrigiendo el nivel que le corresponda dentro de la respectiva categoría; y 2) si correspondía invalidar dichos actos administrativos, sin importar la fecha de su dictación o notificación, o si por el contrario corresponde aplicar dicha facultad solo respecto de los actos que han sido notificados y publicados hace menos de dos años.

Con fecha 11 de mayo de 2020 mediante oficio Nº E4893 del mismo año, la Contraloría General de la República emitió su pronunciamiento, señalando respecto a los puntos de la consulta: "...que sí se reconoció erróneamente a los funcionarios de salud, actividades de capacitación que no cumplían las exigencias referidas precedentemente, debían ser reubicados en el nivel al cual debían pertenecer, una vez descontados los cursos y los bienios equivocadamente reconocidos, sin perjuicio de que no procede exigir el reintegro de sus remuneraciones percibidas, por cuanto se debió a un error de la administración ... " Indica que una vez notificada la Ilustre Municipalidad de Vicuña del Oficio de la Contraloría General de la República, ésta ordenó se recalcularan los puntajes y, por ende, la carrera de los funcionarios del Departamento de Salud. Producto de esto, se ordenó realizar varios movimientos en la carrera de ciertos funcionarios, perjudicando a algunos de ellos, principalmente a los más antiguos, entre ellos a la actora.

Manifiesta que a través del Decreto Alcaldicio Nº 2225 de 25 de agosto 2020, notificado con fecha 27 de agosto del presente año, se le reubicó en el nivel 5 de la categoría "B", siendo que desde el 6 de noviembre de 2017 se encontraba ubicada y le pertenece en propiedad el nivel 3, según consta en el Decreto de nombramiento Nº5.529 del mismo año.

Alega que de la sola lectura del Decreto, es evidente que adolece de falta de fundamentación, de los hechos y el derecho, lo que atenta contra el deber de la administración de fundamentar sus decisiones conforme lo establecen la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado en su artículo 13 inciso segundo, así como el artículo 11 inciso segundo de la Ley que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la administración del Estado (ley 19.880), y el artículo 16 de la misma ley, que establece el principio de Transparencia y de Publicidad.

Arguye que la invalidación es una causal extraordinaria de extinción que consiste en dejar sin efecto el acto administrativo por la misma autoridad que dispuso la medida irregular, atendido que resulta contrarío a derecho, esto es, que adolece de un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad.

Sostiene que las características de la invalidación son que supone dejar sin efecto un acto contrario a Derecho, es declarada de oficio por la administración, con efecto irretroactivo, de conformidad con lo previsto por el artículo 52 de la citada Ley Nº 19.880, y en la medida que la invalidación, debe contenerse en un acto administrativo, como tal, se rige por el precepto citado precedentemente, el que pasa a constituir un límite a la potestad invalidatoria de la Administración, en cuanto ésta no puede afectar desfavorablemente al interesado. Por tanto: 1.- En la medida que signifique una privación o una merma para éste, el acto invalidatorio opera con efecto ex tune o a futuro (no puede producir el efecto retroactivo que le es propio). 2.- Si la invalidación produce consecuencias favorables para el interesado y no lesiona derechos de terceros, opera con efecto retroactivo.

Asimismo, alega que los límites de la invalidación son: el principio de la confianza legítima, los actos reglados y los derechos fundamentales.

En este entendido, el recurrido con su actuar ha cometido las siguientes arbitrariedades e ilegalidades:

1. No ha Individualizado el acto contrario a derecho que invalida ni ha expresado los fundamentos de su decisión.

2. No fundamenta adecuadamente el acto de invalidación.

3. Resolvió sin previa audiencia del interesado.

4. Excedió el plazo de 2 años que le confiere la ley.

Así las cosas, hace presente que la conducta que se reprocha a la recurrida vulnera el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a un racional y justo procedimiento, y el derecho de propiedad cuya protección solicita. En efecto el decreto en cuestión discrimina a su representada respecto de otros profesionales, los de menor antigüedad, la despoja de un derecho sin haberla escuchado y le priva del derecho adquirido en su carrera funcionaria en especial a la remuneración a la que le da derecho.

Sostiene que dicho decreto no solo afecta la propiedad que tiene desde hace más de 3 años sobre su categoría (B) y nivel (3), sino que consecuencialmente esto afecta directamente sus remuneraciones mensuales, haciéndolas disminuir nada menos que $285.999, según certificado número 7 de la Unidad de Administración y Finanzas del Departamento de Salud de la Municipalidad de Vicuña que se acompaña en un otrosí.

Adicionalmente, alega que este decreto alcaldicio ya individualizado afecta la garantía de la igualdad ante la ley y la no discriminación, ya que los afectados por los actos administrativos de la Municipalidad son los funcionarios más antiguos, a quienes se les trató de manera diferente respecto a los demás funcionarios.

De la forma señalada precedentemente, sostiene que el recurrido, ha infringido diversos derechos constitucionales que la Carta Fundamental garantiza, y en especial el artículo 19 en su numerales 2, 3 y 24, en virtud de lo cual solicita declarar que se han vulnerado los derechos constitucionales ya señalados, y en consecuencia ordenar restablecer el imperio del derecho declarando que: 1.- El actuar de la recurrida al dictar el Decreto Alcaldicio Nº 2225 que invalida los actos administrativos dictados con anterioridad y que reconocieron los puntajes por concepto de capacitación y experiencia para la carrera del funcionario es ilegal y arbitrario, no se ajusta a lo dispuesto en la Constitución, ni a la Ley; y vulnera los derechos constitucionales de mi representada, en especial, el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a un racional y justo procedimiento y el derecho de propiedad por parte de la recurrida, específicamente, sobre el derecho a la carrera funcionaria y las remuneraciones que de ella emanan; 2.- Que procede se ponga término a las actuaciones del recurrido dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 2225 de fecha 25 de agosto de 2020; 3.- Que, en mérito de lo anterior, este Ilustrísimo Tribunal en uso de sus facultades, disponga de todas aquellas medidas que juzgue necesarias para el restablecer el imperio del derecho; 4.- Que corresponde a la recurrida pagar las costas del recurso.

En apoyo de la presente acción acompañó los siguientes documentos: 1)

Oficio Nº1242 de Contraloría Regional de Coquimbo de fecha 11 de marzo de 2019; 2) Ordinario Nº811 de la Municipalidad de Vicuña de fecha 8 de noviembre de 2019; 3) Oficio NºE4893 de Contraloría Regional de Coquimbo de fecha 11 de marzo 2020; 4)

Decreto Alcaldicio de la Municipalidad de Vicuña Nº 2225 de fecha 25 de agosto de 2020, notificado con fecha 27 de agosto de 2020; 5)

Decreto Alcaldicio de la Municipalidad de Vicuña Nº5529 de fecha 6 de noviembre de 2017; 6) Decreto Alcaldicio de la Municipalidad de Vicuña Nº 578 de 2006; 7) Certificado Nº7 de variación de remuneración del Departamento de Salud de Vicuña; 8) Certificado Nº27 de reconocimiento de Antigüedad y Contrato de 2003; 9)

Decreto Alcaldicio de la Municipalidad de Vicuña Nº125 de fecha 13 de enero de 2020 que aprueba Reglamento Municipal sobre Carrera Funcionaria Departamento de Salud, Municipalidad de Vicuña; 10) Certificado Nº88 de Carpeta Funcionaria que contiene Decreto Alcaldicio Nº5529 de fecha 6 de noviembre de 2017.

2º Que, Sebastián Andrés Vicuña Valdivia, abogado, en representación de la Municipalidad recurrida informa al tenor de la acción deducida, solicitando el rechazo de la misma, con costas.

Expone, que desde el 14 de enero de 2001 la recurrente se encuentra vinculada con el Departamento de Salud de la Ilustre Municipalidad de Vicuña, y es en el mes de junio del año 2003 que la funcionaria es nombrada de acuerdo a la ley 19.378 en calidad de titular, categoría B, Nivel 1O, por 11 horas para el Departamento de Salud Vicuña, el que sería efectivo desde el 01 de enero del año 2004; para luego, durante el año 2004, mediante el decreto alcaldicio Nº5.234, del 31 de diciembre del año en cuestión, nombrarla en calidad de titular, categoría B, Nivel 1O, por 33 horas.

Refiere que desde dicha fecha la funcionaria recurrente contaba con dos nombramientos, cuya suma de horas completaba una jornada de 44 horas (33 y 11 horas respectivamente), al contrario de lo sostenido por el recurrente.

Señala que producto de una fiscalización, la Contraloría Regional de Coquimbo emitió el oficio Nº1.242, de fecha 11 de marzo del año 2019, en el que informó a la Municipalidad de Vicuña sobre eventuales irregularidades que existirían en el sistema acumulativo de puntaje para la carrera funcionaria en el Departamento de Salud, por conceptos de capacitación. Específicamente, por una falta de reconocimiento de las horas reales y de prácticas. Además, por la computación de puntajes basados en certificados sin horas, ni notas, entre otros.

Indica que mediante el Decreto Alcaldicio Nº4.277, del 9 de octubre del año 2018, se instruyó una investigación sumaría a fin de determinar eventuales responsabilidades administrativas, entre otros, en relación con los criterios usados para evaluar una capacitación, objetividad en la asignación de puntaje, como asimismo, si en el proceso de recepción, validación y archivo de los documentos han existido situaciones que alejan del marco jurídico, lográndose verificar durante este procedimiento que los funcionarios no tenían registro en sus expedientes de los puntajes de calificación obtenidos, ni los resultados de los sumarios o investigaciones a que haya sido sometido y tenían nombramientos sin antecedentes de los puntajes asignados para efectos de la carrera funcionaria, por lo cual el Departamento de Salud de Vicuña, con el objeto de levantar dicha observación (medianamente compleja), comenzó un trabajo de revisión y auditoria de los antecedentes de los funcionarios.

Así mediante el oficio Nº811, de fecha 8 de noviembre del año 2019, la Ilustre Municipalidad de Vicuña solicitó a la Contraloría Regional de Coquimbo, su pronunciamiento respecto de dos cosas: a) Si la facultad de invalidar se debía aplicar de forma estricta, modificando los puntajes de la carrera funcionaria de aquellas personas que se hubiere determinado de manera incorrecta e ilegal y consecuencialmente corrigiendo el nivel que le corresponda dentro de la respectiva categoría en los casos; b) Si correspondía invalidar dichos actos administrativos, sin importar la fecha de su dictación o notificación o si por el contrario corresponde aplicar dicha facultad solo respecto de los actos que han sido notificados y publicados hace menos de dos años.

Manifestando que por medio de Oficio NºE4893/2020, de fecha 11 de mayo del año 2020, la Contraloría Regional de Coquimbo emitió su pronunciamiento, señalando: " ...que si se reconoció erróneamente a los funcionarios de salud, actividades de capacitación que no cumplían con las exigencias referidas precedentemente, debían ser reubicados en el nivel al cual debían pertenecer, una vez descontados los cursos y los bienios equivocadamente reconocidos, sin perjuicio de que no procede exigir el reintegro de sus remuneraciones percibidas, por cuanto se debió a un error de la administración ...".

Por lo anterior, señala que se comenzó a realizar un trabajo para lograr recalcular la carrera de los funcionarios del Departamento. Como primera gestión, se procedió a reunir los planes anuales de capacitación dictados por el municipio que cumplían con los requisitos previstos en el Decreto Nº 1889, Reglamento de la ley 19.378. Evidenciando que estos existen solamente desde el año 2007, por lo tanto, toda capacitación a la que se le hubiera asignado puntaje con anterioridad era inválida.

Añade que producto de esto los funcionarios titulares más antiguos del Departamento de Salud, que serían don nombre reservado, RUT RUT reservado; don nombre reservado, RUT RUT reservado; don nombre reservado, RUT RUT reservado; don nombre reservado, RUT RUT reservado; doña nombre reservado RUT RUT reservado, y don nombre reservado RUT RUT reservado, se vieron perjudicados.

Por lo anterior, con fecha 02 de septiembre del año 2020, doña nombre reservado, interpuso ante la Municipalidad de Vicuña un recurso de reposición, previsto en el artículo 59 de la ley 19.880, respecto del Decreto Nº2.225, de fecha 25 de agosto del año 2020. Entre otros fundamentos, la recurrente solicitó que se le reconocieron 600 puntos por concepto de capacitación, que correspondían al nombramiento de junio del año 2003, por 11 horas para el Departamento de Salud Vicuña, que la ubicaba la categoría B, nivel 11. Luego, solicita que el segundo nombramiento, puntualmente el del año 2004, en calidad de titular, categoría B, Nivel 1O, por 33 horas, se complemente con el primero, para efectos del puntaje de carrera funcionaria.

Agrega que atendida la dificultad técnica de las materias planteadas por la recurrente, se abrió un expediente con el objeto de resolver el recurso y mediante el oficio Nº726, de fecha 29 de septiembre del año 2020, se solicitó el pronunciamiento de la Contraloría Regional de Coquimbo en virtud de lo que disponen los artículos 7°, 8º, 1Oº y 55º de la ley 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, sobre las siguientes materias: a) Método para calcular la carrera de los funcionarios que tienen dos nombramientos de fechas distintas, por niveles distintos, cuyo complemento es de 44 horas (33 y 11 horas respectivamente), atendiendo a que producto del pronunciamiento contenido en el oficio NºE4893/2020, de fecha 11 de mayo del año 2020, de la Contraloría Regional de Coquimbo, la carrera funcionaria de ellos se vería afectaría de manera distinta para cada nombramiento y; b) Para efecto de calcular la carrera de un funcionario y reubicarlo conforme establece la ley, como corresponde determinar el puntaje de ingreso a la carrera funcionaria respecto de aquellas personas sobre los cuales no existe antecedentes en su hoja de vida del puntaje con el que ingresaron a la dotación de un Departamento de Salud.

Alega, en primer término, que existe un procedimiento administrativo pendiente, por lo que al recurrir de protección existe infracción al artículo 54º de la ley 19.880; por otro lado niega infracción a las garantías alegadas, así sobre la supuesta infracción a la garantía prevista en el artículo 19º, en numeral 2, la medida se aplicó a todos los funcionarios, resultando perjudicados con un retroceso en su carrera un total de 6 funcionarios, los que ya fueron individualizados anteriormente; en cuanto a la supuesta infracción del artículo 19º, en su numeral 3, hace presente que conforme lo señala el artículo 20º del mismo cuerpo normativo, solo se encuentra tutelada las infracciones al inciso quinto, del número del artículo 19; asimismo, carente de una fundamentación jurídica seria el argumento sostenido por la recurrente en orden a que el Decreto Nº2.225, de fecha 25 de agosto del año 2020, que cuestionan por vía del presente mecanismo, hubiera transgredido lo dispuesto en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República, al privarlas del derecho de propiedad que ostentaban sobre su "carrera funcionaria y el derecho a las remuneraciones", a los que dicho acto administrativo ni siquiera puso término, sino, que solo los modificó.

En efecto, arguye que el cargo de la recurrente, perteneciente a la dotación de un Departamento de Salud Municipalidad, corresponde a un empleo público; característica que les viene dada tanto por la naturaleza como por las finalidades propias del ente empleador, definidas en el artículo 1º de la Ley Nº18.695, según el cual, las municipalidades son corporaciones de derecho público, cuyo cometido institucional se orienta a satisfacer las necesidades colectivas de la comunidad local. Esto último, conduce a descartar que la función de tales servidores públicos pueda ser objeto de una apropiación patrimonial como aquélla que proporciona el dominio, según la definición que de este derecho real se formula en el artículo 582 del Código Civil, puesto que las facultades que dicha disposición reconoce a sus titulares no se avienen con la naturaleza de la función pública y de los cargos destinados a servirla, para cuya protección y resguardo el ordenamiento consagra otros derechos, mas no el derecho de propiedad. Así, todos los derechos que la ley otorga a los funcionarios, como la carrera funcionaria, y ascenso, los favorece en la medida que aquellos funcionarios que hubieran accedido legalmente a estos, esto es, cumpliendo con todos los requisitos previstos por la ley; requisitos que, en el caso de la funcionaria recurrente, no ocurrió. Cita sentencia dictada por esta Corte, en auto ROL protección-200-2018, caratulado "nombre reservado con l. Municipalidad de Vicuña".

En relación a la argumentación dada por ser la confianza legitima un limite a la potestad invalidatoria, la Municipalidad de Vicuña mediante el oficio Nº811, de fecha 8 de noviembre del año 2019, expresamente solicitó a la Contraloría Regional de Coquimbo, su pronunciamiento sobre si se debía entender o no, que los funcionarios habrían constituido una confianza legítima en cuanto a la manera que se determinaba su carrera, lo que fue desechado por el órgano fiscalizador.

Finalmente, sostiene que la figura de la confianza legítima en nuestro país, es el resultado de una interpretación voluntariosa de las nociones de Estado de Derecho y de seguridad jurídica, por lo que es conveniente aplicarla estrictamente a las situaciones sobre las que se ha pronunciado la Contraloría. Así, en Chile solo ha tenido lugar respecto de la separación de funcionarios en sus cargos, por lo que extenderlo a materia de carrera funcionaria en materia de Salud Primaria, sería a lo menos riesgoso por asuntos de seguridad jurídica.

En apoyo a su defensa acompañó los siguientes documentos: 1.- Recurso de reposición de fecha 02 de septiembre del año 2020, presentado por doña nombre reservado, ante el Alcalde de Vicuña, don RAFAEL VERA CASTILLO, respecto del decreto 2.225, de fecha 25 del año 2020; 2.- Oficio Nº811, de la Ilustre Municipalidad de Vicuña, de fecha 08 de noviembre del año 2019, por medio del cual solicita pronunciamiento sobre carrera funcionaria del Departamento de Salud Vicuña; 3.- Oficio Nº726, de la Ilustre Municipalidad de Vicuña, de fecha 29 de septiembre del año 2020, por medio del cual solicita pronunciamiento sobre los métodos ajustados a derecho para determinar la carrera de la funcionaria recurrente; 4.- Informe en derecho, elaborado por el Asesor Jurídico de la Municipalidad de Vicuña, sobre las materias que se solicitó pronunciamiento de la Contraloría, en el oficio Nº726.

3° Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

4° Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

5° Que, otro aspecto que hay que tener en cuenta es que esta acción constitucional se caracteriza por ser “un procedimiento de urgencia, informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado, abierto y provisorio…”( Acta 173-2018, Corte Suprema) por lo que “requiere, por tanto, que el derecho que se dice conculcado sea "legítimo", es decir, que se funde en claras situaciones de facto que permitan, por este especial procedimiento restablecer el imperio del derecho” (Corte Suprema, 22 junio 1992, R.G.J., N° 144, pág. 57) y que “Dada la naturaleza cautelar, no contradictoria o bilateral y sumaria del recurso, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad son evidentes”. (Corte Suprema, 9 julio 1993, R.G.J., N° 159, pág. 180) naturaleza cautelar que “impide que este arbitrio pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas, para el análisis de interpretaciones de normas jurídicas o para dilucidar criterios de aplicación de leyes o de contratos”. (Corte Suprema, 8 octubre 1997, R.G.J., N° 208, pág. 38).

6° Que, para lo que se dirá ha de tenerse en cuenta que la recurrente impugna por esta vía el Decreto Alcaldicio Nº 2225 de 25 de agosto 2020 emitido por la recurrida, y lo hace por una doble vertiente, tanto por un aspecto formal como por otro de fondo.

7° Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 19.880, aplicable a la recurrida por mandato del artículo 2 de la misma ley, “Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.

8° Que, en el mismo orden de ideas, según mandata el artículo 12 de la Ley 18.695 “Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones” y “Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares”.

9° Que, lo anterior permite concluir que el decreto impugnado es un acto administrativo que debe cumplir los requisitos que la Ley 19.880 impone a estos.

10° Que, entonces, el acto impugnado es un acto administrativo pues es una decisión escrita adoptada por la Administración, o sea, una decisión formal emitida por un órgano de la Administración del Estado que contiene una declaración de voluntad, realizada en el ejercicio de una potestad pública, en concreto es un decreto alcaldicio. (Artículo 3 Ley 19.880 y artículo 12 Ley 18.695)

Que, en consecuencia, debe cumplir con los requisitos de un acto administrativo, entre ellos, el principio de imparcialidad contenido en el artículo 11 de la Ley 19.880, el cual en su inciso segundo dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Por su parte, el inciso cuarto del artículo 41 de la misma Ley dice “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

11° Que, como se ve es un requisito de la decisión que se emite sobre la procedencia de un acto administrativo como el impugnado su fundamentación, la que debe abarcar los hechos y el derecho, y aquello está íntimamente ligado con la posibilidad de control del proceder de la Administración- en este caso, Municipalidad- y la comprensión de su actuar por los administrados, por lo que esta fundamentación, si bien puede ser somera, debe explicitarse y contenerse en el respectivo acto, en otras palabras, este ha de ser completo y bastarse asimismo, autosuficiente.

12° Que, en la especie, un breve análisis del Decreto Alcaldicio impugnado es posible verificar que este contiene una relación genérica de cuerpos legales, precisando algunas disposiciones de aquellos y da cuenta de sendos dictámenes de Contraloría General de la República y de actos propios de la reclamad para terminar resolviendo “Invalídese, los actos administrativos dictados con anterioridad y que reconocieron con error los puntajes por concepto de capacitación y experiencia para la carrera del funcionario nombre reservado. Los que por padecer de ilegitimidad de origen, no tuvieron la virtud de generar derechos válidos” y concluir encasillando a la afectada en una nueva categoría y nivel, según un puntaje de capacitación y experiencia.

13° Que, fundamentar, según el Diccionario de la Lengua Española, es “Establecer la razón o el fundamento de una cosa” y es aquello precisamente de lo que adolece el Decreto Alcaldicio impugnado pues en él no se contiene la razón de la decisión adoptada, no siendo posible entender cumplido el requisito legal que se extraña con una cita genérica de textos legales y menos con consideraciones de hecho, también, genéricas, todo lo que hace imposible comprender el acto atacado e imposibilita su debido control.

En efecto, una medida como la que se analiza, en los términos descritos, no permite entender la decisión que contiene más aún si dicho Decreto Alcaldicio no precisa como se vinculan las normas legales, decisiones del ente contralor y supuestos facticos en que ella se sustenta con la situación concreta de la recurrente, no se dice porque resultan aquellos aplicables a esta, amén que en lo resolutivo del mentado acto se hace una referencia genérica de los actos administrativos que se invalidan, no se identifican, en otras palabras, no explicitan las razones por las cuales entiende que la reclamante se encuentra en las hipótesis fácticas que hacen aplicables las normas jurídicas y dictámenes a que alude y aquello tampoco es posible desprenderse del tenor del decreto cuestionado.

14° Que, a partir de lo antes expuesto es dable colegir que la recurrida ha actuado en forma ilegal al no respetar en su obrar una norma general y obligatoria de su ámbito de acción como lo son las normas legales citadas toda vez que el acto atacado carece de fundamentos, o sea, no es fundada.

A su vez, dicho actuar de la recurrida, esto es, dictar el decreto alcaldicio impugnado en los términos en que lo hizo, resulta arbitrario al carecer dicha decisión de fundamentos que la sustenten.

15° Que, aún dentro del cuestionamiento formal levantado por la recurrente, no existe discusión que nos encontramos en una hipótesis de invalidación de un acto administrativo la que se ha definido como “el retiro de un acto administrativo, por causa de ilegalidad en sentido amplio, es decir, por ser contrario a derecho” (POBLETE VINAIXA, Julia. Actos y Contratos Administrativos. Legal Publishing. Quinta Edición. 2.009. Santiago Chile, Pág. 61) y a la que, en la legislación nacional, alude el artículo 53 de la Ley 19.880 al señalar que ”La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”.

16° Que, en este ámbito, no fue controvertido que la decisión cuestionada se adoptó sin oír previamente a la afectada, es decir, sin cumplir con un mandato legal claro de la norma jurídica antes citada que no es más que una concreción del principio de contradictoriedad que consagra el artículo 10 de la Ley 19.880 y solo se traduce en concretizar el debido proceso legal contemplado en la Constitución Política de la República en sede administrativa, sobre todo, cuando la decisión afecte o genere perjuicio a terceros, como es el caso.

Asimismo, la falta de indicación de los actos invalidados pugna con el objeto y fin de la invalidación, amén, que impide un efectivo control, administrativo y/o judicial, de los supuestos que hacen aplicable esta figura jurídica, en particular, en relación al lapso en que es posible hacer uso de ella.

Los defectos antes descritos resultan relevantes al ser la invalidación una potestad reglada de la Administración, es decir, los requisitos de procedencia o uso de esta los define el legislador y no están entregados a la discrecionalidad de la misma.

17° Que, la conducta de la entidad recurrida afecta y lesiona el derecho de propiedad de la reclamante, consagrado en el numeral 24 del artículo 19 de la Ley Fundamental, toda vez que el actuar cuestionado le priva de parte de su remuneración, de la que se encontraba gozando con anterioridad.

A su vez no se estima vulnerada la garantía de igualdad toda vez que no se aportaron antecedentes para apreciar si a otras personas en idéntica situación que la reclamante se les dio un trato distinto. Mismo descarte se puede hacer de la garantía del numeral 3 del artículo 19 de la carta fundamental ya que aquella solo ampara frente a la actuación de comisiones especiales, situación no presente en este caso.

18° Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la institución recurrida cometió un acto ilegal y arbitrario que perturba, amenaza y vulnera garantías fundamentales de la recurrente, corresponde acoger el recurso de protección intentado.

19° Que, por último, se descartará la alegación de la recurrida relacionada a la improcedencia de esta acción constitucional en base a lo mandatado por el artículo 54 de la Ley 19.880 teniendo para ello presente que, como ya se dijo, el cuestionamiento formulado por la reclamante es dual, tanto respecto a los requisitos formales como en cuanto al fondo de la decisión cuestionada y la solicitud presentada en sede administrativa- recurso de reposición- que se encuentra pendiente no dice relación con aspectos formales de la resolución impugnada, por lo que al ser defectos formales los que llevan a acoger esta acción cautelar no resulta incompatible con el referido artículo 54 más aun considerando que la E. Corte Suprema ha dicho que “….el recurso de protección, resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquier otra acción jurisdiccional y administrativa dirigidas a enervar los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, compatibilidad que por su establecimiento de carácter constitucional prevalece respecto de cualquier intento legislativo que pretenda coartar el ejercicio de esta acción cautelar, porque precisamente ese fue el espíritu del constituyente nítidamente manifestado en la discusión sobre el tema. Que, en este sentido, en caso alguno puede considerarse que la interposición de que habla el artículo 54 de la acción jurisdiccional, esté referida al recurso de protección porque precisamente el artículo 20 de la Carta Fundamental se anticipó a declarar que esta acción es sin perjuicio de otros derechos e implícitamente prohibió a la ley, norma de rango inferior, obstaculizar el pleno ejercicio de este arbitrio.” (Rol n° 7618-2009)

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra de Ilustre Municipalidad de Vicuña y, en consecuencia, se declara que se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 2225 de 25 de agosto 2020, y todo acto que de él se derive.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Le-Cerf Raby.-.

Rol N° 1753-2020.-. Protección.-.

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señora Marta Maldonado Navarro, señor Christian Le-Cerf Raby y el Fiscal Judicial señor nombre reservado.

En La Serena, a treinta de octubre de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.