Protección contra Contraloría Regional de Coquimbo

nombre reservado

Contraloría General de la República Recurso de Protección Rol Corte N° 1746-2017-Civil La Serena, quince de enero de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en calidad de mandatario judicial de nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil viudo, Profesor de Estado en Biología y Ciencias naturales, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil soltera, Profesión Ingeniería Civil Bioquímica, chilena; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil casada, Profesora de Estado en Matemáticas y Física, chilena; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil, casado, Químico Farmacéutico, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil casado, Ingeniero de Ejecución en Geomensura, chilen; nombre reservado, cédula de identidad RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil soltera, Profesora de Estado en Matemáticas, chilena; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil casada, Profesora de Estado en Matemáticas y Física, chilena; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil soltera, Profesora de Matemáticas, chilena; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado” Alfalfares, La Serena, estado civil casado, Profesor, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil casado, Profesor de Matemáticas y Física, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil, casado, Profesor de Estado, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil, casado, Ingeniero en Alimentos, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil viudo, Ingeniero Civil, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, domiciliado en domicilio reservado, estado civil casado, Ingeniero Civil en Gestión Industrial, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil casado, Ingeniero Civil Mecánico, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, casado, Ingeniero, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado Civil casado, Ingeniero de Ejecución en Alimentos, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, estado civil casada, Psicóloga, chilena; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, casado, Licenciado en Ciencias de la Ingeniería, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, soltera, Profesora de Historia, Periodista, chilena; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, casado, Químico Laboratorista, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, casado, Ingeniero Civil Mecánico, chileno; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, soltera, Profesora de Estado en Inglés, chilena; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, casado, Ingeniero de Ejecución Mecánico, chileno, y en nombre de don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, Profesor de Estado en Matemática y Estadística, quien deduce recurso de protección en contra de la Contraloría Regional de Coquimbo, representada legalmente por el Contralor Regional don Eduardo Díaz Araya, ambos domiciliados en domicilio reservado, sosteniendo que el dictamen nº 05098, de fecha 23 de agosto de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo, es claramente ilegal y arbitrario, agraviando una serie de garantías constitucionales amparadas por la Acción de Protección.

Sostiene que con fecha 23 de agosto de 2017, el Contralor Regional don Eduardo Díaz Araya, emitió dictamen nº 05098, en virtud de solicitud de la Universidad de La Serena y de la académica de dicha casa de estudios doña nombre reservado, haciendo un pronunciamiento respecto a la situación jurídica de un grupo de académicos de la Universidad de La Serena (en adelante también ULS) con contrato vigente con la institución después de haberse pensionado.

Resumiendo el contexto del problema que ha generado la solicitud de pronunciamiento del Contralor Regional recurrido, expone el recurrente que en Consejo Académico Ordinario, celebrado el pasado día 03 de mayo del 2017, al tratarse los puntos varios de la tabla, el consejero nombre reservado (presidente de La Asociación de Académicos de la ULS) preguntó acerca de la situación de los académicos de la Universidad de La Serena, que siguen con contrato vigente con la institución después de haberse pensionado, y cuál sería la postura de la Universidad frente a este asunto. Indica que, ante dicha consulta, el Rector de la ULS le pidió al asesor jurídico que respondiera. El que hizo referencia al Estatuto Administrativo y al Decreto nº 3 de 1985, señalando que los funcionarios que se habían pensionado y que continuaban en sus funciones, estaban en una situación irregular. Señaló: “hoy día legalmente no son funcionarios de la Universidad y al seguir prestando servicios pasan a tener la calidad de funcionarios de hecho y no de derecho”. Indicó el asesor jurídico, además, “que la situación al estar ahora en conocimiento de las autoridades, requiere y obliga a que la Universidad se pronuncie al respecto y realice el acto administrativo que corresponda. Este último tendiente a regularizar las funciones efectuadas por los académicos desde el momento de su jubilación hasta la dictación del mencionado acto, con fines meramente declarativos”.

Añade que el día 19 de mayo del mismo año, el tema fue tratado nuevamente en Sesión Ordinaria de la Junta Directiva de la ULS. Estaban presentes en ella como invitados, el asesor jurídico (don nombre reservado) y el Contralor Interno (don nombre reservado). En esta instancia se abordaron los puntos más sensibles que repercuten en los académicos afectados por esta situación, pero no se tomó una decisión institucional sobre este tema. El día 09 de junio, se celebró Consejo Académico Ordinario con un único punto de tabla, el que transcribe en los términos siguientes: “Situación de los Académicos Acogidos a Jubilación”. En dicho Consejo se tomó el acuerdo nº10/2017 que expresa lo siguiente: “Recomendar a la Honorable Junta Directiva regularizar la situación creada por todos aquellos funcionarios y funcionarias académicos que, habiéndose acogido a jubilación, permanecieron ejerciendo funciones de hecho en la Universidad(…) Se propone que la solución de normalización contemple los siguientes puntos: a) Según lo señalado por la Contraloría General de la República, se debe dictar una resolución meramente declarativa, en el sentido de hacer presente que las personas dejaron de ser funcionarios al momento de que se acogieron a jubilación y que las funciones ejercidas desde la fecha de jubilación hasta la fecha de dictación de dicha resolución queden debidamente regularizadas(…)”. El día 16 de junio pasado en Sesión de la Junta Directiva, se trataron dentro de las materias centrales la “Situación de los Académicos Acogidos a Jubilación”. En dicha reunión el Contralor Interno indica lo siguiente: “(…)que se han realizado dos reuniones con la Contraloría Regional, participando el Asesor Jurídico y el Contralor Interno. Este organismo indicó que las personas jubiladas sin un posterior contrato son funcionarios de hecho y no de derecho y que la institución al tomar conocimiento debería dictar una resolución que manifieste que las personas habían dejado de ser funcionarios al momento de que se acogieron a jubilación y que las funciones ejercidas desde la fecha de jubilación hasta la fecha de dictación de dicha resolución quedarán debidamente respaldadas y no tendrían que devolver los dineros percibidos porque se realizaron las funciones y la institución remuneró lo correspondiente. Además, el Contralor Regional recomendó averiguar el listado de personas jubiladas en esta condición, lo más pronto posible. Para ello sugirió consultar en la Superintendencia de Pensiones, en las diferentes AFP y dirigirse a las personas con edad de retiro para que informaran de su situación previsional. También se indicó que deberá realizarse la investigación sumaria correspondiente para determinar responsabilidades en caso de existir, no siendo tan prioritaria su ejecución por el momento, dado que es imprescindible, en primer término, averiguar el número de casos y dictar la resolución indicada anteriormente. Otro punto mencionado es la importancia de no afectar el servicio para el normal desarrollo de las actividades académicas de la universidad”. El Rector agrega que “según lo señalado por el Contralor Regional, la universidad está en una situación compleja que requiere, en primer término, aclarar bien la situación generada y regularizarla a través de la dictación de una Resolución (…) Se concluye que se requiere formalizar en un informe escrito la posición de la Contraloría Regional(…)”. Finalmente, la Junta Directiva toma el Acuerdo nº 09/2017: “Consultar por escrito a la Contraloría Regional de Coquimbo acerca de los pasos a seguir y a la legalidad de las soluciones que piensa implementar la Universidad, considerando las acciones propuestas por dicho organismo contralor en las reuniones celebradas entre el Contralor Interno y Abogado de la Universidad y el Contralor Regional y el Jefe de su Departamento Jurídico, los días viernes 19 de mayo y el martes 13 de junio del presente año. Lo anterior es para tener una mayor certeza de los antecedentes con los que la Junta Directiva pueda definir una posición frente a la situación jurídica de los académicos jubilados y tomar el acuerdo correspondiente”.

Hace presente el recurrente que con posterioridad al dictamen que se recurre, el consejero académico y miembro de la Junta Directiva, don nombre reservado, solicitó se le entregaran las actas mencionadas al secretario general, quien se las hizo llegar, y el miembro nombre reservado posteriormente las entregó a los recurrentes.

Agrega que se desprende claramente de los hechos narrados en el punto precedente, que antes de emitir el dictamen recurrido, el Contralor Regional de Coquimbo tuvo dos reuniones con los representantes jurídicos de la Universidad, en las cuales les propone informalmente una serie de acciones a seguir en torno a la situación de los académicos pensionados y que siguen con contrato vigente. Y que, con la decisión de la Junta Directiva de 16 de junio, se buscaba formalizar por escrito la posición adoptada previamente en las reuniones por la Contraloría Regional, cuya culminación, precisamente, es el dictamen que se está recurriendo, el cual, sostiene, es claramente arbitrario e ilegal, generando -como efecto causal- un agravio –privación, perturbación y amenaza- en el legítimo ejercicio de garantías constitucionales amparadas en el art. 20 de nuestra Carta fundamental.

En cuanto al derecho, el recurrente estructura el análisis en base a tres presupuestos: 1. La competencia atributiva de la Contraloría Regional de Coquimbo para emitir dictámenes. Naturaleza de los dictámenes susceptibles de acción de protección; 2. La ilegalidad y arbitrariedad en el dictamen del Contralor Regional; y 3. Garantías constitucionales agraviadas.

En cuanto al primer punto, luego de consignar la definición de dictamen dada por don nombre reservado, y previa cita de las normas pertinentes del Decreto 2421/2014, que fija el Texto Refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, a saber, el art. 6º, incs. 1º y final, el artículo 9º, inciso final, como asimismo la Resolución 1002/2011 que Establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, señala el recurso que la Contraloría General ha reafirmado recientemente (en el Dictamen Nº 22.699/2017) que no constituye una instancia de apelación respecto de las atribuciones que el Contralor General ha delegado a las Contralorías Regionales.

Por último, sostiene el recurrente, se debe señalar como límite de la potestad dictaminante lo que establece el artículo 6 inciso 3 de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República que dispone: “La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor”.

Sostiene el recurrente que se puede deducir de las normas señaladas que la función jurídica de emitir dictámenes por el Contralor Regional es producto de una facultad delegada expresamente por el Contralor General, la cual debe ser ejercida, por una parte, en materias propias de su competencia (reconociendo sus limitaciones legales), y, por otra parte, aplicando siempre los criterios jurisprudenciales vigentes de la Contraloría General. Estos dos requisitos copulativos son esenciales a fin de verificar el estándar de juridicidad del dictamen recurrido, el cual, como lo sostiene, incumple ambos presupuestos normativos, planteando la interrogante de si en la decisión jurídica adoptada por el Contralor Regional, este ha actuado siempre dentro de su esfera competencial, sosteniendo que, al ponderar en un sentido integral el estándar de juridicidad en el pronunciamiento del Contralor Regional, no se pueden obviar los antecedentes previos a esta decisión jurídica, los cuales en la práctica estaban anticipando informalmente un veredicto, que, por una vía ahora más formal, se buscaba ratificar a través del dictamen respecto del cual se recurre, quedando en evidencia que los encuentros previos a la decisión definitiva del Contralor Regional (reuniones), no resultan fáciles circunscribirlos dentro de las atribuciones específicas que establece la Resolución 1002/2011, ya citada, en su art. 9º, ya que si bien en su letra c) se indica que puede “velar por el cumplimiento de las normas aplicables a los funcionarios públicos de la región”, esta disposición debe ser entendida en su aplicación ex post (“velar por el cumplimiento de las normas”), y no lo que se pretendía en estas reuniones previas que buscaban, más bien, resolver consultas jurídicas, las cuales se enmarcan dentro de la atribución específica de la letra a) del art. 9º, esto es, la emisión de dictámenes. Cabe destacar, sobre esto último, que la posición adoptada por el Contralor en las reuniones previas al dictamen ha sido decisiva a la hora de encausar las vías de decisión por parte de la Junta Directiva y el Consejo Académico de la ULS. Debido a lo cual, señala, se estaría frente a una verdadera estrategia jurídica diseñada en conjunto por el Contralor General, el Contralor Interno de la ULS y su asesor jurídico, cuyo acto terminal es, precisamente, el dictamen que se está recurriendo.

Sostiene que, además, el dictamen no ha respetado el límite que impone la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República en el artículo 6 inciso 3, porque se ha pronunciado sobre una materia que es por su naturaleza propiamente de carácter litigioso, indicando que las actuaciones previas que culminan en el Dictamen recurrido demuestran que el Contralor Regional, ha actuado fuera de la esfera competencial que le corresponde.

Plantea asimismo el recurrente si el dictamen del Contralor Regional es de aquellos susceptibles de ser reclamado por vía de la acción de protección, afirmando que sí lo es, citando latamente tanto doctrina nacional como jurisprudencia emanada de la Excelentísima Corte Suprema.

Señala que, en resumen, el Dictamen recurrido ha contestado una consulta de la Universidad de la Serena (complementada por la presentación de la señora nombre reservado) para resolver en forma particular sobre un punto, en este caso, solicitando un pronunciamiento en relación con las medidas que pretende implementar para regularizar, a su juicio, la situación de un grupo de funcionarios jubilados que han seguido desempeñando sus funciones ininterrumpidamente, sin que el hecho de haberse jubilado haya incidido en ello.

En cuanto a la ilegalidad en el dictamen del Contralor Regional, sostiene como primera causa que con fecha 23 de agosto de 2017, el Contralor Regional emitió el dictamen nº 05098, en virtud de solicitud de la Universidad de La Serena y de la académica de dicha casa de estudios doña nombre reservado, siendo particularmente relevante, es la solicitud realizado por esta última, pues sustenta su consulta en una Minuta, que es un resumen de un Informe en Derecho más extenso, que se elaboró respecto a la situación jurídica de un grupo de académicos de la Universidad de La Serena con contrato vigente con la institución después de haberse pensionado, en donde se encuentra la situación actual de esta académica, sosteniendo que el Contralor Regional, más que resolver una consulta jurídica, se centra más bien en rebatir sesgadamente los argumentos resumidos que contiene dicho extracto, toda vez que el contralor omite considerar, por ejemplo, el importante Certificado emitido por la Oficina o Departamento de Personal de la Universidad, el cual indica que no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas en la Universidad de La Serena, generando de paso un estatuto especial a los académicos beneficiados. De ahí que, de su razonamiento se adviertan varias contradicciones y en muchos pasajes se aleja del verdadero cometido competencial que se le entrega por el Ordenamiento que lo rige. Al contrario, da la sensación que no es del todo objetivo el Contralor al momento de analizar la consulta jurídica que abordó, llegando a conclusiones poco razonadas y lejanas a una ponderación estrictamente legal, reconociendo que si bien la Contraloría Regional posee la competencia para ponderar las normas aplicables en una consulta jurídica que da origen al respectivo dictamen, su margen de apreciación debe circunscribirse a la propia legalidad analizada, especialmente teniendo en cuenta que para ejercer dicha función jurídica debe considerar “materias propias de su competencia” (art. 9º, letra a), Resolución 1002/2011). Agrega que el reproche que realiza a los argumentos desplegados en el dictamen por el Contralor, no implica para nada inmiscuirse en su esfera atributiva, sino que busca evidenciar el no cumplimiento del estándar de juridicidad que se le exige en su labor.

Agrega que el dictamen establece en su página 3 lo siguiente: “Ahora bien, precisadas tales consideraciones normativas, se debe consignar que toda la argumentación que sostiene la señora nombre reservado —como también parte de la que esgrime la propia universidad— debe ser desestimada, pues la sola lectura, del referido decreto N° 3, de 1985, de la Universidad de La Serena, deja de manifiesto que dicho instrumento está lejos de haber sido un estatuto propio y especial del estamento académico de dicha casa de estudios superiores, toda vez que, tal como aparece claramente consignado en su epígrafe, sus considerandos y, en general, en su articulado, mediante dicho decreto se pretendería regular el ingreso, nombramiento y expiración de funciones no solo del personal académico de la universidad, sino de todo su funcionariado, con prescindencia del estamento a que perteneciera.

En efecto, del tenor literal de sus artículos 12, 13, 14, 19 y 23, queda en evidencia que la mayoría de las normas de aquel instrumento eran de aplicación general para todo el personal y que solo en casos específicos se reguló expresamente, de modo especial, la situación de los académicos. Por ende, no podría realmente sostenerse —como aduce la señora nombre reservado— que los catedráticos gozaban de un estatuto especial, por cuanto muy pocas normas del referido decreto N° 3, de 1985, eran verdaderamente propias y exclusivas de dicho estamento, dentro de las que no se encontraban, por cierto, las referidas a la expiración de funciones, aspecto que dicho cuerpo normativo reguló en forma común para todo el personal universitario.”

Señala que es de vital importancia precisar, por un lado, la situación jurídica de los académicos de la Universidad de La Serena con contrato vigente con la institución después de haberse pensionado; y, por el otro, si estos académicos poseen o no un estatuto especial que los regula. Señala que el Contralor Regional lleva a cabo una actuación ilegal, pues no pondera adecuadamente todos los antecedentes jurídicos que debía considerar al momento de tomar su decisión.

Invoca normas relativas a la autonomía universitaria, sosteniendo que el Decreto con Fuerza de Ley nº 1, de 30 de diciembre de 1980, que Fija Normas Sobre Universidades, en su título II (arts. 3º a 8º) se señalan las directrices básicas en torno a la idea central que constituye el concepto de Autonomía Universitaria, y que dicho Decreto se puede ahora observar incluido en el DFL nº 2 de 2010, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley General de Educación nº 20.370 de 2009), el cual, en sus artículos 109 a 113, reconoce también la plena autonomía tanto de las Universidades que existían antes de 1981, como de las creadas por el DFL nº 1 de 1980.

Agrega que particularmente relevante del DFL nº 2 de 2010 es su art. 113, el cual transcribe en su recurso, señalando que la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley 18.575), en su art. 43, inciso 2º, respecto a la Carrera Funcionaria, indica lo siguiente: “Cuando las características de su ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades”, y que el actual Estatuto Administrativo (DFL Nº 29 de 2004, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo), en su art. 162 expresa: “Los funcionarios que ejerzan las profesiones y actividades que, conforme al inciso segundo del artículo 43 de la ley Nº18.575, se regirán por estatutos de carácter especial, serán los siguientes:

a) Académicos de las instituciones de Educación Superior.”

A continuación, cita en lo sustancial y a fin de explicar esta normativa, el artículo 3º del DFL nº 1 de 1980 que señala que: La Universidad es una institución autónoma que goza de libertad académica y que se relaciona con el Estado a través del Ministerio de Educación”, mientras que el artículo 4º inciso 4 –como ya se ha reproducido- señala que la autonomía administrativa “(…)faculta a cada universidad para organizar su funcionamiento de la manera que estime más adecuada de conformidad con sus estatutos y las leyes”. Agrega que reafirma este principio el artículo 8º, el cual dispone que “Las universidades establecerán en sus respectivos estatutos los mecanismos que resguarden debidamente los principios a que se hace referencia en los artículos anteriores”. Añade que igualmente se puede observar reflejado en el DFL nº 2 de 2010, que también reconoce la plena autonomía tanto de las Universidades que existían antes de 1981, como las creadas por el DFL nº 1 de 1980. En consecuencia, señala, los estatutos, las ordenanzas y demás normas administrativas de dichas entidades autónomas, generan un “estatuto especial” de regulación para los académicos; esto es, debido a las particularidades propias de los académicos universitarios, de acuerdo con la legislación vigente, estos se regirán por estatutos especiales, de acuerdo con la normativa propia que posea para estos efectos la respectiva entidad educacional autónoma.

Sostiene que esta referencia a los estatutos nos obliga, a relacionar esta conclusión con el DFL N° 158/1982, Estatuto de la Universidad de La Serena –que se analizará más específicamente en el punto siguiente-, el cual señala en el art. 2º, Nºs 3 y 7, respectivamente: “3. La Universidad podrá, sujeta a las disposiciones de este Estatuto respecto a los funcionarios superiores, contratar personas al servicio de ella, determinar sus remuneraciones y prescribir las condiciones de sus servicios.

7. La Universidad, en virtud de su autonomía, y en conformidad con este Estatuto, puede programar y realizar libremente sus cometidos académicos, administrar y disponer de su patrimonio y organizar su gobierno y estructura en conformidad a sus propias políticas, planes de desarrollo y reglamentos internos”.

Continúa el recurrente señalando que el Estatuto de la ULS está regulado en el DFL 158 de 1982 (última versión de 24 de abril de 1994), respecto del cual transcribe diversas disposiciones, relativas a los fines de la Universidad, y a su cuerpo académico.

Sobre la vinculación entre el antiguo Estatuto Administrativo (DFL 338/1960)6 y el artículo 43 del Estatuto de la ULS, señala que la remisión que hace esta última norma al artículo 389 letra c) del DFL 338/1960, significa que se hacen aplicables a los funcionarios de la ULS los derechos contenidos en el título II, párrafos 18, 19 y 20, aun cuando la norma del artículo 389 letra c) del DFL 338/1960, sólo se refiera a los funcionarios de la Universidad de Chile y de la Universidad Técnica del Estado, y que dicha referencia debe entenderse hecha al párrafo 20, el cual hace expresa mención al tema de las jubilaciones (artículos 110 a 137 del Antiguo Estatuto Administrativo). Reproduce artículos ya derogados del antiguo Estatuto Administrativo.

Sostiene que respecto al tema de las jubilaciones se presenta, asimismo, el asunto de la vinculación entre el actual Estatuto Administrativo y el Estatuto de la ULS, indicando que por carta recibida en el último tiempo por algunos académicos y suscrita por el Director de Recursos Humanos (don nombre reservado), se les solicita hacer llegar a dicha repartición universitaria, certificado de la respectiva AFP en el que conste su situación previsional, a fin de contar con información fidedigna respecto de aquellos funcionarios que, por su edad, se encuentran en condiciones de acogerse, o se hayan acogido, al régimen de pensiones. Misiva que, a su vez, tiene su antecedente en Certificados emitidos por la propia Oficina o Departamento de Personal de la ULS para ser presentados en las AFP por los académicos que se iban a pensionar en dichas instituciones previsionales, en el cual se indican que “de conformidad con lo dispuesto en los artículos 149 y 162 letra a) de la Ley 18.834 de 1989; modificada por el DFL nº 29 publicado en el Diario Oficial del 16 de marzo de 2005 que aprueba el Estatuto Administrativo, los funcionarios Académicos de las instituciones de Educación Superior (…) No se encuentran afectos a esta normativa”.

Agrega que las normas señaladas no se aplican a los académicos de la ULS, y de ahí que, de acuerdo con la propia certificación realizada por su Oficina o Departamento de Personal, no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas en la Universidad de La Serena; es decir, señala, prevalece el estatuto especial regulativo de la ULS, así como las aplicaciones que la propia Universidad ha realizado de él. En consecuencia, como ya se ha dicho, el Estatuto, las ordenanzas y demás normativas administrativas de la ULS, generan un “estatuto especial” de regulación para los académicos, los que, de acuerdo a su rol fundamental dentro de la Universidad y particularidades propias de su actividad, justifican racionalmente la aplicación de un estatuto normativo distinto del resto de los empleados públicos, en general, y del resto de los funcionarios no académicos de la ULS, en particular. De ahí la coherencia normativa y razonabilidad en la actuación realizada por la Oficina Departamento de Personal, al certificar que no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas en la Universidad de La Serena. Agrega que todos estos antecedentes fueron omitidos por Contralor Regional en su informe jurídico.

Luego, el recurrente hace referencia a la Ordenanza que regula el ingreso, nombramiento y expiración de funciones del personal de la ULS, cual es el Decreto nº 3 de 1985, que contiene una regulación de general aplicación, señalando que hay dos cosas que dilucidar a su respecto: por una parte, si se trata de una ordenanza que es un acto administrativo, y, por otra parte, si se puede asimilar a aquellas que emanan de órganos descentralizados.

Agrega que, de acuerdo con la teoría general y las fuentes del Derecho Administrativo, hay que concluir que la ordenanza en cuestión es un acto administrativo con efectos generales y permanentes, no homologable a un reglamento, emanada de un órgano colegiado y que posee atribuciones normativas propias (perteneciente a una institución universitaria autónoma y descentralizada), como es la que ejerció la Junta Directiva de la época, representada por su Rector. En consecuencia, el Estatuto de la ULS menciona a las ordenanzas, como una fuente normativa distinta a los reglamentos, decretos y resoluciones que puede dictar la Universidad; y, más específicamente, cuando ejerce su potestad normativa la Junta Directiva, solo la podrá ejercer mediante la figura de las ordenanzas, como precisamente lo reconoce el propio Decreto nº 3 de 1985.

Luego, el recurso analiza, desde la perspectiva del recurrente, cuáles serían las consecuencias jurídicas que acarrearía considerar la ordenanza en estudio como un acto administrativo, y de qué modo las certificaciones realizadas por la Oficina o Departamento de Personal generan consecuencias jurídicas, que, finalmente, repercutirán en la propia vigencia y aplicabilidad futura de tal ordenanza. En cuanto a la primera consecuencia, habría que circunscribirla a los Certificados emitidos por la Oficina o Departamento de Personal, dependiente del Director de Recursos Humanos de la ULS (art. 6º letra a, del Decreto exento nº 263, de 1º de agosto de 2016, que Aprueba nueva ordenanza que fija normas para la organización y funcionamiento de la Vicerrectoría de Asuntos Económicos y Administrativos, que vino en derogar el Decreto Nº122 de 22 de marzo de 2001 de la Universidad de La Serena y que regulaba esta materia), para ser presentados en las AFP por los académicos que se iban a pensionar en dichas instituciones previsionales, en los cuales, como ya lo mencionáramos, dictaminaba que no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas en la Universidad de La Serena. Es decir, prevalece el estatuto especial regulativo de la ULS, como asimismo las aplicaciones que la propia Universidad ha realizado de él. Plantea en seguida la interrogante de qué acontece con la vigencia del Decreto Nº 3 de 1985, en particular su art. 20 letra d), que establece que la condición de funcionario de la ULS expira por la jubilación, indicando que de conformidad al art. 3º, inciso 2º, de la Ley de Procedimiento Administrativo nº 18.880, “se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. Según la doctrina, a su vez, el acto administrativo es “la expresión o manifestación de voluntad de la Administración de carácter unilateral y tendiente a producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular”. Desde esta perspectiva, lo que ha decidido la Oficina o Departamento de Personal, certificando que no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas en la ULS, se circunscribe a un acto de voluntad unilateral de un órgano administrativo que, dentro del estatuto especial que rige a los académicos, y ejerciendo su poder administrativo, resuelve un caso en concreto produciendo efectos jurídicos obligatorios; generando, en consecuencia, un acto administrativo declarativo o creador de derechos adquiridos legítimamente, en favor de los destinatarios de la decisión. Lo que produce, al mismo tiempo, dos efectos jurídicos de importancia: por una parte, no procedería su revocación por el propio órgano que dio lugar al acto original (art. 61, letra a), Ley 18.880); y, por otra parte, los derechos adquiridos legítimamente (en este caso, los derechos adquiridos por la decisión de que no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas), están amparados por el derecho de propiedad sobre bienes incorporales (derechos), que garantiza el art. 19, nº 24, inciso 1º, de la Constitución Política y que ampara precisamente la Acción de Protección (art 20 Constitución Política). Por lo tanto, agrega, cualquier decisión futura de las autoridades de la Universidad, que se traduzca en la aplicación del Decreto nº 3 de 1985, en particular de su art. 20, letras b (expiración de funciones por declaración de vacancia del cargo) y d (expiración de funciones por jubilación), deben tener necesariamente en cuenta que no pueden revocar lo resuelto por la Oficina o Departamento de Personal y que, además, tiene como límite en su decisión, el respeto de la garantía constitucional del derecho de propiedad sobre bienes incorporales. Cabe recordar, como ya se ha explicado, que el art. 2º, nº 6 (Estatuto de la ULS), prescribe que todas las decisiones jurídico-normativas de la Universidad no pueden ser “contrarias a la Constitución Política del Estado, las leyes de la República y este Estatuto”.

A continuación, plantea el recurrente la interrogando de si es o no aplicable en este caso, el Decreto nº 3 de 1985, en particular su art. 20 letra d), indicando que es un precepto dictado en el año 1985, que a la luz de los hechos prácticos no se ha aplicado y, es más, las propias decisiones de las autoridades universitarias en los últimos años lo han dejado sin efecto, sosteniendo que en su parecer, dicha norma ha sido dejada sin efecto, tanto de un modo abstracto, como en la aplicación en casos concretos, por cuanto la propia normativa de rango legal que ha entrado en vigor con posterioridad a 1985, ha generado una derogación tácita del mismo. En efecto, si tenemos en cuenta el actual precepto del Estatuto Administrativo, art. 149, que distingue las figuras de jubilado, pensionado y el que recibe una renta vitalicia, es mucho más completa que la sola alusión a la figura del “jubilado” de la norma de 1985. Además, la propia Oficina o Departamento de Personal al no hacer aplicable dicho precepto del año 1985 a los académicos de la ULS, demuestra una clara intención de beneficiar a los académicos que están en esa circunstancia, a fin de que puedan permanecer en sus cargos. Además, sostiene, si el término “jubilado” se tuviese que utilizar a la luz del antiguo Estatuto Administrativo (DFL 338 de 1960), se partía del presupuesto de que el académico debía cesar en sus servicios, que no es precisamente el caso de los académicos que se han pensionado y se han mantenido en sus funciones en la ULS. Por otro lado, la Ley de Incentivos al Retiro Universidades Estatales parte del presupuesto de que debe existir una renuncia voluntaria a sus funciones para acogerse a sus beneficios. A contrario sensu, señala, podría deducirse que podían entonces mantenerse en sus cargos indefinidamente, mientras no se acogieran al beneficio del retiro que considera la ley; de ahí que, solo cesaron en sus funciones académicas en la ULS, los funcionarios que recibieron el beneficio del incentivo de dicha ley, al contrario del resto de académicos -pues la Universidad así lo autorizó- que se pensionó y siguió en sus labores y categorías académicas que ya poseían (como lo ha reconocido el Dictamen Nº 1.325 de la CGR, de 13 de enero de 2017, la jerarquía académica que el interesado tuvo en la Universidad se extingue al cesar en el pertinente cargo docente, a contrario sensu, la jerarquía académica no se extingue mientras el cargo docente siga vigente).

Añade que desde el punto de vista de situaciones en concreto, también ha sido dejado sin efecto tal precepto, ya que si se tiene en cuenta el art. 149, del actual Estatuto Administrativo, que la propia Oficina o Departamento de Personal no hace aplicable a los académicos de la ULS, existe una clara intención de beneficiar a los académicos que están en esa circunstancia, lo que tendría en la práctica verdaderos efectos invalidatorios del art. 20, letra d), del Decreto nº 3 de 1985, ya que en la perspectiva actual, dicha norma sería evidentemente “contraria a Derecho”, pues resulta difícil conciliarla con la juridicidad en vigor, lo que haría muy dificultoso “revivir” dicho precepto, claramente contrario a la juridicidad, en el futuro, pues, además, podría generar graves problemas de igualdad ante la ley (art. 19 nº 2, Constitución Política), debiendo la Universidad expresar sólidos fundamentos de razonabilidad –debido a una eventual diferenciación en su aplicación-, de por qué no se aplicó en un determinado período, y por qué ahora se quiere aplicar como causal de expiración de funciones. Ello para nada resultaría lógico, sino más bien se traduciría en eventuales medidas antijurídicas y que, además, generarían discriminaciones arbitrarias, esto es, contrarias a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, generando un claro problema de derechos fundamentales, en donde se daría cabida, también, a la Acción de Protección (art. 20 de la Constitución Política).

En resumen, añade, de lo narrado se derivan dos conclusiones de relevancia: 1) Los académicos pensionados y que siguen en sus labores en la Universidad, se encuentran en una situación jurídica plenamente consolidada y regular, de Derecho y no de hecho o irregular, pues su cargo y categoría académica actual, está refrendada y legitimada por la propia normativa de la ULS y por las decisiones jurídicas que han tomado las autoridades universitarias competentes a lo largo de los años, en donde ha primado el principio rector de la confianza legítima. Confirma ello, además, el hecho que en su mayoría son parte del cuerpo académico regular de la Universidad (en los términos que indica el art. 37 del Estatuto), de ahí que puedan participar -en dicha calidad de académico regular- en la designación o ser designados en los cargos directivos de la ULS (art. 36 del Estatuto); y 2) El Estatuto, las ordenanzas y demás normativas administrativas de la ULS, generan un “estatuto especial” de regulación para los Académicos, los que, de acuerdo con su rol fundamental dentro de la Universidad y las particularidades propias de su actividad, justifican racionalmente la aplicación de un estatuto normativo distinto del resto de los empleados públicos, en general, y del resto de los funcionarios no académicos de la ULS, en particular.

Para resumir, agrega el recurrente, todos estos relevantes elementos jurídicos (dentro de los que se encuentra el certificado emitido por la oficina o departamento de personal) no fueron ponderados en su dictamen por el Contralor Regional, actuando, en consecuencia, de un modo ilegal y antijurídico, y generando un claro contexto de privación, perturbación y amenaza a una serie de derechos fundamentales de los académicos pensionados y que siguen con contrato vigente y de un modo regular con la ULS, sosteniendo que dicho dictamen del Contralor es vinculante y obligatorio a los académicos recurrentes que son funcionarios públicos.

Como segunda causa de ilegalidad, señala el recurso que el dictamen cuestionado no ha respetado el límite que impone la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República en el artículo 6 inciso 3 en relación con los artículos 6º y 7º de la Constitución, porque se ha pronunciado sobre una materia que es por su naturaleza propiamente de carácter litigioso, transcribiendo al efecto la parte final del mismo. Previa cita de jurisprudencia emanada de la Excelentísima Corte Suprema (Rol 17133 – 2014), sostiene que la interpretación que la Excelentísima Corte Suprema ha dado a la frase “que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso” puede resumirse en que la Contraloría no puede intervenir o informar en aquellas materias específicas “en que la ley expresamente indica que deben ser resueltas únicamente por los tribunales”. Pues resulta que el dictamen en cuestión informa sobre materias que son propias de los juzgados laborales. En efecto, el dictamen señala que “…el hecho de que los aludidos ex funcionarios siguieran trabajando de facto…” y más adelante agrega “…es necesario precisar que los principios retributivo y de proscripción del enriquecimiento sin causa no pueden significar el reconocimiento de otros derechos estatutarios a los referidos exfuncionarios, por la inexistencia de un vínculo laboral, tales como el uso de las licencias médicas, promociones, feriados, bonificaciones por retiro voluntario o efectuar cotizaciones previsionales con posterioridad a su cese…”. El dictamen declara que no existe “vínculo laboral” de la Universidad de la Serena con los exfuncionarios. Sin embargo, la existencia del vínculo laboral y todos los derechos y beneficios que ello conlleva, solo pueden ser conocidos por los tribunales laborales. En efecto, el Código del Trabajo en su artículo 1 en sus primeros tres incisos lo siguiente: “Artículo 1.o Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias. Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos”. Señala que, siguiendo la tesis del Dictamen recurrido, a los “exfuncionarios” no les aplica la limitación del inciso segundo del precepto citado, debido a que dejaron de ser funcionarios desde que se pensionaron y por ello, la existencia del vínculo laboral y los derechos y beneficios que ello conlleva, sólo puede ser conocido por el juzgado laboral competente según dispone el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo.

Añade que en resumen, la ilegalidad consiste en informar en un tema que es por su naturaleza propiamente de carácter litigioso y que le está vedado de conformidad a su propia la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República en el artículo 6 inciso 3. En la especie, informó y calificó la situación de los académicos recurrentes, como de exfuncionarios y con vínculo laboral inexistente, lo que implica ir más allá de lo que la ley le permite, asumiendo potestades jurisdiccionales de las que carece y que poseen los juzgados del trabajo, vulnerando incluso el artículo 19 nº 3, inc. 5º de la Carta Fundamental.

En cuanto a la arbitrariedad en el dictamen del Contralor Regional, transcribe la recurrente una parte del Dictamen del mismo: “Ahora bien, precisadas tales consideraciones normativas, se debe consignar que toda la argumentación que sostiene la señora nombre reservado —como también parte de la que esgrime la propia universidad— debe ser desestimada, pues la sola lectura, del referido decreto N° 3, de 1985, de la Universidad de La Serena, deja de manifiesto que dicho instrumento está lejos de haber sido un estatuto propio y especial del estamento académico de dicha casa de estudios superiores, toda vez que, tal como aparece claramente consignado en su epígrafe, sus considerandos y, en general, en su articulado, mediante dicho decreto se pretendería regular el ingreso, nombramiento y expiración de funciones no solo del personal académico de -la universidad, sino de todo su funcionariado, con prescindencia del estamento a que perteneciera”.

Sostiene que del tenor literal de sus artículos 12, 13, 14, 19 y 23, queda en evidencia que la mayoría de las normas de aquel instrumento eran de aplicación general para todo el personal y que solo en casos específicos se reguló expresamente, de modo especial, la situación de los académicos. Por ende, añade, no podría realmente sostenerse —como aduce la señora nombre reservado— que los catedráticos gozaban de un estatuto especial, por cuanto muy pocas normas del referido decreto N° 3, de 1985, eran verdaderamente propias y exclusivas de dicho estamento, dentro de las que no se encontraban, por cierto, las referidas a la expiración de funciones, aspecto que dicho cuerpo normativo reguló en forma común para todo el personal universitario.”

Señala que el razonamiento esgrimido por el Contralor Regional parece antojadizo y sesgado. El hecho de que el Decreto Nº 3 de 1985 no esté dirigido en forma exclusiva a los académicos, no puede quitar que existan normas específicas para ellos y otras aplicables a otros funcionarios (pero también a los académicos). Este conjunto de normas (las que se aplican exclusivamente a los académicos y aquellas que son más amplias) constituyen precisamente un estatuto especial para estos, como ya se ha explicado. En concreto, el estatuto especial de los académicos de la Universidad de la Serena está constituido por a.- Las normas específicas del Decreto nº 3 de 1985 para los académicos son los artículos 3 letra f), 5 letra c), d), 6, 12 inciso 2, 13, 15, 19 y 23 letra c) (esta última norma es respecto de la renuncia); b.- Las normas generales del Decreto nº 3 de 1985 (aplicables también a otros funcionarios y a los académicos).

c.- Certificados emitidos por la Oficina o Departamento de Personal, dependiente del Director de Recursos Humanos de la ULS (art. 6º letra a, del Decreto exento nº 263, de 1º de agosto de 2016, que Aprueba nueva ordenanza que fija normas para la organización y funcionamiento de la Vicerrectoría de Asuntos Económicos y Administrativos, que vino en derogar el Decreto Nº122 de 22 de marzo de 2001 de la Universidad de La Serena y que regulaba esta materia), para ser presentados en las AFP por los académicos que se iban a pensionar en dichas instituciones previsionales, en los cuales, dictaminaba que no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas en la Universidad de La Serena.

A continuación, el recurrente cita pasajes del dictamen, y que en su concepto evidencian la arbitrariedad que denuncia, en la cual se cita jurisprudencia administrativa, específicamente el N° 19.306, de 1991, sosteniendo el recurrente que dicha cita ha sido parcial, errada y acomodaticia.

Agrega que el Decreto Nº 3 de 1985, en particular su art. 20 letra d), establece que la condición de funcionario de la ULS expira por la jubilación, expresión referida al antiguo Estatuto Administrativo y Antiguo Sistema Previsional, y dejaría fuera la situación de aquellos funcionarios que se incorporaron, o se incorporarían en el futuro, al Nuevo Sistema Previsional (esto es, aquellos que obtendrían una pensión de vejez, invalidez o renta vitalicia), ya que el sistema de AFP ya se encontraba en vigor desde el año 1981, ya que, de haberlos querido considerar, ello se habría podido hacer en virtud de la autonomía universitaria de que gozaba y goza la Universidad de la Serena, y a la que se ha hecho referencia en el presente recurso. Sin embargo, no se hizo y por ello, sería posible concluir que dicho Decreto N°3 de 1985, en su artículo 20 letra d), no es aplicable a aquellos académicos adscritos al Nuevo Sistema Previsional del DL 3.500 (los recurrentes), pero advierte que con la entrada en vigor del nuevo Estatuto Administrativo, en particular el artículo 149, se ha derogado tácitamente el artículo 20 letra d) del El Decreto Nº 3 de 1985.

Agrega que este actuar arbitrario que atribuye al Contralor Regional, se manifiesta también en dos asuntos: por una parte, ha quedado en evidencia que los encuentros previos a la decisión definitiva del Contralor Regional (reuniones con los encargados jurídicos de la ULS), no resultan fáciles circunscribirlos dentro de las atribuciones específicas que establece la Resolución 1002/2011, ya que estas reuniones buscaban, más bien, resolver consultas jurídicas, lo que no correspondía, ya que debían de haberse enmarcado dentro de la atribución específica de la letra a) del art. 9º, esto es, la emisión formal de dictámenes y no del modo informal que se hizo previamente; y por otra parte, el Contralor Regional y como se desprende del tenor mismo del dictamen, más que resolver una consulta jurídica (como debe ser el objetivo de todos los dictámenes), se centra, especialmente, en rebatir sesgadamente los argumentos resumidos que contiene la Minuta presentada por la académica en su solicitud. Todo ello configura un actuar voluntarista y carente de racionalidad elemental.

En resumen, señala el recurrente, la arbitrariedad se manifiesta en lo siguiente: primero, la negativa antojadiza a considerar que existe un estatuto especial para los académicos de la Universidad de la Serena; segundo, la torcida utilización de los dictámenes citados, sacándolos de contexto y acomodándolos a su conveniencia. Tercero, las reuniones informales de asesoría jurídica que efectuó el Contralor Regional hacia la Universidad; y finalmente, en centrarse en rebatir los argumentos de la minuta acompañada por la señora nombre reservado, más que en resolver una consulta jurídica de la Universidad de la Serena.

En cuanto a las garantías constitucionales agraviadas, sostiene el recurso que las acciones ilegales y arbitrarias narradas (nexo causal) traen como consecuencia el agravio (privación, perturbación y amenaza, respectivamente) del legítimo ejercicio de varios derechos fundamentales de los recurrentes, agregando que de la situación jurídica de Derecho y regular que poseen los académicos pensionados y actualmente con contrato vigente en la ULS, se desprenden una serie de derechos fundamentales que garantizan su estabilidad y permanencia en sus cargos, como asimismo le aseguran un trato igualitario por la normativa que se les aplica. Por una parte, los derechos adquiridos legítimamente (en este caso, los derechos adquiridos por la decisión de la propia Universidad de que no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas), están amparados por el derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales (derechos), que garantiza el art. 19, nº 24, inciso 1º, de la Constitución Política y que ampara la Acción de Protección (art 20 Constitución Política), como asimismo todas las remuneraciones y beneficios que hayan percibido durante la vigencia de su contrato con la ULS; es decir, la decisión que plasma el Contralor Regional en el dictamen irradia a “cuestiones de carácter patrimonial asociadas a la situación analizada” (como lo señala expresamente en su página 5), lo que claramente amenaza y perturba el legítimo ejercicio del derecho de propiedad de los académicos agraviados. Por otra parte, sería muy gravoso que el dictamen le haga aplicable, “por el solo ministerio de la ley”, a estos académicos la causal de expiración de funciones “desde el momento que obtuvieron su respectiva pensión de jubilación” (página 4), pues ello podría generar graves problemas de desigualdad en el trato, ya que resultaría difícil de explicar racionalmente a estos académicos, porque no se les aplicó estas causales de cesación de funciones una vez pensionados –primando el principio de confianza legítima de la Universidad hacia estos funcionarios-, y, al contrario, por qué ahora sí se les podría aplicar como causal de expiración de sus cargos, especialmente delicado es este asunto, si el fundamento último de la diferenciación de trato es la edad de los académicos. Ello para nada resultaría lógico, sino más bien se traduciría en eventuales medidas antijurídicas y que, además, generarían discriminaciones arbitrarias, esto es, contrarias a la garantía constitucional de igualdad ante la ley (art. 19, nº 2, de la Constitución). Si bien en los anteriores agravios de derechos constitucionales se fundamentaron en base a la “perturbación y amenaza”, también es posible constatar en el dictamen recurrido una clara “privación” del derecho fundamental a que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales”, garantizado en el art. 19 , nº 3, inc. 5º, y amparado por la Acción de Protección, derecho que, sostiene, ha sido conculcado de las siguientes formas: a.- El Dictamen cuestionado ha calificado la situación de los académicos recurrentes, como de exfuncionarios y con vínculo laboral inexistente, lo que implica asumir potestades jurisdiccionales propias de los juzgados del trabajo, ya que el Contralor Regional al pronunciarse de esta forma se erigió como una “comisión especial”, expresamente prohibida por la Constitución. Además, señala, el pronunciamiento emitido, no habría tomado en cuenta el Certificado emitido por la Oficina o Departamento de Personal de la Universidad, acto administrativo, que ha producido sus efectos, generando derechos que han ingresado al patrimonio de sus destinatarios (los recurrentes) y ello se vincula con un asunto que por su naturaleza es de carácter litigioso, de competencia privativa de los tribunales de justicia. En otras palabras, si un determinado acto produce sus efectos, genera un estado de cosas de manera que tal situación sólo puede ser modificada en el marco de un debido proceso, y no por autoridades que no han sido dotadas de jurisdicción, tal como lo garantiza expresamente el inciso 5° del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución Política; y b.- Por último, se ha señalado que se realizaron dos reuniones entre el Contralor Regional, el Contralor Interno de la ULS y su asesor jurídico donde se preparó una estrategia e hizo un prejuzgamiento de la situación de los recurrentes. En otras palabras, estas dos reuniones constituyen verdaderas “comisiones especiales”, expresamente prohibidas por nuestra Carta Fundamental.

Concluye solicitando se acoja la acción constitucional deducida, y se ordenen todas las medidas que sean conducentes a la efectiva y oportuna tutela de los derechos agraviados, con costas del recurso. Especialmente solicita acoger la acción, resolviendo en definitiva dejar sin efecto el dictamen nº 05098, de fecha 23 de agosto de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo.

Con fecha 18 de agosto de 2017, informa la recurrida, Contraloría Regional de Coquimbo, sosteniendo que el recurso de autos ha sido deducido en contra de dicha Entidad Fiscalizadora por haber emitido el oficio N° 5.098, de 2017, que concluyó, en lo que interesa, que resultaba improcedente que los académicos de aquella casa de estudios, que se hubieran pensionado bajo el régimen previsional del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, siguieran trabajando ininterrumpidamente después de ello, pues la obtención de dicha pensión importaba una causal de cesación de funciones que operaba por el solo ministerio de la ley, motivo por el cual resultaba procedente –como indicaba esa casa de estudios superiores— que se pusiese término a aquella situación anómala mediante la dictación de un acto administrativo de efectos meramente declarativos. Ello, sin perjuicio de instruírsele igualmente a la mencionada universidad acerca de la necesidad de indagar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren estar comprometidas.

Previa reseña de los antecedentes del recurso, sostiene, como primera cuestión que el asunto de que trata la acción intentada es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, puesto que, de la sola lectura del libelo se colige que el actor pretende plantear una controversia sobre la base de determinadas argumentaciones e interpretaciones propias, que sustenta en relación con la normativa referente a la materia que interesa, para impugnar el oficio emitido por la recurrida, y lograr que se emita un pronunciamiento sobre el supuesto derecho de sus representados a seguir en sus cargos públicos indefinidamente, pese a haberse ya pensionado, como se ha dicho, bajo el régimen previsional del decreto ley N° 3.500, de 1980, cuestión que, a juicio del informante, resulta absolutamente ajena a la finalidad del recurso de protección.

Agrega que, en tal sentido, es preciso recordar que la acción de autos fue establecida como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos fundamentales, pero no como una vía para solicitar que se determine el sentido y alcance de una preceptiva determinada, ni tampoco como una instancia de declaración de derechos, como parece entenderlo el recurrente.

Sostiene que del escrito del recurso deducido en autos, consta que el actor no procura la pronta cautela de derechos constitucionales de sus representados que estima conculcados, sino que persigue que la Corte de Apelaciones determine el sentido y alcance de la normativa relativa a las consecuencias jurídicas de la obtención de una pensión conforme el régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, por parte del estamento académico de la Universidad de La Serena, ello por el simple hecho de no compartir el recurrente los criterios e interpretaciones legales efectuadas por la Contraloría Regional en el ejercicio de las funciones que le asigna la ley y la Carta Fundamental, materia que, como puede observarse, es absolutamente ajena a la naturaleza cautelar de la acción intentada.

Añade que la improcedencia de esta vía para impugnar controversias interpretativas ha sido reiterada por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, citando algunos fallos, por lo que el recurso intentado no puede prosperar, pues no está destinado a dirimir diferencias de interpretación de la normativa atingente ni a la declaración de derechos que una de las partes afirma tener, como sucede en la especie.

Asimismo, sostiene la recurrida la ausencia de ilegalidad y/o arbitrariedad, señalando que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha sostenido que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse, supuesto que no concurre en la especie, y que es arbitrario cuando ha existido un quebrantamiento del proceso racional en la acción u omisión, falta de proporción de los medios empleados y el fin a obtener, o ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la actuación u omisión recurrida, lo que no habría ocurrido en este caso, pues dicho Organismo Regional de Control, al emitir el oficio impugnado en autos, sólo se ha limitado a ejercer las facultades y cumplir con las funciones que le corresponden de acuerdo con la Carta Fundamental y la ley N° 10.336.

Añade que el artículo 98 de la Constitución Política de la República señala que la Contraloría General es un organismo autónomo que ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades, llevará la contabilidad general de la Nación y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

Agrega que, por su parte, la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, prescribe en sus artículos 5°, 6° y 9°, en lo que interesa, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes sobre los asuntos que se relacionen, entre otros aspectos, con el derecho a sueldos, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el estatuto administrativo y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización —como ocurre con las universidades públicas— para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que las rigen.

Sostiene que la facultad de dicha Entidad Fiscalizadora de emitir dictámenes en materia como la discutida emana de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y de la mencionada ley N° 10.336, en sus artículos 5°, 6° y 9°, facultades que le fueron delegadas a las Contralorías Regionales por el Contralor General mediante su resolución N° 1.002, de 2011, y que en el ejercicio de las atribuciones y deberes anotados, la recurrida emitió el acto recurrido por esta vía, sin que sea posible advertir cuál sería la supuesta ilegalidad que le afecta.

Sostiene que tampoco corresponde considerar el oficio recurrido como arbitrario, toda vez que las conclusiones de ese acto administrativo no se derivan de un mero capricho o arbitrio, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, y que en tal sentido no puede calificarse el acto impugnado como arbitrario, ya que no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón, puesto que fue expedido por la Contraloría Regional en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, a partir de una solicitud expresa de la referida casa de estudios superiores y de la mencionada académica, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de este Órgano de Control.

Señala que, dado que la actuación contra la cual se recurre no es bajo ningún concepto caprichosa, no motivada, irreflexiva ni menos ilegal, y que la acción cautelar busca impugnar acciones ilegítimas, que no se encuentren ajustadas al ordenamiento jurídico aplicable, cuyo no es el caso, cabe concluir que el recurso de autos debe ser rechazado.

Por otra parte, sostiene la informante que no resulta aplicable en la especie la prohibición de intervención de esta Contraloría General, prevista en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, puesto que el recurso de protección de autos señala que dicha Entidad Fiscalizadora habría actuado ilegalmente por cuanto, de conformidad con el citado artículo 6° inciso tercero de la ley N° 10.336, carecería de competencia para pronunciarse acerca de asuntos de naturaleza litigiosa, carácter que, según el actor, tendría la materia ventilada en autos, habida cuenta que, según su parecer, el Organismo de Control, el emitir su oficio N° 5.098, de 2016, habría informado sobre un asunto de competencia de los Tribunales del Trabajo, como es la existencia de un vínculo laboral y todos los derechos y beneficios que ello conlleva.

Al respecto, reitera la recurrida que no hizo sino actuar dentro del ámbito de su competencia, siendo menester precisar que la prohibición contenida en el mencionado artículo 6° inciso tercero de la ley N° 10.336, que impide a la Entidad Fiscalizadora intervenir o informar en asuntos “que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia”, no afecta la situación materia del recurso de protección deducido, por cuanto dicha prohibición debe entenderse necesariamente que se refiere solo a materias específicas que están siendo discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la ley expresamente indica que deben ser resueltas únicamente por los tribunales de justicia, como acontece, por ejemplo, en materia de reclamo del monto provisional de una expropiación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del decreto ley N° 2.186, que entrega a los tribunales la determinación definitiva del monto y en que la Contraloría no podría informar frente a un reclamo de un expropiado, por ser un asunto “propiamente de carácter litigioso”, sin perjuicio incluso en este caso de las facultades de fiscalización que no corresponden a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría.

Sostiene que la Contraloría tiene facultades para vigilar el cumplimiento de las disposiciones aplicables a los servicios sobre los cuales –con arreglo al ordenamiento jurídico— le corresponde ejercer el control de juridicidad, materia que no es propiamente litigiosa por su naturaleza, razón por la cual solo puede verse privado de ejercer sus atribuciones al respecto si el fondo del asunto específico debatido se encuentra en conocimiento de los Tribunales de Justicia o si éstos han dictado un fallo que resuelva el caso, lo que no ha acontecido en la especie, y que entender lo contrario conduciría al absurdo de considerar que la Contraloría General no podría pronunciarse acerca de ningún asunto en que exista una discordancia o disputa, aunque esta no haya sido sometida al conocimiento de los Tribunales, en cuyo contexto el control de juridicidad que por mandato de la Constitución y de la ley le corresponde desarrollar no podría cumplirse tanto en lo referente a la emisión de dictámenes como en las labores concretas de fiscalización.

En cuanto al fondo del asunto planteado, sostiene el informe que resulta claro que en la Universidad de La Serena se produjo un hecho anómalo e irregular respecto de cierto grupo de académicos que, pese a haberse pensionado en base al régimen previsional del decreto ley N° 3.500, de 1980 —y a haber, por ende, cesado en sus cargos a partir de ese momento por el solo ministerio de la ley— siguieron ejerciendo sus funciones de manera ininterrumpida hasta el día de hoy, como si nunca hubieren incurrido en dicha causal de cese; que dicha situación irregular, según lo informó la asesoría jurídica de esa casa de estudios superiores en la presentación que efectuó ante la Contraloría Regional (y que dio origen al mentado oficio N° 5.098, de 2017), tuvo su génesis en un error en que incurrió la universidad, en cuanto a haber estimado que los conceptos de “jubilación” y de “pensión”, en materia de cese de funciones, eran diferentes, lo que, sumado al hecho de una supuesta ausencia de comunicación por parte de las respectivas Administradoras de Fondos de Pensiones hacia la universidad, respecto a la fecha del devengamiento de las correspondientes pensiones, habría permitido que los académicos que se pensionaban conforme al anotado régimen previsional, siguieran desempeñando sus cargos, no obstante la evidente causal legal de cese que había operado a su respecto; que, de acuerdo con lo manifestado por la referida asesoría jurídica, atendido que, conforme lo dispuesto en el artículo 162, letra a) de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, a los académicos de las instituciones de educación superior les resultan aplicables sus estatutos especiales, tratándose del cese de funciones no podía aplicárseles directamente la norma contenida en el artículo 146, letra b), de la misma ley N° 18.834, que establece que el funcionario cesará en su cargo “por la obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público”, toda vez que la normativa aplicable era el artículo 20 del decreto universitario N° 3, de 1985, sobre Ordenanza que Regula el Ingreso, Nombramiento y Expiración de Funciones del Personal de la Universidad de la Serena —que, según estimaban, constituía el estatuto especial del estamento docente— que no contemplaba, dentro de las causales de cese, la obtención de una “pensión”, sino solamente la “jubilación”, puesto que expresamente prescribía que “la condición de funcionario de la Universidad expirará por alguna de las siguientes casuales: a) Por la aceptación de renuncia. b) Por la declaración de vacancia del cargo. c) Por destitución. d) Por la Jubilación. e) Por término del periodo por el cual fue nombrado. f) Por supresión o fusión del cargo que servía. g) Por fallecimiento.”

Añade que, aquella supuesta dicotomía conceptual, sumada, como se dijo, a la presunta falta de notificación por parte de las respectivas administradoras de fondos de pensiones, habría motivado a la universidad a entender que el hecho de que sus académicos obtuviesen una “pensión” conforme al régimen previsional del decreto ley N° 3.500 no importaba, como consecuencia necesaria, su cesación de funciones, de manera que no existía impedimento para que sus profesores pensionados siguiesen trabajando ininterrumpida e indefinidamente.

Sostiene que, en tal contexto, y una vez que la recurrida tomó conocimiento de aquella situación, fue emitido el mencionado oficio N° 5.098, de 2017, el cual, tal como ya se ha manifestado, no hizo sino informar al tenor del requerimiento formulado por aquella casa de estudios superiores y de doña nombre reservado, aplicando la jurisprudencia administrativa existente sobre la materia, y que en dicho oficio N° 5.098, de 2017, se manifestó que, aun admitiéndose que el mencionado decreto universitario N° 3, de 1985, fuere efectivamente el estatuto especial de los académicos de la Universidad de La Serena, no podía estimarse —como erróneamente lo venía haciendo esa universidad— que la obtención, por parte de aquel estamento, de una pensión conforme al régimen previsional del decreto ley N° 3.500 resultase compatible con el desempeño indefinido de dichos cargos públicos, para cuyo efecto se argumentó, de acuerdo con el dictamen N° 19.306, de 1991, que los estatutos especiales que pueden dictar las instituciones de educación superior deben respetar las normas del título II de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, entre las que se encuentra el actual artículo 146 de dicha ley, que expresamente señala que el personal de las entidades públicas regidas por esa ley gozará de estabilidad en el empleo y solo podrá cesar en él, entre otras causales, por jubilación, concepto que, de acuerdo con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.200, de 1993, resulta completamente equivalente con el de las pensiones otorgadas conforme al precitado decreto ley N° 3.500, de 1980.

Agrega que, precisado entonces que para los efectos anotados los conceptos de pensión y jubilación resultan enteramente sinónimos, es necesario puntualizar que el aludido oficio N° 5.098, de 2017, fue claro al consignar que, pese a que el cese de funciones de que se trata había operado por el solo ministerio de la ley a partir del día en que los respectivos académicos comenzaron a percibir la franquicia previsional, no correspondía el reintegro de las remuneraciones percibidas por aquellos luego de la data en que obtuviera su pensión, en la medida que se tratara de servicios efectivamente prestados, porque de lo contrario se produciría un inadmisible enriquecimiento sin causa en favor de la Administración, pero que lo anterior no puede significar, como pretende el recurrente, que aquel error de la Administración haya generado en favor de aquellos docentes el derecho a perpetuarse indefinidamente en sus cargos, pues, tal como ya se ha señalado, ha sido el propio legislador quien ha resuelto que la obtención de una pensión o jubilación importa el cese inmediato de funciones de los empleados públicos, y que ello resulta tan claro que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N°16.581, de 1999, ha sostenido que incluso a pesar de que la administradora de fondos de pensiones respectiva no hubiere cumplido con la obligación de notificar al empleador de haber otorgado la correspondiente franquicia —que es, precisamente, lo que, según alega la universidad, habría ocurrido en la especie— se debe entender que los funcionarios quedaron separados de sus cargos desde el día en que empezaron a recibir la respectiva pensión, y que es por ello que la jurisprudencia administrativa siempre ha sostenido que, en tales casos, el acto administrativo que se dicte poniéndole término a la relación laboral tiene solo un efecto declarativo, destinado a precisar la fecha en que ocurrió la desvinculación del empleado, tal como también se precisó en el oficio impugnado.

Añade que, por otra parte, es necesario igualmente precisar que el tantas veces aludido decreto universitario N° 3, de 1985, pese a su denominación —esto es, Ordenanza que Regula el Ingreso, Nombramiento y Expiración de Funciones del Personal de la Universidad de la Serena— no participa verdaderamente de la naturaleza jurídica de una ordenanza sino que es propiamente un reglamento, de manera que su mencionado artículo 20, letra d), debe entenderse en los mismos términos que el citado artículo 146, letra b) del Estatuto Administrativo, debiendo ajustarse aquel a este último, motivo por el cual es preciso entender que jubilación y pensión son, para estos efectos, sinónimos, tal como ya se manifestó.

Concluyendo, sostiene la recurrida que, atendidas las consideraciones expuestas, debe tenerse presente que el cese de funciones de que reclama el actor no puede estimarse que sea consecuencia de una decisión administrativa de dicha Entidad Fiscalizadora, pues, como se ha señalado, se trata de desvinculaciones que operaron de pleno derecho, desde el momento en que los académicos interesados obtuvieron sus respectivas pensiones.

En cuanto a las garantías constitucionales supuestamente vulneradas, en cuanto al derecho contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, indica el informe que la Excma. Corte Suprema ha señalado que la igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias de grupo, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional; que, asimismo, interpretando el sentido y alcance de esta garantía, el citado Tribunal Superior de Justicia ha expresado que por discriminación arbitraria debe entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga una justificación racional o razonable, y que, siendo ello así, no se divisa cómo a través de la emisión del oficio N° 5.098, de 2017, la Contraloría Regional pudiera haber establecido diferencias arbitrarias en contra de los representados del recurrente, ni se comprende cómo aquel pronunciamiento podría amenazar, privar o perturbar el legítimo ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, toda vez que por su intermedio solo se ejercieron las facultades con que cuenta esta Entidad de Control conforme a la normativa legal y constitucionalmente vigente.

Sostiene que es oportuno anotar que el recurrente plantea a este respecto que con la emisión del citado oficio N° 5.098, de 2017, se habría conculcado el derecho a la igualdad de trato de sus representados, empleándose como elemento diferenciador la edad de estos académicos, motivo por el cual se trataría de un acto discriminatorio, y que al respecto, se debe reiterar que en el presente caso, el Organismo de Control no ha infringido la garantía constitucional que invoca el actor, puesto que la facultad de dicha Entidad Fiscalizadora de informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo es ejercida en iguales términos respecto de todos los funcionarios e instituciones públicas que se encuentren en la misma situación, de tal modo que mal se puede suponer que el cumplimiento de este deber legal haya significado un tratamiento discriminatorio respecto de los mencionados académicos, de modo que haber resuelto esta Contraloría Regional de un modo distinto el asunto planteado sí que habría configurado una infracción a la garantía de igualdad ante la ley.

En cuanto al derecho contemplado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política, sostiene la recurrida que la alegación de que se trata debe igualmente ser rechazada, toda vez que la Entidad Fiscalizadora al emitir el oficio recurrido no ha efectuado una labor de juzgamiento, sino que sólo ha hecho uso de las potestades que la Constitución Política y su Ley Orgánica le confieren, interpretando y aplicando la normativa y la jurisprudencia administrativa vigentes; que no se advierte cómo podría considerarse a dicho Órgano de Control una comisión especial de aquellas a que alude el indicado artículo 19 N° 3, inciso quinto, ya que esta Entidad Fiscalizadora es un órgano administrativo, permanente y regular, cuyo actuar y existencia se rige por el ordenamiento jurídico vigente y en el ejercicio de sus funciones no ejerce jurisdicción ni actúa como tribunal, sino que con ello sólo cumple con su deber de fiscalización de los órganos de la Administración del Estado, que se efectúa en sede administrativa.

Añade que debe recalcarse que interpretar una norma y juzgar no son sinónimos, pues si así llegara a estimarse, derivaría en que serían inconstitucionales todas las leyes que han conferido expresamente a ciertos órganos administrativos la facultad de interpretar la normativa que resulta atingente al ejercicio de sus facultades, alegación que, en todo caso, excedería los márgenes de la acción cautelar deducida.

Reitera que en la situación analizada no ha concurrido el deber de abstenerse de intervenir en la materia, por cuanto dicha prohibición, regulada en el artículo 6° inciso tercero de la ley N° 10.336, sólo opera tratándose de casos que por su naturaleza revisten el carácter de litigiosos, esto es, existiendo asuntos particulares sobre los cuales se haya requerido un pronunciamiento de este Organismo Contralor, se estén ventilando o hayan sido conocidos por los juzgados competentes.

En cuanto al derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 del de la Constitución Política, que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, señala la recurrida que si bien el citado artículo de la Carta Fundamental reconoce a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y que esta acción cautelar no solo tutela el derecho de propiedad propiamente tal, sino que también los atributos y facultades esenciales del dominio, no se aprecia cómo el oficio impugnado haya podido privar, perturbar o amenazar un supuesto derecho de propiedad sobre los respectivos cargos docentes.

Añade que, si bien el citado artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental reconoce a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”, para contar con esa protección constitucional es necesario que el derecho reclamado ingrese válidamente al patrimonio del afectado, lo que no ocurrió en la especie, toda vez que la supuesta compatibilidad alegada por el recurrente no es tal, habida cuenta que, tal como se ha sostenido, el cese de funciones de los académicos de que se trata operó por el solo ministerio de la ley, una vez obtenidas sus respectivas pensiones, motivo por el cual, a partir de dicho momento, sólo han podido ser considerados funcionarios de hecho, situación que no puede estimarse merecedora de amparo conforme a la comentada garantía constitucional, y cita al efecto jurisprudencia, por lo que es dable concluir que, no existiendo derecho de propiedad sobre la función pública, no es posible ampararla por medio de la garantía establecida en el artículo 19 N° 24 de la Ley Suprema, como pretende el actor.

Concluye solicitando se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos.

Finalmente, informa también don nombre reservado, en representación convencional de la Universidad de La Serena, solicitando el rechazo de la acción de protección, por cuanto a su juicio, no se cumplen con los requisitos exigidos por el texto de la Constitución, en su artículo 20, como tampoco las normas del Auto Acordado N°94​/2015, de la Excma. Corte Suprema, de fecha 17 de julio de 2015, respecto del Oficio N°05098, de fecha 23 de agosto de 2017, emanado de la Contraloría Regional de Coquimbo, el cual determinó que resultó totalmente improcedente que funcionarios de la Universidad de La Serena continuaran trabajando después de su expiración de funciones por la obtención de una pensión de jubilación.

Sostiene que, al mismo tiempo, no se advierte un actuar ilegal ni arbitrario por parte de dicho Órgano de Control y que provoque perturbación o amenaza alguna a las garantías constitucionales que se citan en dicho libelo relativas al mencionado Oficio N°05098.

Como antecedentes de hecho, refiere el informante que a comienzos del mes de mayo del año 2017, fue consultado por un Directivo Superior sobre la aplicabilidad del, entonces, proyecto de Ley de Incentivo al Retiro (hoy Ley N°21.043, de 8 de noviembre de 2017) para Académicos, Directivos y profesionales no académicos. Lo anterior por cuanto quien consultaba se encontraba en situación de pensionado, desde el mes de julio de 2016. Frente a la información proporcionada, se le hace presente que se encontrarían en idéntica situación un número importante de académicos, incluso muchos de ellos, hace décadas.

Estos antecedentes se pusieron en conocimiento del Contralor Interno de la Institución, iniciándose una investigación administrativa para recabar información respecto de los posibles casos de personal en situación de jubilación, la que fue entregada a la Contraloría Regional de Coquimbo y la Superintendencia de Pensiones.

Agrega que la Contraloría Regional tomó conocimiento de ello en 2 reuniones realizadas en sus dependencias, con fecha 19 de mayo y 13 de junio del presente año, en presencia del Contralor Regional y del Jefe del Departamento Jurídico de la misma y a la cual asistió el Contralor Interno y el suscrito, reuniones que sostiene, se efectuaron conforme lo contempla la legislación vigente (Ley N°20.730), esto es vía plataforma electrónica del órgano público, indicando quiénes concurrirán, las materias a tratar y quedando evidencia de tal cita en la agenda de la autoridad regional mencionada.

En síntesis, señala que el hallazgo consistía en la existencia de un conjunto de funcionarios de la Universidad de La Serena (académicos, no académicos, Directivos Superiores y Decanos) que pese a haberse jubilado en el sistema de pensiones contemplado en el D.L. N°3.500, de 1981, y que habiéndose acogido a cualquiera de las modalidades que dicha normativa legal prevé, continuaron prestando servicios en dicha institución pública ininterrumpidamente, no obstante existir sobre ellos una causal legal de cese de funciones, la cual habría operado por el solo ministerio de la ley, desde la fecha en que comenzaron a recibir dicha pensión.

Añade que con fecha 23 de junio de 2017, la Universidad mediante Oficio N°075/2017, formuló a la Contraloría Regional de Coquimbo una serie de consultas sobre materias que indicaba, relativas al hallazgo mencionado, la cual mediante Oficio N°05098, de fecha 23 de agosto de 2017, se pronunció indicando fundamentalmente 3 órdenes: 1°.- Dictar, a la brevedad, un acto administrativo formal cuyos efectos serán meramente declarativos, por cuanto el cese de funciones operó de pleno derecho, una vez obtenidas las pensiones de jubilación; 2°.- Instruir un sumario administrativo destinado a perseguir las responsabilidades administrativas de todos quienes hayan permitido que tal circunstancia descrita se haya producido y ésta se haya extendido en el tiempo, tomando en consideración, en especial los plazos de prescripción; y 3.- verificar, caso a caso y en detalle, los recursos pecuniarios pagados indebidamente a los exfuncionarios que se encontraban en la situación latamente analizada, con el propósito de que se realicen las gestiones necesarias para el reintegro de los beneficios, concediendo para dicho efecto un plazo de 60 días, contado desde la recepción del citado Oficio.

En cuanto al fondo del recurso, se refiere el informante, en primer lugar, a la competencia de la Contraloría Regional de Coquimbo para emitir pronunciamientos jurídicos, materia de la acción de protección que se analiza, indicando sobre el punto, que la recurrente sostiene y, por lo mismo, constituye un hecho no rebatido, que la Contraloría Regional tiene, merced a lo dispuesto en los artículos 98 de la Constitución Política de la República, 5, 6 y 9 de la Ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República y Resolución N°1002, de 2011, la potestad de emitir dictámenes, lo que explica el por qué la Universidad de La Serena, en tanto servicio público, perteneciente a la Administración del Estado, ha hecho una consulta jurídica sobre materias relativas a la situación que afectarían a un grupo de funcionarios de la misma institución que habiéndose jubilado continuaron ininterrumpidamente prestando servicios en dicha institución. Se agrega a lo anterior, el hecho que quienes concurrieron a las reuniones que se detallaron más arriba, fueron el Contralor Interno y el Abogado de Asesoría Jurídica de la Casa de Estudios, los que por mandato legal, según lo disponen los artículos 18 y 19 de la Ley N°10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, tienen una dependencia técnica de la citada Contraloría, lo que dista mucho de lo insinuado por los recurrentes en el sentido que habría existido un ardid y/o confabulación entre la citada Contraloría Regional y la Universidad en este punto.

En cuanto a la ilegalidad y de arbitrariedad, señala el informe que es difícil tener certeza respecto a qué parte del actuar del Contralor Regional plasmado en su Oficio N°05098, denota ilegalidad o arbitrariedad, requisitos de toda acción de protección. Señala que la página 10 del libelo, plantea una primera causal de ilegalidad, basada en no haber considerado en el análisis hecho por dicha Contraloría al documento denominado por el recurrente Minuta, que al decir del recurrente, "es un resumen de un Informe en Derecho" elaborado por los abogados patrocinantes de la Acción de Protección, como tampoco al certificado emitido por la Oficina de Personal de la Universidad, y que también considera como ilegal la calificación hecha por dicho Órgano de Control, en el sentido que el Decreto N°3, de 1985, Ordenanza que regula el ingreso, permanencia y expiración de funciones en la Universidad, no es un estatuto especial de aquellos a los que se hace referencia en el artículo 43 del D.F.L. N1-19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, agregando que llama la atención que para justificar los reproches de ilegalidad que el recurrente cree ver en el obrar del Contralor Regional, reconozca que los académicos de la Universidad son empleados públicos, a los cuales se les aplica, en consecuencia, las normas legales que rigen a tales empleos y a quienes los sirven.

Señala que un segundo grupo de normas vulneradas y que, por tanto, denotan un actuar ilegal por parte de la Contraloría, son aquellas que se encuentran contenidas en el artículo 6 inciso tercero de la Ley N°10.336, que prohíben al Órgano de Control "intervenir o informar sobre asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia", acompañando jurisprudencia relativamente reciente, emanada de la Excma. Corte Suprema, la cual da cuenta en dicha resolución citada de un punto que va en dirección opuesta a lo señalado por la recurrente, por cuanto el fallo aludido interpreta y aclara dicha expresión del artículo 6° de la norma legal citada, esto es, "intervenir o informar sobre asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia", señalando la Corte que "dicha prohibición debe entenderse necesariamente que se refiere sólo materias específicas que están siendo discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la: ley expresamente indica que deban ser resueltas únicamente por los tribunales". Por lo tanto, señala la recurrida, con apoyo a lo citado en la jurisprudencia seleccionada por el recurrente, la Corte Suprema aclara que tal imposibilidad de la Contraloría le asiste: 1.- Sólo a materias específicas que están siendo discutidas en un juicio determinado; y 2.- Aquellas que la ley expresamente indica que deban ser resueltas únicamente por los tribunales.

Sostiene que ninguna de las dos limitaciones se da en la especie, ya que no existen materias que estén siendo discutidas en un juicio ni tampoco la materia consultada por la Universidad ha sido entregada por mandato legal al conocimiento de los tribunales, por el contrario, el artículo 6° señala que "corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre de derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen", lo que descarta un actuar ilegal de parte de la Contraloría Regional de Coquimbo.

Agrega que en cuanto a la supuesta "arbitrariedad", se ha entendido por parte de la Real Academia Española como "Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón", de tal suerte que los recurrentes deben acreditar que el Contralor Regional en su Oficio N°05098, actuó caprichosamente o actuando por su sola voluntad.

Añade que los recurrentes sostienen que dicho Órgano de Control actuó de forma "antojadiza, sesgada, torcida, parcial, errada y acomodaticiamente" al no reconocer que el Decreto N°3, de 1985, es un estatuto especial, constituido a su juicio, por dicha norma interna sino que también por el certificado emitido por la Oficina de Personal de la Universidad. Concluyen que la arbitrariedad se manifiesta en lo siguiente: primero, la negativa antojadiza a considerar que existe un estatuto especial para los académicos de la Universidad de La Serena. Segundo, la torcida utilización de los dictámenes citados, sacándolos de contexto y acomodándolos a su conveniencia. Tercero, las reuniones informales de asesoría jurídica que efectuó el Contralor Regional hacia la Universidad. Finalmente, en centrarse en rebatir los argumentos de la minuta acompañada por la señora nombre reservado, más que en resolver una consulta jurídica de la Universidad de La Serena.

Sostiene que, no obstante lo señalado por el recurrente, los Dictámenes que citan en apoyo a su doctrina, transitan en un sentido opuesto a lo que se trata de imponer, abordando en primer lugar la jurisprudencia administrativa emanada del Dictamen N° 19.306, de 1991 señala, en lo pertinente, las limitantes con las que se encuentran las Universidades estatales al momento de dictar un estatuto especial para sus académicos: "Los estatutos especiales que pueden dictar las instituciones de educación superior deben fijarse respetando disposiciones de la Ley N°18.575, Título II, entre las cuales se encuentra el artículo 48 (actual artículo 46), que establece que el personal de las entidades públicas regidas por esa ley gozará de estabilidad en el empleo y sólo cesara en él por renuncia voluntaria debidamente aceptada, jubilación u otra causa legal, basada en un desempeño deficiente o en el incumplimiento de sus obligaciones, en la pérdida de requisitos para ejercer la función, en el término del período legal por el cual fuera designado o en la supresión del empleo".

Señala a continuación, el segundo Dictamen citado, N° 2200, de 1993, que expresa cuál es el efecto jurídico al que se expone aquel funcionario público que se jubila, al alero de lo dispuesto en la legislación vigente, esto es D.L. N°3500, de 1980, es decir, se concentra dicha norma administrativa en la situación en la que se encuentran los académicos recurrentes en su condición de empleados públicos que optan por jubilarse, que es un hecho conteste e indubitado que los propios recurrentes reconocen en su libelo: "no obstante lo dispuesto en ese Decreto Ley, que señala que los beneficiarios del sistema previsional que regula pueden continuar trabajando ininterrumpidamente una vez obtenida la jubilación, esa posibilidad no puede invocarse respecto de los funcionarios públicos, pues estos se rigen por normas estatutarias de carácter imperativo que establecen la expiración de funciones por el solo ministerio de la ley, a partir del día en que se comienza a percibir la franquicia previsional, siendo el acto administrativo que se dicte al respecto, un documento de carácter meramente declarativo, cuyo objeto solo es precisar la data en la cual se produjo la desvinculación del servicio." Concluye señalando que no existe ni ilegalidad ni arbitrariedad en el actuar del Contralor Regional, ya que no se actuó contradiciendo textos legales como tampoco a través de un capricho personal, lo que basta para rechazar el presente Recurso de Protección.

Posteriormente, el informante realiza un análisis de la jubilación, pensión o renta vitalicia como causal de expiración de funciones para los académicos de la Universidad de La Serena, sosteniendo al respecto de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 letra b) del D.F.L. N° 29, de 2004, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, el funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: b) Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público. Lo que se reafirma en el artículo 149 del mismo cuerpo legal, el que a su vez indica, que tal cese se configura a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión respectiva.

Señala que de esta forma, se marca una gran diferencia entre los afiliados al nuevo sistema de pensiones si ellos son, además, funcionarios púbicos, pues si bien el artículo 69 del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, que crea el Sistema de Pensiones que administran las AFPs, permite, en general, seguir trabajando ininterrumpidamente una vez concedida la jubilación, esta norma, específicamente, no se aplica a los funcionarios públicos, pues ellos se encuentran regidos por normas estatutarias propias (como la citada Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, por ejemplo), que establecen el cese de funciones por el solo ministerio de la ley en el caso de obtener pensión o renta vitalicia en un régimen previsional.

Agrega que, coherente con ello, es que el texto legal arriba citado establece en su artículo 162 letra a) que los funcionarios que ejerzan las profesiones y actividades que, conforme al inciso segundo del artículo 43 de la Ley N°18.575, se regirán por estatutos de carácter especial, serán los siguientes: a) Académicos de las instituciones de Educación Superior. (Nota: el D.F.L. N1-19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado).

Añade que esta norma especial en la Universidad, cree ver el recurrente, es el Decreto N°3, de 1985, Ordenanza que regula el ingreso, permanencia y expiración de funciones en la Universidad, la cual dispone expresamente en su artículo 20 letra d): "La condición de funcionario de la Universidad expirará por alguna de las siguientes causales: d) por la jubilación". Dicha Ordenanza obedece a la potestad normativa que tiene la Honorable Junta Directiva de nuestra Universidad, de acuerdo con el D.F.L. N°158, Estatuto de la Universidad de La Serena, de 1981.

Sostiene que es importante tener presente que tal Ordenanza operaría con preeminencia para los académicos de la Universidad, rigiendo para ellos el Estatuto Administrativo (Ley N°18.834) con carácter supletorio en lo no previsto en su estatuto especial, de acuerdo con lo señalado por el artículo 162 inciso segundo de la citada norma legal, el que indica "dichos funcionarios se sujetarán a las normas de este Estatuto Administrativo en los aspectos o materias no regulados por sus estatutos especiales", y cita al respecto jurisprudencia de la Contraloría General de la República, indicando que no rige, entonces, la nombrada Ordenanza para los directivos, por ejemplo, los Decanos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, quienes se rigen íntegramente por el Estatuto Administrativo, citando al efecto Dictámenes de la Contraloría.

Sostiene que una primera conclusión sobre la materia, nos permite advertir que la jubilación es causal para expirar en funciones por parte del personal académico de la Institución informante, por cuanto es una materia expresamente regulada, señalando que la citada Ordenanza se dictó bajo la vigencia del anterior Estatuto Administrativo, D.F.L. N° 338, de 1960 y de la actual norma sobre Sistema de Pensiones, D.L. N°3.500, de 1980.

Agrega que una segunda conclusión es que en aquellos aspectos o materias que no se encuentren contempladas en la citada Ordenanza, rige para los académicos el Estatuto Administrativo, por lo que podría pensarse que la norma interna sólo reconoce a la jubilación y no a la pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, modalidades introducidas por la nueva norma sobre Régimen de Pensiones, de 1980. Pero sobre esto se ha pronunciado expresamente la Contraloría General de la República, invocando al efecto el Dictamen N° 1.327/91.

Añade que de esta forma, entonces, si se conjuga el artículo 162 letra a) del Estatuto Administrativo que permite a los Académicos de las instituciones de Educación Superior regirse por estatutos de carácter especial, con el artículo 20 letra d) del Decreto N°3, de 1985, Ordenanza que regula el ingreso, permanencia y expiración de funciones en la Universidad de La Serena, que reconoce como causal de expiración de funciones a la jubilación y que en todos aquellos aspectos o materias no regulados por sus estatutos especiales, rigen supletoriamente las normas generales del Estatuto Administrativo, se puede advertir que a los académicos de la Universidad se les aplican las normas de los artículos 146 letra b) y 149 del Estatuto Administrativo, al no estar previstas esas causales de expiración de funciones en sus normas estatutarias particulares.

Indica que a lo anterior se debe agregar la ausencia de comunicación por parte de las AFPs a la Universidad de La Serena respecto de la fecha en que debía empezar el funcionario jubilado, pensionado o acogido a renta vitalicia a recibir la pensión respectiva y aplicar a partir de allí el cese de funciones, sosteniendo que, en efecto, a contar del día 1 de abril de 1991, entró en vigencia del Decreto N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo, que aprobó el Reglamento del Decreto Ley N° 3.500 de 1980, el cual en su artículo 71, inciso 2°, dispone lo siguiente: "Tratándose de trabajadores afectos al Decreto con Fuerza de Ley N° 29 de 2004, del Ministerio de Hacienda, y a la Ley N° 18.883, la Administradora deberá notificar al empleador la fecha de devengamiento de la pensión, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pensión, en el caso de vejez, o de la selección de modalidad de pensión, en el caso de vejez anticipada".

Agrega que hecho el levantamiento de información por parte de la Contraloría Interna, en dependencias del Departamento de Personal de la Universidad, esta detectó que no existe en la carpeta personal de los funcionarios académicos recurrentes, el documento al que se alude en el párrafo anterior.

Complementa su informe señalando que, frente al hallazgo aludido y su constatación por parte de la investigación hecha por la Contraloría Interna de la Universidad, se pudo advertir que ésta tomó conocimiento en aquella ocasión de la existencia de la mencionada causal de cese de funciones, agregando que a su vez, como lo expresa, entre otros, el Dictamen N°13.270/93, de Contraloría General de la República, los servidores que obtienen el beneficio de jubilación deben expirar en funciones desde la fecha que adquieren la calidad de pensionados, por el solo ministerio de la ley, indicando que, dado que la institución se ha informado a la época del hallazgo de que existe un conjunto de funcionarios, hoy recurrentes, cuya causal de cese de funciones es la prevista en los artículos 146 letra b) y 149 del Estatuto Administrativo y 20 letra d) de la Ordenanza N°3, de 1985, el Contralor Regional ordenó a la Universidad, mediante el Oficio N°05098, materia del recurso, dictar un acto administrativo que dé cuenta de este hecho, el cual tendría un carácter meramente declarativo, habida cuenta que tal acto administrativo estaba destinado únicamente a precisar la data en la cual se produjo la desvinculación del servidor de la entidad en que se desempeñaba, con base en la citada jurisprudencia administrativa.

Indica que como aquel acto administrativo sólo constata la fecha del cese de funciones, la cual se produjo en una fecha anterior a la dictación del mismo, surgía la pregunta qué sucede con las actuaciones realizadas por el funcionario que, concluyendo legalmente en sus funciones por existir a su respecto la causal en comento, la cual que no era de conocimiento de la Universidad por las razones ya anotadas, continuó prestando servicios en la institución, incluso pudo haber tomado decisiones en el ámbito académico, administrativo y/o financiero. Por otro lado, qué ocurría con los pagos hechos por la Universidad a este "funcionario con título aparente".

Sostiene que dicha situación ha sido zanjada por la doctrina del Derecho Administrativo a través de la figura del funcionario de hecho, dando a señalando cuál es la finalidad de dicha teoría, reconocida también a nivel de jurisprudencia administrativa, la cual cita, señalando que sobre ello se pronunció el Oficio N°05098, materia del libelo, incluyendo en el mismo la situación patrimonial de los exfuncionarios, acaecida con posterioridad al cese de funciones por el solo ministerio de la ley.

En cuanto a las supuestas vulneraciones a los derechos constitucionales de los recurrentes cometidas por el Contralor Regional en su Oficio N°05098, materia del libelo, señala el informe acompañado que, en cuanto a la garantía del N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, no existe tal discriminación hacia los recurrentes porque cuanto la interpretación formulada por la Contraloría Regional se hizo con estricto apego a la legislación vigente sobre Pensiones así como las normas del Estatuto Administrativo, aplicable a los funcionarios públicos, categoría que aplica para cada uno de los exfuncionarios recurrentes, como se reconoce en el libelo, agregando que los hechos que constituyen la causal de cese de funciones están contemplados en la legislación vigente, la cual se presume conocida por todos, de acuerdo con el artículo 8° del Código Civil, como la misma recurrente reconoce en su escrito, de modo que el actuar del Contralor Regional, plasmado en el Oficio 05098 es absolutamente legítimo, ajustados a la normativa legal no puede sostenerse que este es, como lo plantean los recurrentes, a la vez, discriminatorio, ya que se contienen en una norma objetiva, aplicable a todos los funcionarios públicos expuestos a idéntica situación de hecho, sin distinción de ninguna especie y que resulta aplicable con la sola concurrencia de los hechos que exige la normativa aplicada. Es así que cualquier empleado público puesto en la misma situación de los recurrentes cesará en funciones a contar del día en que, según las normas pertinentes, deba empezar a recibir la pensión respectiva. Que, como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia, una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar, o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar.

Con relación a la vulneración a las normas del debido proceso contemplado en el N°3 del artículo 19 de la Carta Magna, esto es, la igual protección en el ejercicio de sus derechos, hace presente que conforme al artículo 20 de la misma, en el catálogo de los derechos fundamentales susceptibles de ser protegidos vía este recurso y que dicen relación con el debido proceso, sólo se acepta su procedencia cuando se es juzgado por comisiones especiales no establecidas con antelación a la ocurrencia del hecho ilegal, injusto o arbitrario. Sostiene que no se da esta vulneración por cuanto los propios recurrentes reconocen que acompañaron a la citada Contraloría un documento denominado en el libelo Minuta, que constituye "un resumen de un Informe en Derecho" elaborado por los abogados patrocinantes de la Acción de Protección, de donde se sigue que usaron de su derecho a ser oídos por la misma Contraloría Regional, su situación fue conocida y resuelta conforme a derecho, en un procedimiento racional y justo como el que los mismos recurrentes explican y dan cuenta los documentos que se acompañan a esta Acción de Protección. Agrega que los recurrentes sabían qué procedimiento seguir para hacer presente su situación, aunque sus pretensiones recursivas no fueron acogidas. Confunden así los recurrentes la existencia de un proceso racional y justo por ellos conocido, el empleado, con el resultado de su pretensión, lo que no implica vulneración de sus derechos. Los recurrentes fueron oídos en la etapa previa a la emisión del Oficio, materia de este libelo. De tal manera que los fundamentos ahora expuestos no demuestran un actuar por parte de la Contraloría Regional ilegal, arbitrario e injusto, de forma tal que al no existir la vulneración alegada a este derecho fundamental en la forma que exige la Constitución, el mismo debe ser rechazado.

Finalmente, respecto a la garantía contenida en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, esto es el derecho de propiedad, cabe agregar que tal garantía no se encuentra vulnerada, por cuanto la relación que vincula a cualquier funcionario público con el "empleador" está contenido en el numeral 17 del artículo 19 de nuestra actual Constitución, derivado que la relación estatutaria que los liga con el Estado y no sometido, por lo mismo, a las normas del Código del Trabajo. Dicho de otra manera, la propiedad sobre el empleo se mantiene en tanto no les asista una causal de cese de funciones, que rompa ese vínculo con el Estado, por ello un empleado público goza de inamovilidad en su empleo, cuestión opuesta a la que acontece con un empleado regido por el Código del Trabajo. Los primeros, sostiene el informante, continúan en el empleo, en la planta de la Universidad y en propiedad, mientras se cumplen los requisitos legales para su permanencia, cesando en él una vez verificado a su respecto alguna causal legal de cese, como la que ocurrió en la especie, la cual operó, además, por el solo ministerio de la ley, y una vez que se termina ese vínculo, no reciben, por ejemplo, una indemnización legal, cuestión que sí se para aquellos trabajadores del sector privado, regidos por el Código del Trabajo, que mantienen su empleo mientras no exista una o más causales de término del contrato de trabajo, las cuales darán o no derecho a indemnizaciones al finalizar ese vínculo, y que con respecto a sus remuneraciones, añade, una vez operada la causal legal de término de funciones, estas fueron pagadas, no obstante no existir un vínculo legal con la institución, a la luz del principio retributivo y de proscripción del enriquecimiento sin causa, pero cesa tal obligación una vez que se notifica el acto meramente declarativo que constata el cese de funciones por haber operado de pleno derecho la causal de término de funciones, materia del recurso.

Concluye solicitando el rechazo de la acción de protección deducida.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que, como cuestión preliminar, conviene tener presente que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio, siendo presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en la especie, analizados los antecedentes latamente expuestos por la recurrente en su libelo, se puede concluir que el acto que considera ilegal y arbitrario, y que por lo mismo motiva la interposición de su acción constitucional, es lo consignado en el Dictamen N° 05098, de fecha 23 de agosto de 2017, emanado de la Contraloría Regional de Coquimbo.

En tal sentido, a juicio de la recurrente, la ilegalidad se sustentaría, por una parte, en que dicho Dictamen desconoce el estatuto especial que poseerían los académicos de la Universidad de La Serena, y que deriva de su normativa de rango legal, de su Estatuto, las ordenanzas y demás normativas administrativas de la ULS todas citadas (dentro de los que se encuentra el certificado emitido por la oficina o departamento de personal) que demuestran que no existe incompatibilidad entre pensionarse y continuar las labores académicas en la Universidad de La Serena, antecedentes que habrían sido omitidos por Contralor Regional en su informe jurídico; en segundo lugar, lo señalado en el Dictamen también sería ilegal por cuanto, a juicio de la recurrente, Informa respecto de un tema que es por su naturaleza propiamente de carácter litigioso y que le está vedado de conformidad a su propia la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República en el artículo 6 inciso 3. En la especie, informó y calificó la situación de los académicos recurrentes, como de exfuncionarios y con vínculo laboral inexistente, lo que implica ir más allá de lo que la ley le permite, asumiendo potestades jurisdiccionales de las que carece y que poseen los Juzgados del Trabajo.

En cuanto a la arbitrariedad que también atribuye la recurrente al dictamen señalado, a su juicio, consistiría primero, en la negativa antojadiza a considerar que existe un estatuto especial para los académicos de la Universidad de La Serena; segundo, en la torcida utilización de los dictámenes citados, sacándolos de contexto y acomodándolos a su conveniencia; tercero, en las reuniones informales de asesoría jurídica que efectuó el Contralor Regional hacia la Universidad; y finalmente, en centrarse en rebatir los argumentos de la minuta acompañada por la señora nombre reservado, más que en resolver una consulta jurídica de la Universidad de la Serena.

TERCERO: Que, para decidir el asunto propuesto a debate en el recurso, y en especial, para dilucidar si en la especie se configura la existencia de un acto arbitrario e ilegal que sirva de base o sustento a la acción de protección deducida, debe previamente aclararse cuáles son las funciones y competencias de la Contraloría Regional de Coquimbo.

En este punto, resulta pertinente destacar que el artículo 87 de la Carta Fundamental dispone que "Un organismo autónomo, con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración". A su vez, el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría, N° 10.336, fija al órgano contralor el deber de fiscalizar el cumplimiento del Estatuto Administrativo, denominación que ha de entenderse, como doctrinariamente y en la jurisprudencia administrativa se ha determinado con fundamento constitucional, en un sentido amplio, esto es, comprensivo de toda disposición que regula la relación jurídica entre un órgano de la Administración y sus funcionarios, y en consonancia con lo anterior, el artículo 6° inciso 1° de este último texto legal, señala que “Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen”. Dicho control jurídico por parte de la Contraloría se lleva a efecto "por medio del pronunciamiento que debe hacer sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los jefes de servicios, a través de la emisión de dictámenes jurídicos que, en materia administrativa, deben observar las reparticiones públicas que los soliciten, y mediante la fiscalización en el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo" (sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5711-2006).

CUARTO: Que, establecido el marco normativo general dentro del cual ha de enmarcarse la actuación de la Contraloría General de la República, corresponde ahora analizar el Dictamen N° 05098, y que motiva la interposición de la acción constitucional que se analiza, a los efectos de determinar si, en dicho acto emanado del ente contralor, se configura alguna actuación arbitraria e ilegal, que amerite acoger el recurso deducido y adoptar las medidas pertinentes, en los términos que plantea la recurrente.

QUINTO: Que, en cuanto a la supuesta ilegalidad en que, según señala el recurso, incurre el Dictamen indicado, indica la recurrente que, en primer término, dicho Dictamen no ha considerado la normativa legal y estatutaria especial que resulta aplicable a la Universidad de La Serena, y que, en su concepto, regularía la situación contractual de los académicos y funcionarios de dicha institución, de manera distinta a las reglas generales aplicables a la administración del Estado; señala asimismo que la ilegalidad se evidenciaría por el hecho de que en el aludido Dictamen, el Sr. Contralor Regional contestó una solicitud presentada tanto por la Universidad de La Serena como por la académica de dicha institución, doña nombre reservado, quien sustentó su consulta en una Minuta resumen de un informe en derecho más amplio, reprochando la recurrente que el Contralor en su dictamen, se centra más bien en rebatir sesgadamente, a juicio del actor, los argumentos vertidos en dicha minuta, más que resolver una consulta jurídica.

Sobre este punto, debe tenerse presente que por ilegalidad se debe entender toda infracción de ley prohibitiva o incumplimiento de ley imperativa.

SEXTO: Aclarado dicho punto, no se avizora en el acto recurrido, que el Contralor Regional hubiere incurrido en alguna conducta ilegal, en el sentido señalado en el recurso que se revisa; por el contrario, se evidencia que la actuación del órgano referido se ha enmarcado en el contexto normativo dado tanto por el artículo 98 de la Carta Fundamental como por el artículo 6° de la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional del referido órgano, que le otorgan las potestades suficientes no sólo para emitir Dictámenes interpretando normas jurídicas, sino que también para controlar la legalidad de los actos de la administración y vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto que según la recurrente sostiene, también evidenciaría un actuar ilegal de la recurrida, consistente en haber emitido su dictamen respecto de un asunto de naturaleza propiamente litigiosa, al haber calificado la situación de los académicos recurrentes como de ex funcionarios y con vínculo laboral inexistente, asumiendo potestades jurisdiccionales que son privativas de los Juzgados del Trabajo, tampoco en la especie se configura la ilegalidad pretendida por la recurrente; en efecto, la Contraloría señala en su dictamen que se ha constatado la situación anómala en la Universidad de La Serena, consistente en que varios académicos habían continuado prestando servicios en dicha institución, pese a haberse pensionado en conformidad al D.L. 3.500, lo que constituye una infracción a las normas del Estatuto Administrativo, aplicables en el caso concreto, específicamente las normas sobre cesación de las funciones, lo que no es más que el ejercicio de las facultades que para tal efecto, se le confieren al órgano contralor en las disposiciones constitucionales y legales precedentemente señaladas, por lo que, estando dentro de la esfera de atribuciones del órgano recurrido, no puede haber ilegalidad en su pronunciamiento.

Ahora, en relación a los límites que, respecto de la potestad dictaminante del ente contralor, señala el artículo 6° inciso 3° de la Ley N° 10.336, es del parecer de estos sentenciadores que tampoco existe ilegalidad alguna en el dictamen recurrido, ya que la limitante señalada ya ha sido objeto de interpretación por la Excelentísima Corte Suprema, en el sentido que ha de entenderse referida “sólo a materias específicas que están siendo discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la ley expresamente indica que deben ser resueltas únicamente por los tribunales, como por ejemplo en materia de reclamo del monto provisional de una expropiación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.186 que entrega a los tribunales la determinación definitiva del monto y en que la Contraloría no podría informar frente a un reclamo de un expropiado, por ser un asunto “propiamente de carácter litigioso”, sin perjuicio incluso en este caso de las facultades de fiscalización que no corresponden a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría; interpretación que se aviene con el estado actual del contencioso administrativo en que los tribunales de justicia se han reconocido amplia jurisdicción para el conocimiento de todo asunto de esta naturaleza, a diferencia de la situación al momento de establecerse la prohibición. Una interpretación contraria pondría en contradicción la norma señalada del artículo sexto de la Ley Orgánica de la Contraloría con gran parte de las facultades que la misma ley le entrega, lo que carecería de toda lógica y de la necesaria interpretación armónica de sus preceptos” (sentencia de fecha 03 de julio de 2012, Rol 2791-2012, considerando noveno).

En consecuencia, de lo que se señala se desprende que la actuación de la Contraloría recurrida, en cuanto a emitir un pronunciamiento respecto de la situación contractual de los académicos pensionados y que aun prestan servicios para la Universidad de La Serena, no es una materia que deba excluirse de la competencia del organismo recurrido conforme lo señala el artículo 6° inciso 3° de la Ley N° 10.336, por lo que no se divisa ilegalidad alguna en este apartado.

SÉPTIMO: Que, en lo referente a la arbitrariedad que, según expone el recurrente, se evidencia en la conducta de la Contraloría, se debe tener presente que, para estos efectos, ha de entenderse por arbitrariedad como “el proceder o dictamen según el propio capricho y contra las reglas de la razón”.

En la especie, sostiene la recurrente, dicha arbitrariedad se evidencia por cuanto el Contralor Regional, de manera antojadiza, se niega a considerar que existe un estatuto especial para los académicos de la Universidad de La Serena.

Sin embargo, a juicio de estos sentenciadores, lo planteado en el recurso en este punto es un tema que precisamente queda comprendido dentro de la facultad que tiene el órgano contralor, de interpretar las normas que regulan a los funcionarios públicos, por lo que no puede ser revisado por la vía de un recurso de urgencia, como lo es precisamente el recurso de protección. Los argumentos que extensamente plantea el recurrente en su libelo, donde esgrime una interpretación del estatuto jurídico aplicable a los funcionarios de la casa de estudios señalada, y que difiere de lo sostenido por la Contraloría, es una materia de debe ser conocida en un procedimiento de lato conocimiento, ya que, se reitera, excede con mucho la competencia que este Tribunal Colegiado tiene en materia de la acción constitucional de protección, más aún cuando se pretende por su intermedio dejar sin efecto el Dictamen en que la Contraloría expresa y sustenta su criterio interpretativo.

OCTAVO: En cuanto a la conducta que se tacha de arbitraria, consistente en citar de manera sesgada dictámenes de la propia Contraloría, citándolos de manera parcial y acomodándolos a su conveniencia, no se evidencia tal conducta, y además se constata la parte que resulta pertinente y aplicable a los hechos que se analizan, y que tienen sus propias características y ribetes específicos que lo hacen diferenciarse de las situaciones abordadas en los dictámenes citados, por lo que tampoco se evidencia la pretendida arbitrariedad.

NOVENO: Que, analizando lo sostenido por la recurrente, en cuanto alega que la arbitrariedad que denuncia también se evidenciaría por el hecho de haber sostenido el Contralor reuniones informales de asesoría jurídica hacia la Universidad, no se avizora de qué forma dicha conducta pueda tornar en arbitrario el dictamen emanado de Contraloría, máxime cuando lo que se impugna es dicho dictamen, sin que se hubiere deducido recurso alguno en relación a dichas reuniones informales.

DÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo consignado en el motivo anterior, debe desestimarse la arbitrariedad que se denuncia en el recurso, desde el momento en que el aludido Dictamen 05098 fue pronunciado en virtud de una solicitud formal por parte de la casa de estudios señalada, como también por la solicitud de la académica de dicha institución, doña nombre reservado, y además porque de tales reuniones, se dejó constancia expresa en las actas respectivas, a las cuales tuvo pleno acceso la recurrente, por lo que tampoco se evidencia en esta parte alguna conducta o actuación arbitraria por parte de la recurrida.

UNDÉCIMO: Por otra parte, también la recurrente sostiene que existe arbitrariedad en la conducta del ente contralor, pues este en su dictamen, según sostiene el actor, se habría centrado más en rebatir los argumentos de la minuta acompañada a su solicitud por la Sra. nombre reservado, en lugar de resolver una consulta jurídica. Sin embargo, de los antecedentes que obran en la causa, no se evidencia tampoco arbitrariedad alguna en la conducta de la recurrida, la que, a diferencia de lo sostenido en el recurso, sí resolvió la consulta que le fuere formulada, según se constata del contenido del propio dictamen objeto del recurso de protección deducido en estos antecedentes. Por otra parte, a juicio de estos sentenciadores, no puede hablarse de arbitrariedad si en la solicitud que se formula en orden a resolver alguna inquietud, se acompañan antecedentes para sostener una determinada postura respecto del tema planteado como consulta, y que perfectamente puede ocurrir que el Contralor sostenga una interpretación totalmente distinta de la sustentada por el solicitante, lo que obviamente le impone la necesidad de plantear los argumentos que tuvo en vista para no considerar y desestimar, en definitiva, la postura propuesta por la solicitante.

DUODÉCIMO: Que, en cuanto a las garantías constitucionales que se estiman como vulneradas en el recurso, no resulta necesario referirse a las mismas, habida cuenta de la no existencia de un acto arbitrario o ilegal que implique alguna privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de tales garantías.

Que, por todo lo anteriormente expuesto y razonado, y de conformidad, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, se declara que se rechaza el recurso de protección deducido en contra del Contralor Regional de Coquimbo, don Eduardo Díaz Araya, sin costas del recurso por estimarse que el recurrente se alzó con motivo plausible para intentarlo.

Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante, con Claudio Fernández Ramirez.

Rol Nº 1746-2107-Civil.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por los Ministros Titulares señor nombre reservado, señor nombre reservado y el abogado integrante señor Claudio Fernández Ramirez.

La Serena, a quince de enero de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

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