nombre reservado con SERVICIO SALUD COQUIMBO

nombre reservado, nombre reservado

Servicio de Salud Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 1745-2023.

La Serena, tres de octubre de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece doña nombre reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Servicio de Salud Coquimbo, representado por don nombre reservado, en razón de haber incurrido el servicio recurrido en supuestas actuaciones ilegales y/o arbitrarias que se materializan en el llamado a concurso público publicado en el portal de empleador públicos, sin que se haya dictado una resolución que ponga término o modifique el cargo que la actora detenta y ocupa.

Explica que la Dirección del Servicio de Salud Coquimbo, por medio del portal de empleos públicos, difundió un proceso de selección al cargo de “Encargado(a) de Unidad de Calidad, asociado a grado 8° EUS”, postulando al mismo y siendo seleccionada, dictándose la Resolución Exenta 3823 de 14 de agosto de 2019, por la cual se le contrata, a contar del 01 de agosto y hasta el 31 de diciembre de 2019, como “Profesional Grado 8 EUS”, para cumplir funciones de “Encargada de Unidad de Calidad” en el Servicio de Salud Coquimbo, cargo que fue prorrogado hasta el 2020 en las mismas condiciones por las cuales se le contrató, conforme al concurso público señalado. Refiere que la Unidad de Calidad dependía jerárquicamente de la Jefe del Departamento y no directamente del Director del Servicio Salud Coquimbo, lo que debía corresponder en estricto rigor, conforme a las instrucciones contenidas en la Norma General Técnica N° 154 sobre Programa Nacional de Calidad y Seguridad en la Atención en Salud, materializada mediante Resolución Exenta N° 875 de fecha 12 de septiembre de 2013 del Ministerio de Salud, agregando que dicha norma Técnica tiene como fundamento, las normas contenidas en la Ley N° 20.584.

Añade que para dar cumplimiento a la Norma General Técnica N° 154, el Director del Servicio de Salud Coquimbo, por Resolución Exenta N° 1797 de 31 marzo de 2020, crea el “Departamento de Calidad y Seguridad Asistencial”, con dependencia directa del mismo Director del Servicio. En ese entendido y conforme a Resolución Exenta N° 2380 de 21 de abril de 2020, se le encomienda ejercer las funciones de “Jefe de Departamento de Calidad y Seguridad Asistencial”, para lo cual, dada las complejidades, relevancia e importancia del cargo, en virtud de Resolución Exenta RA N° 428/83/2020 de 13 de mayo de 2020, se le designa como “Contrata Profesional” grado 5 EUS, a partir del 01 de abril de 2020 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Este contrato fue prorrogado en los períodos correspondientes a los años 2021 y 2022 respectivamente. Períodos en los cuales se desempeñó como Jefa de Departamento, con las complejidades que implicaba dicho cargo, sin problema o cuestionamiento alguno por parte del Director del Servicio de Salud, su jefatura directa.

Indica que a inicios del mes de abril de 2022, a solicitud discrecional de la Dra. nombre reservado, Subdirectora de Gestión Asistencial, inexplicablemente el Director (S) de la Dirección del Servicio de Salud Coquimbo de aquel entonces, solicita el cambio de estructura y grados asociados a las responsabilidades de los Subdepartamentos de la Subdirección de Gestión Asistencial, indicando que debe ostentar el grado 8° de la EUS, eliminando el cargo y estructura jerárquica del Departamento de Calidad y Seguridad Asistencial, y disponiendo que la recurrente asumiera la jefatura del Subdepartamento de Calidad, a contar del 18 de mayo de 2022 y con ello depender de la Subdirección de Gestión Asistencial. Todo lo anterior, mediante Resolución Exenta N° 3411/2022, en virtud de la cual se organiza la Estructura Organizacional Funcional de la Dirección de Servicio de Salud Coquimbo, de los años 2021 y 2022. Lo anteriormente expuesto, ratificado mediante Resolución Exenta N° 3736 de 27 de mayo de 2022, del Director (S) del Servicio de Salud Coquimbo.

Expone que para realizar tal cambio y modificación en la estructura jerárquica y funcional, la Resolución citada aduce que, al crearse el Departamento de Calidad y Seguridad Asistencial, por la Resolución Exenta 1797 de 31 de marzo de 2020, éste tendría por “finalidad y propósito apoyar a la Institución para una mejor respuesta de los compromisos sanitarios de la población y necesidades de los usuarios en diferentes ámbitos, entre ellos, el ámbito de infecciones asociadas a la atención en salud”.

Manifiesta que desde el mes de mayo de 2022 y hasta la fecha, se encuentra ejerciendo el cargo de Jefa del Subdepartamento de Calidad, grado 8 E.U.S., por lo que, advirtiendo la injusticia de tal cambio de grado de remuneraciones y cargo, ejerció todas las instancias de impugnación administrativas, siendo estériles dichas acciones toda vez que el Servicio junto con desestimarlas, argumento que son competencias exclusivas del Jefe del Servicio de Salud efectuar estos cambios, sin más.

Hace ver que con fecha 29 de junio de 2023, se entera, por medio de unas colegas que trabajan fuera del Servicio de Salud, que el cargo que detenta, se encuentra concursable en el Portal de Empleos Públicos, link https:/www.empleospublicos.cl/pub/convocatorias/convFicha.aspx?i=90254&c=0&j=0&jtipo=avisotrabajoficha, de la Dirección del Servicio de Salud Coquimbo, para convocatoria de proveer dicho cargo, por concurso público, con renta acorde a profesional grado 8 E.U.S., y con disponibilidad inmediata, resultando inexplicable dicho llamado toda vez que se encuentra en la actualidad con licencia médica, no ha sido notificada legalmente por la recurrida de alguna resolución en virtud de la cual se ponga término a su designación en el cargo concursable y que ostenta actualmente, o de otra medida que importe el traslado y cambio de funciones en el Servicio de Salud. Asimismo, según se advierte de la lectura de esta convocatoria, que ésta fue iniciada con fecha 05 de junio de 2023, que el proceso de evaluación y selección de los postulantes fue el 19 de junio de los corrientes y la finalización del proceso es el día 17 de julio de 2023, esto es, en fecha próxima, lo que agrava su situación laboral, de salud y patrimonial.

Afirma que dicho acto resulta a todas luces ilegal y arbitrario, toda vez que perturba y amenaza no solamente su deteriorada salud mental, consecuencia de una serie de situaciones y hechos lamentables que han ocurrido con anterioridad en perjuicio de su persona en el Servicio de Salud, sino que asimismo, afecta su estabilidad en el empleo, y su desmedrada situación económica y financiera, toda vez que, desde el cambio de funciones y grado de sueldo (de 5 a 8 EUS) ya expuesto con anterioridad, ahora advierte que su cargo será desempeñado por otra persona prontamente, desconociendo que sucederá con su actual cargo y permanencia en el Servicio de Salud, habida consideración que no ha sido contactada ni notificada de resolución alguna por parte de la recurrida, sobre esta materia a su respecto.

Destaca que el llamamiento para proveer de modo inmediato, por concurso público, el cargo que ejerce por resolución de la propia recurrida, se suma a otras actuaciones y conductas pretéritas ejecutadas por la recurrida en su contra, que han motivado estar sujeta a licencias médicas psiquiátricas reiteradas, incluso a haber efectuado denuncia en contra de la misma por Tutela Laboral, según causa T-190-2022 sustanciada ante el Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena , caratulada “nombre reservado con nombre reservado”, que fue rechazada mediante sentencia de fecha 30 de marzo de los corrientes emanada de esta Iltma. Corte, conociendo del recurso de nulidad, R.I.C. 34-2023. Con posterioridad a esta denuncia judicial, nuevamente fue víctima de un acto persecutorio de la recurrida, toda vez que en el proceso calificatorio anual de su desempeño correspondiente al presente año, se le rebajó el puntaje y la lista de calificación, sin dar cumplimiento estricto a lo previsto en los artículos 27 al 47 del Estatuto Administrativo, tales como no haber sido objeto de notificaciones previas de pre informes de su desempeño y calificaciones, todo ello pese a los recursos administrativos deducidos en contra de estas decisiones, las que fueron desestimadas derechamente.

Sostiene que la recurrida nuevamente incurre en actos atentatorios en contra de su dignidad y estabilidad funcionarial del empleo, afectando y agravando su salud mental y física, como su situación patrimonial, toda vez que este llamamiento para proveer de modo inmediato el cargo que ejerce, implica en la práctica su desvinculación del Servicio de Salud, sin mediar sumario administrativo o bien, por medio del sistema de calificaciones que arroje como resultado su desvinculación, exponiéndola a la cesantía con todos los perjuicios que ello conlleva. Lo anterior, agravado por la circunstancia de que su empleadora no ha tenido contacto y/o comunicación alguna con su persona, para notificarle su decisión y eventualmente la suerte de su empleo público, lo que importa ser más arbitrario, ilegal y abusivo esta decisión, sin miramiento alguno a la dignidad como persona y trabajadora pública.

Afirma que el llamado a concurso público para proveer el cargo, de manera inmediata, que ejerce actualmente, la vulnera en el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales que explicita y que la Constitución Política asegura a todas las personas.

Estima afectado el derecho fundamental contenido en el artículo 19, N° 2, esto es la igualdad ante la ley. (…) Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Destaca que la recurrida, para efectuar el llamado a convocatoria para proveer el empleo público en cuestión, no basó su decisión en ningún fundamento legal y racional que lo amerite, al no haberle notificado y emplazado legalmente de su decisión, y expresar con ello, la claridad de los hechos que motivaron su actuar como igualmente, las disposiciones legales que fundamentaban su decisión. Califica tal decisión de ilegal y arbitraria atenta en contra de la igualdad ante la ley, en particular por cuanto hasta donde tiene conocimiento, esta conducta de la recurrida solamente afecta al recurrente, y violenta sus derechos constitucionales. Añade que el actuar de la recurrida también ha infringido con su actuar el artículo 11 de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos que rigen los actos de los órganos estatales, al regular el principio de Imparcialidad, esto es, que la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte…”

Explicita que se ve afectado el derecho al juez natural, contenido en el N° 3 inciso 5° del artículo 19 de la Constitución Política, vinculada con la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales. En los hechos y dadas las razones ya expuestas y dejan de manifiesto la arbitrariedad e ilegalidad del acto impugnado, se le ha aplicado en la práctica una verdadera sanción disciplinaria administrativa semejante a la “Destitución”, sin que haya emanado de una autoridad legalmente constituida que ejerza jurisdicción, que al menos le haya formulado cargos para saber qué se le imputa y que amerite el cese de sus funciones, y ante la cual haya tenido la posibilidad de defenderse, ejercer su derecho a defensa y desvirtuar las decisiones que motivaron a la recurrida a disponer arbitrariamente de su cargo, deviniendo así el Director del Servicio de Salud Coquimbo en una “comisión especial”.

Agrega como amenazado y/o afectado el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, contemplado en el N° 4 del artículo 19 de la Constitución Política, en razón que el llamado a concurso público para proveer el cargo, de manera inmediata, que ejerce actualmente, constituye un pésimo antecedente en su hoja de servicios, que provocará dudas e incertezas acerca de su desempeño funcionario tanto en la propia repartición en que presta actualmente servicios, como en cualquier institución pública o privada en la que pretenda desempeñarse a futuro, de corresponder, amén de suspicacias ideológicas, recelos profesionales y personales, entre otras afecciones a la imagen acerca de su desempeño funcionarial. Este desprestigio ya le pesa muy especialmente, desde luego, en su área de experiencia y conocimientos profesionales en el ámbito de la salud, entorno en el cual ya se cuestiona su idoneidad y probidad para la función pública sin que haya mérito fundado y racional para ello, al haber estado investido del ejercicio de un cargo directivo y jerárquico de alto nivel, para luego ser rebajada dicho cargo a otro de menor jerarquía y escala de sueldo, y agravando esta circunstancia laboral, expuesta a perder su cargo sin tener conocimiento formal de ello.

Afirma afectada la garantía constitucional contemplada en el N° 16 del artículo 19 de la Constitución Política, la libertad de trabajo y su protección, explicando que se protege por medio de esta norma, el trabajo en sí, por su función social, y el derecho al trabajo, entendiéndose por este último al que asegura al trabajador cierta estabilidad o permanencia en su empleo o labor”; ( J.L. Cea, Derecho Constitucional chileno, Tomo II, Derechos, deberes y garantías, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, p. 427).

Cita a la Excma. Corte Suprema, en causa Rol 38.681-2017, la que ha señalado que “el artículo 89 de la Ley N° 18.834, plasma el principio según el cual, todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, prerrogativa de la que en parte alguna se exime a quienes detentan la condición “a contrata”, sin que pueda discriminarse entre los empleados de planta y los contratas, toda vez que el artículo 3 letra c) de dicha norma legal, define el “empleo a contrata”, lo que permite concluir que la voz “empleo” que utiliza el mencionado artículo 89, es comprensivo del funcionario que se desempeña a contrata.

Refiere al artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, argumentando que la estabilidad en el empleo es un bien incorporal, derivado de la función pública. No es un derecho absoluto, sino que es la consecuencia del ejercicio de esta función.

Agrega que una de sus consecuencias, es que confiere al funcionario el derecho a ser debidamente juzgado por un juzgador imparcial, de modo que sólo mediante una decisión debidamente fundada y motivada se produzca, en su caso, el término o cese de su cargo como Jefa del Subdepartamento de Calidad, para ser proveído por otra persona en virtud de concurso público.

Agrega que con fecha 29 de junio de 2023, tomó conocimiento de la convocatoria, por los comentarios de unas colegas, y ratificación simultánea en el link pertinente con igual fecha, de este llamado a concurso público para proveer su cargo de manera inmediata, acto emanado del Director del Servicio de Salud Coquimbo.

Solicita que se tenga por interpuesta acción constitucional de protección, en contra del acto ilegal y arbitrario materializado en el llamado a concurso público publicitado mediante portal de empleos públicos, para ejercer el cargo y funciones que ostenta y ejerce en la actualidad, esto es, Jefa del Subdepartamento de Calidad Dirección del Servicio de Salud, emanado del Director nombre reservado, o quien haga sus veces, declararlo admisible, y en definitiva acogerlo íntegramente, disponiendo como providencias para restablecer la juridicidad quebrantada y asegurar su debida protección, las siguientes medidas: 1.- Dejar sin efecto llamado a concurso público publicitado mediante Portal de Empleos Públicos, para ejercer el cargo y funciones que ostenta y ejerce en la actualidad, acto emanado del Director nombre reservado, y las actuaciones y obligaciones que de él se deriven; y en consecuencia; 2.- Disponer que se mantenga su contratación grado 8° EUS, en pleno ejercicio de sus derechos, deberes y obligaciones inherentes al cargo y grado, en el Servicio de Salud Coquimbo; 3.- Ordenar al Servicio de Salud Coquimbo, ante el evento de que se le despoje de su actual cargo y/o función en el Servicio, mientras se tramita la presente acción de protección, el pago de todas las remuneraciones y estipendios que le corresponden, debidamente reajustados, desde la fecha en que se le prive del sueldo y cargo correspondiente al grado 5 de la EUS y hasta la completa y total tramitación de esta acción cautelar, ante la eventualidad cierta de acogerse el presente recurso de protección; 4.- Cualesquiera otras medidas que se estime pertinentes en la especie, a fin de restablecer el Imperio del Derecho y asegurar su debida protección funcionarial y personal y, 5.- Condenar en costas a la recurrida.

Acompaña a su presentación: 1.- Resolución Exenta N° 2380 de 21 de abril de 2022 de Dirección de Salud Coquimbo, en virtud de la cual se le encomienda ejercer cargo de Jefe de Departamento de Calidad y Seguridad Asistencial, a contar del 31 de marzo de 2022, grado 5 E.U.S; 2.- Resolución Exenta N° 3736 de fecha 27 de mayo de 2022 de la Dirección del Servicio de Salud Coquimbo, con su acta de notificación pertinente, en la cual consta en su parte considerativa numeral 14, su designación como Jefa de Subdepartamento de Calidad del Servicio de Salud, a contar del 18 de mayo de 2022, grado 8 E.U.S; 3.- Convocatoria a Empleos Públicos impreso, de fecha 29 de junio de 2023, link https:/www.empleospublicos.cl/pub/convocatorias/convFicha.aspx?i=90254&c=0&j=0&jtipo=avisotrabajoficha, de la Dirección del Servicio de Salud Coquimbo y, 4.- Licencias médicas psiquiátricas de fecha 07 de junio de 2023, y de 08 de julio de 2023.

SEGUNDO: Que, compareció evacuando el informe de rigor los abogados doña Gerelin Leita Santibáñez y don Daniel Valdebenito Toloza, en representación del Servicio Nacional de Salud Coquimbo, solicitando el rechazo de la acción de protección por los fundamentos que exponen.

Sostiene la extemporaneidad del recurso de protección, al haberse interpuesto fuera del plazo de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o desde que haya tenido noticias o conocimientos del mismo.

Explica que la actora afirma haber tomado conocimiento de los hechos el 29 de junio de 2023 por comentarios de unos colegas y ratificación simultánea en el link pertinente con igual fecha, porque ello no es posible por cuando el 26 de mayo de 2023, el Director del Servicio de Salud se reunió a las 14:30 horas con la recurrente, para informarle de la decisión de publicar un proceso de selección que decía relación con el cargo que desempeña e invitándola a participar en el mismo, a lo que la actora habría agradecido se le informara.

Agrega que prueba de ello es que el 26 de mayo de 2023, la Jefa de Gabinete intentó contactarla por vía telefónica sin lograrlo y luego le envió un mensaje de WhatsApp cuya copia se acompaña.

Indica que el 5 de junio de 2023 se publica la convocatoria al proceso de selección en el portal de empleos públicos, el cual explica en que consiste.

Señala que es inverosímil la alegación de la actora que habría tomado conocimiento a fines de junio de 2023, cuando existe constancia que el propio Director del Servicio le comunicó ello, agregando que además el proceso de selección se publicó el 5 de junio de 2023, agregando que es una tergiversación el que tomara conocimiento del 29 de junio de 2023, por lo que la acción de protección esta fuera de plazo y es extemporáneo, al ser presentada la acción de protección el 21 de julio de 2023, citando en apoyo de su tesis a don nombre reservado y diversas sentencias que identifica.

Solicita, conforme a lo expuesto, se rechace el recurso por extemporáneo.

Informando el fondo de la acción deducida y sus fundamentos, explica que los hechos que la actora refiere en su libelo fueron ventilados en la causa por tutela labora T-190-2022, del Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena, respecto de lo cual existe cosa juzgada.

Explica que la recurrente ingresa al servicio en el grado 8 de la E.U.S. en un cargo como Encargada de Calidad y Seguridad del Paciente, dependiente del Departamento de Gestión, Planificación y Control del Servicio, siendo seleccionada a contar del 1 de agosto de 2019.

Agrega que la Resolución Exenta N° 1797, de 31 de marzo de 2020, modificó la estructura organizacional de Servicio de Salud, transformando la Unidad de Calidad en Departamento de Calidad y Seguridad de la Atención, con dependencia del Director de Servicio y encomendándose, por Resolución Exenta N° 2380 de 21 de abril de 2020 a la denunciante las funciones como Jefa del Departamento de Calidad y Seguridad Asistencial en grado 5 EUS, a contar del 31 de marzo de 2020.

Añade que por Resoluciones Exentas N° 2711/20213, y N° 3411/20224, el Director de Servicio modificó la estructura organizacional y el Departamento de Calidad y Seguridad Asistencial pasó a ser un nuevo subdepartamento dependiente de la Subdirección de Gestión Asistencial y que, a raíz de dichas modificaciones de estructura, se rebaja su grado de 8 a 5 EUS. La Subdirección de Gestión Asistencial pasó de siete a ocho Subdepartamentos, manteniéndose el Subdepartamento de Calidad en los mismos términos que la Resolución Exenta N° 2711/2021, es decir, sin las funciones de infecciones intra hospitalarias y dependiendo de la Subdirección de Gestión Asistencial.

Explica que el 23 de mayo de 2022 la Resolución Exenta N° 3531 encomendó a la denunciante las funciones de Jefa del Subdepartamento de Calidad y el 27 de mayo de 2022 la Resolución Exenta N° 3736 puso término a su contratación en grado 5 EUS, disponiendo su contratación en grado 8 EUS.

Manifiesta que la última resolución que modificó su grado, tuvo en consideración las señaladas Resoluciones N° 2711/2021 y N° 3411/2022, el haber cesado como Jefa de Departamento, depender de la Subdirección de Gestión Asistencial, la disminución de su nivel de responsabilidad y la necesariedad de cumplir con lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto Administrativo, es decir, “en los empleos a contrata la asignación a un grado será de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y con la capacidad, calificación e idoneidad personal”, materializándose la asignación de grado de acuerdo a la importancia de la función desempeñada.

Explica que diversos Servicios de Salud del país, tales como: el Servicio Metropolitano Sur Oriente, el Servicio de Salud Osorno, el Servicio de Salud Araucanía Sur, el Servicio de Salud Aysén tienen en su organigrama a las Oficinas de Calidad y Seguridad dependientes de la Subdirección de Gestión Asistencial y en el caso del Servicio de Salud Araucanía Norte la Oficina de Calidad es parte del Departamento de Control de Gestión, no siendo un acto caprichoso dirigido en contra de doña nombre reservado, sino una situación que se replica indistintamente en otros Servicios de Salud.

Indica que en el mes de marzo de 2022, luego de asumir don nombre reservado como Director del Servicio, en resguardo de la legalidad de los actos administrativos, se puso término a una serie de irregularidades administrativas, entre otras: a) Se dejaron sin efecto las comisiones de servicios dispuestas desde el año 2018 a la fecha, y b) Se regularizaron los grados de los cargos de profesionales, nivelándolos de acuerdo a la función desempeñada en la estructura orgánica del Servicio, conforme el inciso 4 del artículo 10 del Estatuto. Ello, con el objeto de que todos los funcionarios a contrata tuviesen un grado equivalente al nivel de responsabilidad y funciones que realizaban.

Hace ver que, de esta manera, la señora nombre reservado no fue la única funcionaria a la cual se regularizó su asignación de grado en virtud de sus funciones y en relación a la jerarquía de la unidad en que se desempeña en conformidad a la organización del Servicio de Salud.

Hace presente que la sentencia que se dictó con fecha 27.01.2023 en la causa T-190-2022 del Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena rechazó en todas sus partes la tutela laboral impetrada por la recurrente y que luego, con fecha 30.03.2023, fue confirmada por esta Ilustrísima Corte. Refiere al considerando noveno puntos cuatro y once de la sentencia, los que transcribe.

Sostiene, conforme a lo expuesto, que el Servicio de Salud Coquimbo no ha obrado ni arbitraria ni ilegalmente en persecución de la actora de protección, como se pretende hacer ver.

Analiza extensamente en el tercer acápite de su informe lo que titula “Conceptos básicos de un proceso de selección en la administración pública”, explicando en que consiste un proceso de selección, sus variables, la forma en que el mismo se vincula con los fines estratégicos de la institución, relacionándolo con la cultura organizacional.

Prosigue con una explicación de lo que es la descripción de cargo, perfil de cargo.

Añade que el Decreto N°140 de 2004 del Ministerio de Salud establece el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, en el artículo 8º punto II, letra a) y punto IV letra a), se establece que el Director del Servicio de Salud Coquimbo, tiene la facultad de “Organizar la estructura interna de la Dirección del Servicio y de sus establecimientos dependientes, asignar los cometidos y tareas a sus dependencias”, como también, en materia de recursos humanos, ejercer todas las facultades que correspondan a un jefe superior de un servicio descentralizado.

Explica que el Artículo 23 letra g) del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°2763, de 1979, y de las leyes N° 18.933 y N°18.469 del Ministerio de Salud, confiere al Director de Servicio, la facultad de designar funcionarios, poner término a sus servicios y, en general, ejercer respecto del personal todas las facultades de un jefe superior de servicio descentralizado, incluyendo efectuar el llamado a proveer ciertos cargos dentro de la institución.

Explicita que el llamado a proceso de selección se enmarca en el cumplimiento de la visión, misión y objetivos estratégicos del Servicio de Salud Coquimbo, ya que estos aspectos inciden directamente en la definición del objetivo del cargo a proveer como en las facultades que la ley confiere al Director de Servicio, en materia de recursos humanos y organización de su personal.

Destaca que el proceso de selección vigente, para proveer el cargo de Jefe (a) Subdepartamento de Calidad de la Dirección del Servicio de Salud Coquimbo, se publicó en el Portal del Servicio Civil Empleos Públicos con fecha 05 de junio de 2023. Dichas postulaciones cerraron el 16 de junio de 2023 a las 23:59 horas. En la convocatoria se indica que la fecha de cierre del proceso de selección es el 21 de julio de 2023. Sin embargo, dicha calendarización es sólo referencial, ya que puede tener modificaciones por diversos factores, lo cual es señalado en la misma publicación del cargo.

Explica que todos los procesos de Reclutamiento y Selección deben ser llevados a cabo en conjunto con una Comisión de Selección, la cual está compuesta por la jefatura directa del cargo y/o quién este designe, un referente técnico, el Subdirector de Gestión y nombre reservado y/o quién designe en su representación, un representante del gremio más representativo del estamento, y el Coordinador del Proceso de Selección e identifica a las personas que, en el caso concreto, conforman la Comisión de Selección del cargo en cuestión.

Destaca que dicha Comisión de Selección participa en todo el Proceso. Es decir, una vez enviado el perfil de cargo confeccionado por la jefatura Directa del cargo, la Comisión se reúne en una primera instancia para validar dicho perfil de cargo previamente a su publicación, en la que además definen los criterios de evaluación, los que también son expuestos en Empleos Públicos.

Indica que actualmente, el proceso de selección se encuentra en etapa de Evaluación Psicolaboral, siendo enviados los candidatos que pasaron a dicha instancia a la consultora externa con la que trabaja el Servicio de Salud Coquimbo, el día 19 de julio de 2023 durante la jornada de la tarde. La instancia de Evaluación de Antecedentes Curriculares, fue llevada a cabo con fecha 11 de julio de 2023 y la Evaluación Técnica, con fecha 19 de julio 2023. De este modo, no se le podrá dar finalización a este proceso en la fecha indicada en la calendarización de la publicación del Empleos Públicos.

Destaca que las necesidades sanitarias son dinámicas y van variando constantemente. Así, lo que se le exigía a la Red Asistencial del Servicio de Salud Coquimbo en abril de 2020, no es lo mismo que se le exige hoy, en julio de 2023.

Explica que el proceso de selección convocado a principios de 2019 tenía un perfil de cargo distinto al que hoy, a mediados de 2023, se requiere para satisfacer las necesidades asistenciales y sanitarias de su red. Por ello, y en miras de actualizar las funciones y competencias de los cargos, el Servicio de Salud Coquimbo decidió llamar a un nuevo proceso de selección para el cargo en cuestión.

Indica que el grado EUS en el cual se publicaron ambos procesos de selección corresponde al 8, contrata, para estamento profesional. Una modificación es que, en el año 2019, debido a la estructura organizacional de ese entonces, el área de Calidad correspondía a una Unidad dentro del Servicio de Salud Coquimbo. Actualmente, a consecuencia de la reestructuración aludida en acápites anteriores, la misma área corresponde a un Subdepartamento.

Hace presente que, además, se efectuaron cambios en los requisitos de la experiencia laboral y especialización deseable. La modificación relativa a la formación educacional requerida en el perfil del cargo del proceso de selección de este año, se debe a la relevancia del cargo y la expertiz que se requiere considerando el nivel de responsabilidades del puesto de trabajo. Otra de las razones está dada por la circunstancia que la persona elegida, tendrá un rol de referente dentro de la Red Asistencial del Servicio de Salud Coquimbo. Esta actualización tiene su origen en los cambios a nivel estructural que ha ido sufriendo tanto el Servicio de Salud Coquimbo, como los mismos establecimientos de la red y los diversos lineamientos que año a año va entregando el Ministerio de Salud.

Explica que las Competencias Directivas y Transversales son evaluadas por una empresa externa, y permiten conocer si existen brechas en los postulantes respecto a los niveles de competencias requeridos para desempeñarse en un puesto de trabajo específico.

Hace referencia a las competencias transversales y explica cómo se fijaron las mismas, haciendo presente que se agregaron competencias al perfil actual y agrega un cuadro comparativo entre el concurso del año 2019 y el del 2023, identificando los aspectos diversos.

La recurrente alega en su presentación que, encontrándose en la actualidad con licencia médica, no habría sido notificada legalmente por el Servicio de Salud Coquimbo, de alguna resolución en virtud de la cual se le ponga término a su designación en el cargo concursable y que ostenta actualmente; o de otra medida que importe el traslado y cambio de funciones en esta repartición.

Indica que, no existe norma alguna que establezca que, para llamar a proceso de selección a un cargo determinado, se ha de notificar al funcionario que actualmente detenta dicho cargo.

Refiere que la Contraloría General de la República, ha señalado en los dictámenes N° 53.468/2007 y 82.601/2013 que “en los concursos públicos no es imperativo para la autoridad adoptar otras medidas de difusión además de las exigidas por el artículo 20 de la ley N°18.834, no configurando vicio alguno el hecho de que no se haya publicado ni difundido el certamen en la prensa regional, pues ello no corresponde a una exigencia legal.”

Reitera que el Director del Servicio de Salud Coquimbo citó a una reunión a la funcionaria recurrente para darle a conocer la decisión de publicar en el portal de Empleos Públicos el futuro llamado a proceso de selección de su cargo. Ello ocurrió el 26 de mayo de 2023 a las 14.30 horas, como se dio cuenta en lo principal de esta presentación al referirse a la extemporaneidad del recurso. Sin embargo, aquello lo realizó como un acto de deferencia y a modo de invitarla a participar de dicha convocatoria.

Reconoce que la publicación señala que se requiere el cargo con disponibilidad inmediata, pero ello no quiere decir que una vez finalizado el proceso de selección y escogida la persona idónea para desempeñar el cargo, la señora nombre reservado dejará de ser funcionaria de esta repartición. En caso alguno esto significa una destitución o una desvinculación del Servicio de Salud para la funcionaria.

Destaca que en ningún momento se le ha prohibido o vetado a la señora nombre reservado participar del proceso de selección, por el contrario, fue ella quien tomó la decisión de no participar en este proceso de selección, pudiendo hacerlo. Tanto es así que, si ella hubiese aceptado la invitación a postular, allegando los antecedentes curriculares exigidos en la plataforma en comento, se encontraría participando en igualdad de condiciones que el resto de los candidatos del proceso. En la eventualidad que la señora nombre reservado hubiese sido seleccionada dentro de los participantes como la postulante idónea, se hubiese mantenido en idénticas funciones, cargo y grado, de las que hoy detenta.

Destaca que la recurrente no presentó sus antecedentes en el proceso de selección, de forma que lo que ocurrirá será una vez se escoja al postulante idóneo, él o ella tomará sus actuales funciones, y la señora nombre reservado será reubicada dentro del Servicio de Salud, puesto que ella se encuentra con contratación vigente y no ha mediado causal que haga procedente su desvinculación.

Manifiesta que, como se puede observar, a través de lo informado por este Servicio, que el proceso de selección cuestionado es un proceso legalmente publicado, que cuenta con los requisitos indispensables para alcanzar su fin, es decir, permitir que la mayor cantidad de personas interesadas postulen en él. Hay constancia que los participantes tomaron debido conocimiento del certamen mediante la publicación en Empleos Públicos, y que, a la fecha de redacción de este informe, se encuentra en las etapas finales, cumpliéndose de este modo el objetivo que persigue la convocatoria.

Analizando las garantías supuestamente vulneradas, en cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, sostiene que la acción debe ser desestimada, toda vez que ni el Servicio de Salud Coquimbo ni su Director, han ejecutado acciones o incurrido en omisiones que conculquen dicha garantía constitucional a doña nombre reservado.

Sostiene que lo que proscribe el derecho a la igualdad ante la ley son las distinciones arbitrarias. Y serán tales, las que no se funden en la razón, en la justicia y no propendan al bien común. En síntesis, las que sólo representen un mero capricho y carezcan de una motivación o fundamento racional.

Cita y transcribe en apoyo de su tesis a la Excma. Corte Suprema la que ha señalado que "La igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional".

Agrega, además, que por discriminación arbitraria debe entenderse "Toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso no tenga justificación racional o razonable".

Expone que para poder comprender el alcance del contenido de esta garantía, el Tribunal Constitucional ha señalado que, por discriminación arbitraria debe entenderse “Toda diferenciación o distinción realizada por el Legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable”.

Afirma que no se advierte cómo la garantía de que se trata habría sido vulnerada por el Servicio de Salud Coquimbo, puesto que, como se ha analizado, se ha publicado legalmente un proceso de selección de un cargo a contrata - que por esencia es transitorio -, mediante los canales de difusión oficiales, con todas las formalidades de forma y fondo que la ley establece. El Director del Servicio de Salud, como deferencia a la señora nombre reservado, con fecha 26 de mayo de 2023 la citó a su oficina en donde le comunicó esta decisión, invitándola a participar una vez publicado el cargo en el portal de Empleos Públicos, sin embargo, como ya se mencionó, no estaba obligado a dictar ningún acto administrativo para notificarla de aquella decisión.

Añade que la recurrente alega que, junto a infringir supuestamente esta garantía de igualdad, se estaría conculcando el artículo 11 de la Ley 19.880, el cual, evidentemente, no es objeto de protección de la acción del artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Refiriendo a la garantía del juez natural cita a Silva Bascuñán, al hablar respecto de las comisiones especiales indicando que, “hay [una] comisión especial si se constituye un órgano con carácter particular y transitorio llamado a resolver una cuestión específica exclusivamente para juzgar a determinada persona o personas o conocer un hecho particular, o cuando un órgano, que tiene jurisdicción, se excede de su órbita juzgando un asunto que no está dentro de su competencia”.

Destaca que llama profundamente la atención que la recurrente alegue que este derecho se le vulnera, en cuanto, en ningún momento se le ha juzgado ni se le ha aplicado alguna ‘destitución’, como ella pretende hacer creer.

Afirma que, siendo invocada una supuesta infracción a esta garantía ello se hace en un descontexto absoluto, dado que no se puede entender infringida.

En cuanto al respecto y protección a la vida privada y honra de la persona, sostiene que la recurrente pretende atribuir el carácter de afectación a esta garantía, al legítimo y fundado ejercicio de las facultades que el ordenamiento confiere al Servicio de Salud Coquimbo. En ningún momento se vulnera la garantía aludida al obrar la Administración Pública en el cumplimiento de un deber y en el legítimo ejercicio de las facultades que le otorga la legislación vigente.

Destaca que esta garantía constitucional - que en su actual configuración fue establecida mediante la Ley N° 20.050 del año 2005, que modificó sensiblemente la Carta Fundamental eliminando la referencia a la vida pública -, constituye en expresión de la doctrina “una expresión de la libertad en la esfera privada, y como tal podemos entenderlo como un derecho de defensa que tenemos frente a los atentados a nuestra intimidad y honra”.

Sostiene que los bienes jurídicos protegidos por la garantía del artículo 19 N° 4 de la Constitución Política, según lo que señala el profesor nombre reservado son: a) El respeto y protección a la vida privada y, b) El respeto y protección de la honra de la persona y de su familia.

En cuanto al primer aspecto, no se visualiza cómo el Servicio de Salud Coquimbo haya vulnerado la vida privada de la denunciante, en tanto ésta se entiende, como el conjunto de asuntos, conductas, documentos y comunicaciones que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.

En cuanto a la honra, entendida como honor en sentido objetivo; referida a la buena fama, el crédito, prestigio o reputación de que una persona goza en el ambiente social; tampoco se visualiza vulneración alguna. Un ataque a dicha garantía jamás puede estar constituido por la regularización de los actos administrativos y de la situación jurídica de los funcionarios de una institución, y el llamado a procesos de selección de personal, con el único objeto de apegarse a lo que la legalidad ordena en miras de cautelar el principio de transparencia, publicidad, probidad, eficacia y eficiencia de los recursos en la Administración Pública.

Afirma que la supuesta vulneración de la libertad de trabajo y su protección, la acción igualmente ha de ser desestimada, toda vez que el Servicio de Salud Coquimbo nunca ha ejecutado acciones o incurrido en omisiones que conculquen dicha garantía constitucional a doña nombre reservado.

Explica que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en cuanto a la libertad del trabajo y su protección indicando que “El contenido esencial de esta garantía asegura que a nadie le será impuesto un trabajo o un trabajador; que a nadie le será negado un trabajo por razones arbitrarias y que quien trabaje lo haga con una justa retribución”.

Destaca que en ningún momento se le ha prohibido participar a la señora nombre reservado en el proceso de selección. Es más, se le citó días antes de la publicación de Empleos Públicos a la oficina del Director del Servicio de Salud, para comunicarle la decisión de publicar el proceso de selección de su cargo en el portal web, y junto con ello, invitarla a participar en dicha convocatoria.

Explica que si la decisión de la señora nombre reservado fue abstenerse de allegar sus antecedentes al proceso, ella misma optó por no participar. Esa decisión no puede ser imputable a su representado. La publicación se efectuó en los canales oficiales de difusión, lo que da cuenta que existen candidatos que estuvieron interesados en la convocatoria y esperan los resultados finales.

Reitera que una vez que se escoja al postulante idóneo, la recurrente seguirá ligada en funciones al Servicio de Salud Coquimbo, puesto que no ha mediado causal para su desvinculación. Lo que ocurrirá, es que ella será reubicada, manteniendo la calidad de funcionaria pública de esta repartición.

Analizando la garantía fundamental del derecho a la propiedad, afirma que ella en caso alguno se infringe.

Destaca que doña nombre reservado nunca formó parte de la planta de profesionales del Servicio de Salud Coquimbo - los cuales comienzan en el grado 16 E.U.S. -, ya que estos cargos deben ser concursados. A diferencia de los anteriores, los cargos que se ejercen bajo la modalidad “a contrata”, no son cargos de la planta del Servicio y es por esa razón que no tienen grados predefinidos, ya que ello depende de las funciones y responsabilidades que se ejercen. Vale decir, a mayor o menor responsabilidad y/o carga laboral, mayor o menor grado de la E.U.S.. Además, los cargos “a contrata” son cargos transitorios que duran hasta el 31 de diciembre de cada año.

Aclara que los cargos que forman parte de la Planta de Profesionales del Servicio de Salud Coquimbo, son cargos cuyo número y grados están definidos por el D.F.L. N°6/2017 del MINSAL, que fija la Planta del Personal del Servicio de Salud Coquimbo. Dicha norma distingue, justamente, entre los cargos “titulares de planta” y “contrata”, lo que evidentemente hace entender que son distintos.

Para que un funcionario público sea titular de un cargo de la planta del Servicio, sea de Directivos, Profesionales, Administrativos o Técnicos, es condición sine qua non que haya ingresado por concurso público, esta es la razón porque los funcionarios de planta, gozan de estabilidad en el cargo. El artículo 6° del Estatuto Administrativo se encarga de precisar, cuando señala: “Artículo 6º.- La carrera funcionaria se iniciará con el ingreso en calidad de titular a un cargo de la planta, y se extenderá hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza”.

Subraya que la calidad jurídica de la recurrente es funcionaria a contrata - situación muy distinta, y que se encuentra en contraposición a los funcionarios titulares de planta -, siendo un cargo esencialmente transitorio, como lo establece el artículo 10 del Estatuto Administrativo. En estas circunstancias, no es posible jurídicamente hablar de “carrera funcionaria” para un funcionario a contrata, independiente de si la persona ingresó a la Administración Pública a través de un proceso de selección, como el que indica la señora nombre reservado.

Concluye, conforme a ello, que no existe derecho incorporado al patrimonio de la recurrente que obligue al Servicio de Salud a mantenerla en el cargo que se encuentra actualmente, por cuanto doña nombre reservado no detenta un cargo titular, sino una contrata que es esencialmente transitoria.

Destaca que todo aquello se funda en el Estatuto Administrativo y la normativa que rige a la Administración Pública. Es esa misma ley como normativa estatutaria a la que voluntariamente adhirió la recurrente al ingresar en calidad a contrata al Servicio, mismas normas que rigen las relaciones de todos los funcionarios a contrata de la Administración del Estado.

Afirma que los preceptos pertinentes del Estatuto Administrativo no hacen más que establecer las causales de cese, naturaleza, derechos y obligaciones que previamente esa disposición concede, a un grupo asimilable e igualitario como son los funcionarios públicos a contrata, según la función y naturaleza que la Constitución y las leyes han previsto para ellos. Pretender que la recurrente tenga derecho a la propiedad del sueldo y a los estipendios asociados, da cuenta del desconocimiento de la norma administrativa por parte de la actora.

Apoya su afirmación en la sentencia de la causa T-190-2022 del Juzgado del Trabajo, en donde el considerando noveno punto cinco señala que: “Se ha acreditado que la calidad jurídica de la denunciante es de “contrata” y no de cargo titular, por ende, no existe en relación a ella cargo en propiedad, promoción de carrera funcionaria –y demás derechos que la ley establece para los cargos en propiedad-, y por ende, una vez concluida la función transitoria asignada a través de la resolución exenta pertinente, ella ha retornado a su grado original que era el 8 con el cual ingresa al Servicio de Salud Coquimbo, por lo que siendo ello una práctica existente en la administración y en los poderes del Estado diversos al Gobierno, no podría estimarse en caso alguno vulneración de su derecho de propiedad, por cuanto era una circunstancia conocida de la denunciante o debió serlo al tener calidad de contrata, y como su designación lo indica se trata de cargos transitorios para cumplir objetivos por un tiempo acotado”.

Prosigue destacando que la Corte de Apelaciones de Santiago, el 07 de agosto de 1986 falló señalando que: “Por lo demás, sostener que un empleado público tiene sobre su cargo el derecho establecido en el artículo 19, N° 24 de la Constitución, llevaría al absurdo de que al aplicar en su integridad esa disposición, sólo podría ser privado de su cargo o función “en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el legislador”, lo cual es contrario a la lógica más elemental”.

Sostiene que no existe un derecho indubitado, de forma que la acción constitucional de protección supone que la titularidad del derecho del recurrente sea de absoluta claridad, indiscutible e incontrovertible.

Citando nuevamente al profesor nombre reservado, afirma que no reviste este carácter aquel derecho que, en forma previa, debe ser establecido en un procedimiento contradictorio y declarativo; ni tampoco puede ser objeto de esta acción cautelar pretender la declaración de nulidad de algún acto.

Concluye que el requisito de fondo del recurso de protección, es la existencia de derechos indubitados y preexistentes, ya que esta acción constitucional no es una instancia declarativa de derechos.

Agrega que existe abundante jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que da cuenta que la acción de protección es una acción de urgencia de carácter tutelar, que permite a la Corte de Apelaciones – y eventualmente a la Corte Suprema – examinar, sin forma de juicio y por la vía simplemente indagatoria, si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente. Por estas razones, los derechos que se estiman amagados deben estar indubitados y no deben constituir una mera expectativa. Por ello, no se trata de un juicio declarativo de derechos.

Refiere nuevamente a la sentencia de la causa T-190-2022 del Juzgado del Trabajo, caratulada “nombre reservado con nombre reservado”, en el considerando noveno punto catorce razona que: “los derechos fundamentales de la demandante no han sido lesionados ni conculcados “en su esencia” en los términos del artículo 19 N° 26 de la Constitución Política de la República y 485 del Código del Trabajo ni tampoco el derecho a ser promovida en el ámbito laboral se ha incorporado en su patrimonio ya que el ejercicio del cargo grado 5 EUS lo era con carácter transitorio al no tratarse de un cargo de planta y sólo aquellos funcionarios que tienen categoría de planta o titular tienen ese derecho conforme al Estatuto Administrativo, por lo que sólo tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido.”

Destaca que confirma la inexistencia de un derecho indubitado, la circunstancia que la misma recurrente solicita en su petitorio la declaración de derechos, refiriendo a todo lo solicitado en la acción de protección.

Añade que la jurisprudencia también ha sido clara en cuanto a que una acción declarativa no es materia del recurso de protección. La recurrente obvia que su finalidad consiste en restablecer el imperio del derecho frente a una infracción urgente, flagrante o inmediata, cuestión que no se visualiza en el petitorio del recurso.

Hace ver que la funcionaria tampoco goza de confianza legítima, lo que podría considerarse como un derecho adquirido y no una mera expectativa, citando en apoyo de su conclusión a la Excelentísima Corte Suprema, en la causa Rol 50.893-2023, caratulada “nombre reservado con Gobierno Regional de Coquimbo”, mantiene el criterio de que la confianza legítima de los funcionarios públicos se configura a los cinco años de ejercicio de funciones, transcribiendo los considerando noveno y décimo.

Sostiene que el Servicio de Salud Coquimbo no ha incurrido en ninguna conducta u omisión de carácter ilegal o arbitraria y en este, como en otros casos, la institución ha actuado con estricto apego a la ley y respeto por garantías fundamentales de las personas.

Analiza los conceptos de ilegalidad y/o arbitrariedad, los que constituyen un requisito indispensable de la acción de protección. En este sentido, la ilegalidad, como presupuesto de la acción de protección, guarda relación con un acto contrario a la ley, de acuerdo a la definición contenida en el artículo 1 del Código Civil.

Destaca que la arbitrariedad, como presupuesto o requisito esencial en la interposición de la acción de protección, ha sido desarrollado por las Cortes. Así, en la causa Rol N° 780-2003 de la Corte Suprema, se estableció que el concepto de arbitrariedad es definido por el Diccionario de la Real Academia Española “como acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho”. Por otra parte, en la causa Rol N° 332-2004 de la Corte de Apelaciones de Concepción, se señaló que un acto es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, siendo el arbitrio la voluntad no gobernada por la razón sino por un impulso instintivo o por una idea o propósito sin motivación aparente, fuera de las reglas ordinaria y comunes. En la causa Rol N° 39-2001 de la Corte de Apelaciones de San Miguel, la Ilustre Corte señaló que la arbitrariedad es lo no razonado, lo que pugna con la lógica y la recta razón, que carece de mesura y meditación previa a la toma de decisiones.

Afirma que el actuar del Servicio se ha ajustado a la legalidad y no resulta arbitrario, por cuanto el proceso de selección ha sido elaborado y publicado conforme la normativa vigente lo exige, en los canales de difusión oficiales, respetando los principios de transparencia, probidad administrativa, eficiencia y eficacia de los fines de la Administración Pública y en el marco de las facultades legales que el Decreto Supremo N°140 de 2004 del Ministerio de Salud y el D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, confieren al Director de Servicio de Salud en materia de recursos humanos. Además, una vez elegido el postulante idóneo que ocupará el cargo que actualmente detenta la señora nombre reservado, la funcionaria recurrente seguirá estando vinculada al Servicio de Salud Coquimbo, por cuanto no ha mediado una causal de desvinculación que la haga cesar en su calidad de funcionaria pública.

Sostiene que no se ha incurrido en ninguna arbitrariedad, toda vez que en la adopción de esta medida ha empleado un razonamiento lógico, proporcional a los motivos y ha tenido fundamentos plausibles que han justificado fundadamente estas decisiones, al aplicar la normativa vigente para los funcionarios públicos, la cual tiene un carácter obligatorio para todos los órganos de la Administración Pública.

Sostiene que los antecedentes y circunstancias de hecho vinculadas a las decisiones adoptadas, tienen sustento en normas claramente aplicables al caso concreto, no siendo posible sostener una interpretación diversa, por lo que no se advierte ilegalidad alguna en la actuación del Servicio de Salud, debiéndose forzosamente rechazar la presente acción.

Solicita tener por evacuado el informe solicitado al Servicio de Salud Coquimbo, y, en definitiva, previo los trámites de rigor, rechazar el recurso de protección, con costas.

Acompaña la recurrida los siguientes documentos: 1.- Correo electrónico de fecha miércoles 19 de julio de 2023, de la Jefa de Gabinete del Servicio de Salud Coquimbo, que contiene captura de pantalla de conversación de WhatsApp entre ella y doña nombre reservado; 2.- Convocatoria para proceso de selección del cargo Jefe (a) Subdepartamento de Calidad Dirección del Servicio de Salud Coquimbo, año 2023; 3.- Sentencia de fecha 27.01.2023 en causa T-190-2022 del Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena, caratulada “nombre reservado con nombre reservado”; 4.- Fallo de fecha 30.03.2023 en causa Rol 34-2023 – Laboral, de la Corte de Apelaciones de La Serena, caratulada “nombre reservado con nombre reservado”; 5.- Diccionario de Competencias Transversales, versión 2022; 6.- Diccionario de Competencias de los cargos del Tercer Nivel Jerárquico, del Servicio de Salud Coquimbo y, 7.- Convocatoria para proceso de selección del cargo Encargado (a) Unidad de Calidad, año 2019.

TERCERO: Que conforme lo ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de evidente carácter cautelar, dirigida a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos fundamentales preexistentes que dicha disposición enuncia, ello mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese legítimo ejercicio.

De lo anterior se desprende que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia actual de un acto u omisión ilegal o arbitraria de una persona o grupo de personas, la cual trae aparejada algunas de las situaciones que se han indicado en relación al legítimo ejercicio del derecho fundamental afectado, de manera tal de situarse el tribunal llamado a dar protección en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión ilegal o arbitraria.

Adicionalmente, se ha sostenido que la acción de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho indubitado, siendo ello lo que justifica su carácter cautelar.

CUARTO: Que, de lo expuesto, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

QUINTO: Que, primeramente, antes de analizar el fondo de la controversia y en relación a la alegación de extemporaneidad de la acción ella será desestimada, en el entendido que, conforme se expone en el informe, dicha solicitud se fundamentaría en la existencia de una reunión entre la actora y el Director del Servicio de Salud de fecha 26 de mayo de 2023, cuya realización se demostraría en un mensaje de WhatsApp dirigido a la recurrente y en el cual se le citaría a la referida actividad. Sin embargo, del referido mensaje no se desprende que se haya realizado tal reunión o que la actora de protección concurriera a la misma, menos aún se puede saber cuál es el contenido de la conversación o los temas tratados en la misma, siendo solo posible concluir del mismo que se le envió a doña nombre reservado una comunicación donde se le indica “El director necesita conversar con usted…” y a la cual se habría respondido “Si”, siendo, por tanto, un medio ineficaz para acreditar lo que se pretende, esto es, que la actora de protección sabía desde esa fecha la intención de llamar a un concurso público relativo al cargo y grado que se desempeña.

SEXTO: Que, el acto que se afirma ilegal o arbitrario, sería el llamado a Concurso Público para proveer el cargo de Jefe(a) del Subdepartamento de Calidad de la Dirección del Servicio de Salud Coquimbo, grado 8° de la EUS, publicado en el Portal del Servicio Civil de Empleos Públicos con fecha 5 de junio de 2023, ello en circunstancias que la actora de protección se desempeña actualmente en el cargo, función y grado referidos, sin que, previo al llamado, se haya puesto término a su contrata, se le haya informado el cese de la misma, ni haya sido objeto de una medida disciplinaria que importara el término de tal calidad, siendo ello lo que convertiría el llamado a concurso público en ilegal o arbitrario, dado que sigue siendo titular de la función y el grado asignado a ella.

SÉPTIMO: Que, el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud que fija el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469, al crear y regular los Servicios de Salud, entre ellos el de la Región de Coquimbo, establece en su artículo 23 que a su director le corresponde, entre otras atribuciones: b) Organizar la dirección del Servicio y su estructura interna, como la de los establecimientos que la integran, en conformidad con el reglamento y con las normas que imparta el Ministerio y, g) Designar a los funcionarios, poner término a sus servicios y, en general, ejercer respecto del personal todas las facultades que correspondan a un jefe superior de servicio descentralizado; sin perjuicio de las atribuciones del Presidente de la República, respecto de los funcionarios de su exclusiva confianza. En otros términos, al director el Director del Servicio de Salud Coquimbo, esta investido legalmente de facultades de dirección y organización necesarias para que el mismo y los establecimientos que la integran, entre ellos los que forman parte de la red asistencial, como ocurre con el Hospital San Pablo de Coquimbo, puedan funcionar y cumplir el fin público para el cual fueron creados. Dichas facultades de dirección y organización interna también abarcan el nombramiento de personal necesario para cumplir los fines que la ley establece, encontrándose legalmente facultado para designar a los funcionarios y, en su caso, poner término a sus servicios, ello con el límite que la misma disposición se refiere en relación a aquellos que son de exclusiva confianza del Presidente de la República y otras situaciones específicas que regula la disposición referida.

OCTAVO: Que, desde la perspectiva legal no se observa, por tanto, una ilegalidad en el actuar del Servicio de Salud Coquimbo en el hecho de efectuar una llamado a concurso público, como lo es en el caso de autos, dado que se encuentra facultado legalmente para ello conforme a las atribuciones propias de quien es jefe de servicio y posee facultades para organizar los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para dar cumplimiento a las obligaciones que la ley le otorga en el ámbito específico de su competencia. Por otro, el llamado a concurso público, conforme se ha informado, se fundamentaría en el cambio de perfil del cargo el cual no sería el mismo a aquel en que la recurrente ingresó al iniciar sus labores a contrata en el año 2019, lo que elimina la arbitrariedad de la decisión.

NOVENO: Que, adicionalmente, a lo expuesto, como lo ha reconocido la recurrente y el Servicio de Salud, doña nombre reservado, no es funcionaria de planta, de forma que no integra alguno de los cargos permanentes asignados por la ley, sino que ocupa y se desempeña en uno de carácter transitorio que se consulta en la dotación de la institución respectiva, de forma que se renueva año a año, situación y calidad que la actora conoce. Si bien, es efectivo que la contrata se ha renovado desde el referido año 2019, aún no se ha cumplido el término de cinco años que ha establecido la Excelentísima Corte Suprema como periodo prudente para estimar que existe confianza legítima (C.S., sentencia de 11 de abril de 2023, rol N° 139.496-2022). Por lo demás, conforme se desprende de los antecedentes acompañados por ambas partes al proceso, la contrata de doña nombre reservado no se ha terminado, ni se le ha comunicado la intención de terminarla o de no renovar la misma, de forma tal que sigue desempeñándose en el cargo y función que la vincula con el Servicio de Salud Coquimbo y la circunstancia del llamado a concurso público no importa, per se, el término de la misma o un hecho que amenace algún derecho fundamental de aquellos que menciona supuestamente afectados por la decisión del Servicio de Salud, más cuando, siendo un concurso público, la recurrente también podía haber postulado y participado del mismo. En el referido contexto, es el propio Servicio de Salud el que ha señalado que cuando ”se escoja al postulante idóneo, él o ella tomará sus actuales funciones, y la señora nombre reservado será reubicada dentro del Servicio de Salud, puesto que ella se encuentra con contratación vigente y no ha mediado causal que haga procedente su desvinculación”. Es decir, que la recurrente mantendrá su cargo y función a contrata por encontrarse la misma vigente.

DÉCIMO: Que, conforme se ha analizado, no se estaría frente a una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte del Servicio de Salud Coquimbo que permita dar por establecido el requisito inicial para que prospere la acción de protección y, aun cuando ello fuera así, no existen derechos indubitados por la recurrente en la función pública que ejerce, por cuando su estatuto corresponde al de una funcionaria a contrata y no de planta.

UNDÉCIMO: Que, conforme se ha razonado en las motivaciones procedentes, resulta necesario rechazar la acción de protección deducida, conforme se resolverá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado en contra del Servicio de Salud Coquimbo.

Acordada con el voto en contra de la Ministro señora Marcela Sandoval Durán, quien fue del parecer de acoger el recurso de protección teniendo presente para así resolverlo el siguiente orden de consideraciones:

1° Que según consta de la Resolución Exenta N° 3736 de 27 de mayo de 2022, doña nombre reservado fue contratada, previo a ponerse término a su contratación como profesional grado 5° UES, como profesional grado 8° EUS, hasta el 31 de diciembre de 2022.

2° Que según se analiza en el motivo quinto de la sentencia de mayoría, el cargo que detenta la recurrente fue llamado a concurso público por el Jefe(a) del Subdepartamento de Calidad de la Dirección del Servicio de Salud Coquimbo, publicado en el Portal del Servicio Civil de Empleos Públicos el 5 de junio de 2023, señalándose que se trataba de un cargo a contrata, con una remuneración bruta de RUT reservado, indicándose además como condiciones que “Los/as nuevos funcionarios/as que ingresen por procesos de selección, tanto internos como externos, tendrán un período a prueba de 3 meses (en caso de requerirlo, extendible a 6 meses), antes de realizar la contratación definitiva, previa evaluación de su desempeño” haciéndose presente que la disponibilidad de los postulantes debía ser inmediata.

3° Que no fue controvertido por el recurrido que el 5 de junio de 2023, la recurrente se encontraba haciendo uso de una licencia médica; y que, aunque se escudó en haber notificado de una reunión donde se le informaría de esta situación, no resultó demostrada a partir de la información y datos aparejados.

4° Que en esas circunstancias, aun cuando se ofreciese a la recurrente cumplir con una función diversa mientras duraba la contrata, lo cierto es que, conforme se colige del fundamento primero de esta disidencia, se demostró que su contratación hasta el 31 de diciembre de 2022 correspondía al cargo antes señalado, por lo que en concepto de quien disiente la apertura del concurso público en los términos en que fue publicado, constituye una amenaza a la garantía constitucional reconocida por el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República.

En efecto la amenaza ha sido entendida por la doctrina como un “anuncio de un mal futuro, peligro de suceder algo desagradable o perjudicial (y que por cierto no está obligada a soportar), dicha amenaza habrá de revestir ciertos caracteres que la hagan procedente para que prospere favorablemente el RP (sic): dentro de ello aparecería que fuere cierta y no ilusoria, lo que deberá probarse debidamente; el que fuere cierta conlleva el que fuere actual, contemporánea al momento de recurrirse de protección; que fuere precisa en su formulación y no vaga, de tal modo que el juez pueda determinar si es antijurídica o no en sus extremos y si agravia ella el derecho fundamental invocado; en fin, que sea concreta en sus resultados o efectos, de manera que constituya realmente una intimidación, habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas(esto es referente a la condición, estado, situación del afectado, como del sujeto que formula la amenaza) como objetivas (entidad del presagio de mal futuro, posibilidad de realizarse, probabilidad de efectuarse, etc.)”. nombre reservado. El Recurso de Protección, aspectos fundamentales. Revista Chilena del Derecho. Universidad Católica. Volumen 11.

Sobre el particular no cabe duda que, tal como lo ha reconocido la Excma. Corte Suprema el artículo 89 de la Ley N°18.834, plasma el principio según el cual, todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, prerrogativa de la que en parte alguna se exime a quienes detentan la condición “a contrata”, sin que pueda discriminarse entre los empleados de planta y los contratas, porque el artículo 3 letra c) de dicha legislación, define el “empleo a contrata”, lo que permite concluir que la voz “empleo” que utiliza el mencionado artículo 89 es comprensiva del funcionario que se desempeña “a contrata” y en el entendido que el llamado a concurso público, en la forma que aparece publicada, de disponibilidad inmediata, reconociendo la recurrida que doña nombre reservado una vez que se cumplas con los plazos y condiciones del concurso público, quien sea elegido tomará las actuales funciones, siendo ésta reubicada, sin señalar que ejecutará las mismas funcione que ejecutaba constituyó una infracción que debió se enmendada por esta vía.

Redacción del abogado integrante, señor Enrique Labarca Cortés y el voto en contra de su autora.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1745-2023 (Protección).

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros titulares señor nombre reservado, señora Marcela Sandoval Durán y el abogado integrante señor Enrique Labarca Cortés. No firma la Ministra señora Sandoval, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrase en comisión de servicio.

En La Serena, a tres de octubre de dos mil veintitrés, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.