CONSTRUCTORA Y CONSULTORA PROYECTA LTDA con FISCO DE CHILE CDE

Constructora y Consultora Proyecta Ltda.

Fisco de Chile Recurso de Protección Rol N° 1739-2019.- La Serena, once de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha dos de octubre de dos mil diecinueve comparece María José Lira Marti, abogada, con domicilio en domicilio reservado, en representación de Constructora y Consultora Proyecta Limitada, recurriendo de protección en contra del Fisco de Chile, persona jurídica de derecho público, representada por el Abogado Procurador Fiscal de la Región de Coquimbo, don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, en base a los siguientes antecedentes.

Expone que su representado inició actividades ante el Servicio de Impuestos Internos el 18 de febrero del año 2013, como empresa de menor tamaño (PRO-PYME), para realizar, principalmente, labores relacionadas con la construcción, siendo su principal cliente el Estado, por medio de diversos servicios públicos centralizados y descentralizados.

Desde entonces ha prestado servicios en diversos proyectos en el país, sobre todo en algunos relacionados con el Gobierno Regional de La Serena y la Corporación Administrativa del Poder Judicial de la Cuarta Región.

En el año 2014 comenzó su expansión en la Tercera Región, Quinta Región y Región Metropolitana, donde se adjudicó la construcción de numerosos proyectos municipales y jardines infantiles anteriores a aquellos de la Meta Presidencial de 2014.

Su representada llevó adelante proyectos para el Ministerio de Justicia y en concreto para la Corporación Administrativa del Poder Judicial y el SENAME, construyendo habilitaciones y mejoramientos de infraestructura de espacios, institución que hoy por hoy es uno de sus principales mandantes.

El año 2014 prestó servicios de mantención e instalación de fibra óptica y sistema de telecomunicaciones, adjudicándose un proyecto de 18 jardines infantiles para el cambio y mantenimiento de fibra óptica.

Durante todos estos años, su representada ha ejecutado todos sus proyectos para sus diversos clientes del sector público con total eficiencia y siempre dentro de los plazos establecidos, lo que le ha premunido de un prestigio bien ganado en el ámbito de las obras en este sector.

Desde el año en que se iniciaron actividades como contribuyente de primera categoría y hasta inicio del año 2018, nunca existió un incumplimiento en las obligaciones tributarias, se presentaban en tiempo y forma las declaraciones, y se enteraban íntegra y oportunamente los impuestos. En dichos años la facturación anual alcanzaba e incluso superaba los mil millones de pesos.

Sin embargo, el año 2018, se produjeron una serie de hechos que, fuera del alcance de su representado, hasta hoy han dilatado el pago de obras que ha ejecutado para diversos servicios públicos, varias de ellas motivadas por malos procederes administrativos de los servicios e incluso por errores técnicos que los mismos cometieron en la formulación y/o ejecución de las obras, lo que en definitiva se materializó en el retraso en el pago de las facturas e incluso en que a la fecha se mantengan varias facturas impagas, varias obras ejecutadas aun sin facturar y trabajos que debieron ser paralizados ante sendos incumplimientos de los mandantes.

Así las cosas, su representado es actualmente acreedor de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, del Servicio Nacional de Menores y de la Municipalidad de San Clemente, quienes por facturas emitidas en total le adeudan $ 228.648.033, sin contar aquellos montos que se adeudan por obras ejecutadas y que aún no son facturadas, que en términos aproximados superan los mil cuatrocientos millones de pesos.

Pasividad de pago, que ha ido en contra incluso de las normas regulatorias del sector público, en cuya virtud los pagos deben hacerse en el plazo de 30 días, e incluso contra la ley 21.131, excediendo con creces los iniciales 60 días para el pago que dicha normativa estableció, precisamente a fin de evitar que medianos y pequeños empresarios se vean afectados en sus actividades por falta de pago de los mandantes, pagos que en el caso de su representada alcanzan hasta dos años.

Ante la burocracia y pasividad pública, su representado debió interponer contra la JUNJI tres acciones de cobro ejecutivo de facturas – 11° Tribunal Civil de Santiago, ROL 2209-2019, 4685-2019 y 7265-2019-, y dos acciones en juicio ordinario -11° Tribunal de Santiago Rol 996-2019 y en el 17° Rol 3742-2019-.

Por su parte, el SENAME, con fecha 2 de octubre de este año ha pedido facturar $ 26.783.763.- por obras ejecutadas el año 2017, que no pueden ser hoy emitidas, pues se está a la espera de la autorización del SII, y la Municipalidad de San Clemente adeuda $ 13.744.500.- que no han girado por estar a la espera de una documentación de la Subsecretaría de Prevención del Delito.

Incumplimientos contractuales por parte de órganos de la administración estatal en los que no ahondará por no ser esta la vía para ello, y varios ya se encuentran en la instancia judicial de estilo, pero, sin embargo, constituyen antecedentes serios para fundar la vulneración de garantías constitucionales de su representado y que son objeto de este recurso, hechos que dan cuenta del actuar del Fisco, quien, por un lado, cobra impuestos, pero por otra no paga las facturas que generan esos impuestos.

Ante todos estos hechos la situación económica de su representada ciertamente se ha visto afectada, ha debido desvincular trabajadores, cumplir con compromisos con proveedores, recibir demandas laborales -muchas de las cuales han debido ser asumidas en términos económicos por los señalados servicios públicos, al ser solidarios en las contrataciones realizadas para cumplir los contratos-, ha tenido que vender todos sus bienes personales, perder otros contratos por su situación tributaria, como ocurrió con Puerto Ventana S.A., quienes pusieron termino al contrato de mantención de su fibra óptica y CCTV vigente por 5 años, por la mala situación económica de su representado y los consecuentes malos informes comerciales, lo que se tradujo en la pérdida de un ingreso mensual de 8 millones de pesos.

Consecuentemente, ante la falta de pago de las facturas emitidas y aceptadas por parte de los servicios públicos señalados precedentemente, ha debido dejar de pagar oportunamente sus impuestos.

Ante esa situación, su representado, en mayo del año 2018, suscribió convenio de beneficio tipo ley 20.720 con la Tesorería de Coquimbo, en cuya virtud se enteró por concepto de pie $ 12.846.070.- pactándose 24 cuotas de $ 2.972.012.- Luego, sin que se produjeran los pagos de las facturas emitidas, y siendo siempre la intención de su representada cumplir sus obligaciones tributarias, especialmente para poder seguir trabajando y dar la pelea a tan adversa situación que le ha generado la pasividad de la administración pública, se suscribió en julio de este año, un Convenio con Beneficio denominado “Especial Full”, pagándose un pie de $ 18.100.000.- y 18 cuotas iguales al monto inicialmente enterado.

A simple vista, resulta claro que las cuotas que le fueran fijadas, atendido el contexto de su representado, eran y son imposibles de pagar. Tenemos entonces, que más allá de las intenciones y voluntades de su representado, el Fisco, a través de sus servicios por un lado cobra tributos y por otro lado no paga las facturas que generan esos mismos tributos, sin entregar posibilidades concretas y reales a la realidad de su representado para poder cumplirlas.

Luego, insistiendo en reglar el pago de los tributos, pero en circunstancias que fueran posible pagar, se solicitó a la Tesorería autorización para suscribir un convenio especial, acompañándose una serie de antecedentes para acreditar la situación económica compleja que tiene su representado, tales como: certificado de antecedentes laborales, informe de deudas SBIF, declaración de patrimonio, flujo de caja, balances, formularios 29 y 22, entre otros, sin embargo, la Tesorería rechazó dicha solicitud, concediéndose solo una prórroga de 60 días para enterar un nuevo pie para un nuevo convenio general, recursos que ciertamente eran y son imposibles para su representado obtener.

Paralelo a ello, la Tesorería embargó los dineros que, por cualquier concepto, periódica o mensualmente, les debiera ser pagado por Puerto Ventanas S.A., la JUNJI y la Municipalidad de San Clemente, y mantiene retenida la devolución de impuesto del año 2018 por un monto de $11.694.159.-. De este embargo, Tesorería recibió el 29 de agosto, vale vista de la Municipalidad de San Clemente por $16.035.250.-, correspondiente al 50% del pago parcial realizado a su representado.

Destaca que los dineros embargados son aquellos que su cliente está esperando para poder dar pago a sus compromisos pendientes y poder restablecer el normal funcionamiento de su empresa, sin embargo, dicha posibilidad se encuentra limitada por el embargo existente, que como puede apreciarse, en dinero, mucho excede la deuda de su representado.

Finalmente, a inicio del mes de agosto pasado, se solicitó a la Tesorería sustituir el embargo de San Clemente, desde que dichos dineros entregarían un poco de respiro a su representado, sin embargo con fecha 29 de agosto resuelve rechazar la solicitud, resolución que le fuera notificada con fecha 2 de septiembre del año en curso, dándose plazo hasta el 5 de septiembre para enterar al pago total o la celebración de un nuevo convenio, el que de acuerdo a los montos exigidos por tesorería resultan imposible de cumplir.

A la fecha, su representado adeuda $75.859.146.- más reajuste, interés y multas, deuda generada por el no pago de facturas por parte del Fisco a través de sus servicios públicos, estando a la fecha en poder del Fisco, por medio de la Tesorería, como embargados, dineros por un valor de $27.729.409.- Estima como garantía vulnerada la igualdad ante la ley que la Carta Fundamental asegura en el numeral 2º del artículo 19º, toda vez que producto de la situación tributaria de su representada, esta ha quedado fuera de cualquier posibilidad de continuar con el giro de su negocio, poniendo al Fisco en una situación de privilegio respecto del cumplimiento de sus obligaciones.

A su vez, la Carta Fundamental asegura el derecho al desarrollo de actividad económica, tal como refiere el numeral 21º del artículo 19.

Asimismo, el actuar del Estado afecta la garantía contenida en el artículo 19 número 24, esto es, la protección de la propiedad en sus diversas formas, entendiendo que por medio del actuar del Estado en esta dualidad de no pagador y posterior acreedor de obligaciones tributarias generadas en documentos tributarios que se encuentran insolutos, se ha realizado un perjuicio en la imagen de su representada, al punto de que hoy, incluso se le ha negado la posibilidad de facturar.

Por estas consideraciones solicita se ordene lo siguiente:

- Que se instruya al Servicio de Tesorería General de la República, suspenda y deje sin efecto las acciones de cobranza en contra de su representada la Sociedad Constructora y Consultora Proyecta Ltda., mientras no se resuelva la situación pendiente de pago de los Servicios mencionados, Junta Nacional de Jardines Infantiles, Servicio Nacional de Menores y la Municipalidad de San Clemente.

- Que se permita a su representada la emisión de facturas, con la finalidad de reactivar los procesos productivos que requiere para continuar con su giro.

- Que se realice efectivamente la imputación a las deudas de los montos retenidos por el Fisco, a fin de tener claridad del actual estado tributario de nuestra representada.

- Que se alce todos los embargos que excedan el monto actualizado de la deuda.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Carpeta Tributaria obtenida desde la página web del SII; 2.- Certificado de Deuda emitido por la Tesorería General de la República de fecha 25 de septiembre de 2019; 3.- Resolución del Tesorero Provincial de Coquimbo de fecha 5 de julio de 2019, causa Rol 10.580-2018; 4.- Dos resoluciones de la Directora Regional (s) de la Tesorería de Coquimbo, de fecha 29 de agosto de 2019, causa Rol 10.603-2019.

SEGUNDO: Que, con fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve evacuó informe nombre reservado Alberto nombre reservado, Abogado Procurador Fiscal de La Serena, del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile, en los siguientes términos.

En primer lugar, sostiene la falta de legitimación pasiva de su parte para representar a Tesorería General de la Republica y al Servicio de Impuestos Internos.

En efecto, la regla general de representación judicial de las personas jurídicas de derecho público, cuando estas tienen el carácter de centralizadas, corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del Estado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 18 Nº 1 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Por su parte, de acuerdo a lo establecido en el Nº 1 del artículo 24 de dicho cuerpo legal, también corresponde dicha representación judicial a los Abogados Procuradores Fiscales.

No obstante, el mismo artículo 18 Nº 1 contiene la excepción al prescribir que le corresponde al Presidente del Consejo la representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa representación a otro funcionario.

En el caso sub lite, la Tesorería General de la Republica, no obstante ser una entidad dependiente del Ministerio de Hacienda, carente de personalidad jurídica y patrimonio propio, tiene normas especiales en materia de representación judicial, las cuales constituyen una excepción a lo estatuido en los artículos 18 Nº 1 y 24 Nº 1, de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, por cuanto dicha representación se le atribuye al Abogado del Servicio de Tesorerías.

En efecto, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 186 del Código Tributario, "en todos los asuntos de carácter judicial que se produzcan o deriven del cobro, pago o extinción de obligaciones tributarias y créditos fiscales, asumirá la representación y patrocinio del Fisco, el Abogado Provincial que corresponda". Agrega el precepto que "no obstante, el Fiscal de la Tesorería General podrá asumir la representación del Fisco en cualquier momento. Lo anterior, es sin perjuicio de las atribuciones que sobre estas materias le competan a otros organismos del Estado".

De acuerdo con lo anterior, al tener el Abogado del Servicio de Tesorerías la calidad de representante judicial del Fisco, por texto expreso del Código Tributario, y teniendo presente que la pretensión del actor en la presente causa es cuestionar actuaciones derivadas del cobro de obligaciones tributarias, necesaria y obligatoriamente debió dirigirse y notificarse la acción de protección al mencionado Abogado del Servicio de Tesorerías, por lo que el Abogado Procurador Fiscal carece de legitimación pasiva para representar judicialmente al Fisco de Chile en este asunto.

Todo lo cual, por lo demás, se ve refrendado en el Nº 6 del artículo 2 del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, donde se expresa que "por resolución interna el Tesorero General designará a los abogados que sirven cargos en las Plantas de Directivos, Profesionales y a los que se desempeñen a contrata, para que actúen como Abogados del Servicio de Tesorerías, asumiendo la representación y patrocinio del Fisco, conforme a lo dispuesto en el artículo 186 del Código Tributario, en las Regiones, Provincias, Comunas o agrupaciones de comunas que en cada caso señale".

Por su parte, el Servicio de Impuestos Internos es un organismo descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, distinto al Fisco, conforme lo previsto en el artículo 19 del Decreto Ley N° 3.551, de 1981, siendo representante legal su Director, en conformidad al artículo 33 de la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

En segundo término, señala que el recurso es improcedente por no ser la vía idónea, toda vez que el legislador estableció un procedimiento para reclamar y oponerse al cobro ejecutivo de las obligaciones tributarias de dinero.

En efecto, consta de los expedientes administrativos Roles Nº 10580-2018 y 11455-2018 de Coquimbo, y Nº 10603-2019 y 12673-2019 de La Serena, que mantiene Constructora y Consultora Proyecta Limitada, y de la cual derivan los procedimientos seguidos en su contra, que estos se encuentran sometidos al procedimiento de cobro ejecutivo de obligaciones tributarias de dinero contemplado en el Título V, Libro III del Código Tributario, procedimiento que establece las acciones, excepciones, alegaciones y defensas que pueden oponer los deudores demandados.

Sobre el particular, cabe recordar que los supuestos actos arbitrarios o ilegales del Servicio de Tesorerías radicarían en la traba de embargos en expedientes administrativos seguidos en las comunas de Coquimbo y La Serena.

De esta forma, y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, el recurso de protección no ha sido creado para solucionar conflictos cuando para ello existen procedimientos ordinarios; que el reconocimiento de un derecho solo puede impetrarse mediante el ejercicio de las acciones y en el procedimiento que establece la ley, de tal manera que el derecho reclamado por el recurrente, de encontrarse afectado, está protegido por los mecanismos preestablecidos por el legislador. En consecuencia, resulta improcedente atacar por la vía de esta acción constitucional incidencias que pudiesen ocurrir en el cobro ejecutivo de obligaciones tributarias.

En efecto, el recurso de protección es una acción extra proceso y su procedencia discurre sobre la base que no exista un procedimiento jurisdiccional preestablecido en el ordenamiento jurídico que resuelva la contienda en forma inmediata, resultando eficaz solo cuando no hay una acción directa, sea ordinaria o especial para la tutela de los derechos que se alegan como agraviados.

En cuanto al fondo, sostiene que no ha existido ninguna actuación arbitraria o ilegal de parte del Servicio de Tesorerías.

En efecto, preliminarmente destaca que la actividad de cobranza compulsiva es parte de la función propia de la Tesorería General de la República, contemplada en el N° 2 del artículo 2° del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, en relación con el artículo 35 del Decreto Ley N° 1263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, que dispone que este Servicio tendrá a su cargo la cobranza judicial de los impuestos, patentes, multas y créditos del Sector Público, señalando que, para tal efecto, aplicará, cualquiera que sea la naturaleza del crédito, los procedimientos judiciales establecidos por el Código Tributario para el cobro de los impuestos morosos.

Así las cosas, las actuaciones efectuadas por el Servicio de Tesorerías sobre la materia de este recurso, han sido solo aplicación de normas contenidas específicamente en los artículos 168, 169, 170, 171, 174, 176 y 195 del Código Tributario.

En el caso sub lite, la Constructora y Consultora Proyecta Limitada adeuda al Fisco de Chile un monto de $119.254.659, teniendo 4 expedientes activos:

• 10580-2018 Coquimbo.

• 11455-2018 Coquimbo.

• 10603-2019 La Serena.

• 12673-2019 La Serena.

En este punto, destaca que, en el contexto de estos procedimientos administrativos y revisados los antecedentes patrimoniales del contribuyente, este registra facturaciones durante el año 2018 por la suma de $440.209.414.-, y durante el año 2019, hasta junio, registraba facturaciones por $282.159.640.

De los antecedentes expuestos anteriormente, es posible colegir que la actuación del Servicio de Tesorerías (y también del Servicio de Impuestos Internos) no puede ser considerada ilegal o arbitraria, toda vez que esta se efectuó dentro del ámbito de su competencia, limitándose a ejercer las facultades establecidas en los artículos 168 y siguientes del Código Tributario, sin que se advierta una conculcación de las garantías constitucionales denunciadas como vulneradas por la recurrente. Por tanto, la acción cautelar intentada debe ser rechazada al no haberse comprobado sus fundamentos.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, la recurrida, Fisco de Chile, ha alegado la falta de legitimación pasiva del Abogado Procurador Fiscal de La Serena para representar a Tesorería General de la Republica y al Servicio de Impuestos Internos.

SEXTO: Que, el artículo 186 del Código Tributario, dispone que la representación judicial del Servicio de Tesorerías, en aquellos asuntos de carácter judicial que deriven del cobro, pago o extinción de obligaciones tributarias (como ocurre en la especie), corresponde al Abogado Provincial de dicha repartición, sin perjuicio de la actuación del Fiscal del mismo servicio.

Por su parte, siendo el Servicio de Impuestos Internos un organismo descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, la representación legal del mismo recae en su Director, por aplicación del artículo 33 de la Ley N° 18.575.

SÉPTIMO: Que, así las cosas y del claro tenor de las normas precedentemente señaladas, solo cabe concluir que, efectivamente, en la especie el recurrido Fisco de Chile, representado por el Abogado Procurador Fiscal, carece de legitimidad pasiva para ser emplazado en estos antecedentes, lo cual conduce, indefectiblemente, al rechazo de la presente acción constitucional, al haberse deducido contra sujeto no legitimado.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por María José Lira Marti, en representación de Constructora y Consultora Proyecta Limitada, en contra del Fisco de Chile, sin costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1739-2019 (Protección).-