nombre reservado con SEREMI DE SALUD DE COQUIMBO

nombre reservado

Secretaria Regional Ministerial de Salud Recurso de Protección Rol N° 1688-2021.- La Serena, quince de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que con fecha veinticuatro de agosto del año en curso comparece doña nombre reservado, RUN RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, interponiendo acción de protección contra la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Coquimbo, representada legalmente por don nombre reservado.

Indica que la recurrida ha adoptado medidas de orden sanitario arbitrarias e ilegales, como la resolución exenta N° 494 de fecha 25 de Mayo del año 2021 y sus ulteriores modificaciones; la resolución exenta N.º 644 que establece el “tercer plan paso a paso”, de fecha 14 de julio de 2021; así como el reporte COVID del Gobierno de Chile de 21 de junio de 2021, y que han culminado con la Resolución N.º 740 EXENTA, publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de agosto de 2021; todos actos administrativos que estima atentan contra derechos fundamentales de la recurrente tutelados constitucionalmente.

En primer lugar, indica que el objeto del recurso es el instar al control jurisdiccional de actos de la administración, a fin de evitar que se continúen vulnerando los derechos constitucionales de la recurrente, y no atacar una política pública, independientemente de las carencias de ésta.

Luego, señala que la resolución exenta que por este acto se busca legalmente controlar, establece una serie de beneficios para las personas que han tomado la decisión, por derecho propio, de colocarse vacunas experimentales y altamente cuestionadas tanto a nivel nacional como internacionalmente por sus orígenes, períodos de prueba y eficiencia verificada, dejando en una situación totalmente diversa a quienes según sus motivos particulares y, ejerciendo también sus propios derechos fundamentales han decidido libre y espontáneamente, no inocularse.

Agrega que el acto impugnado no tiene el objetivo de disminuir los contagios sino que de aumentar la cantidad de inoculados, y con relación a dichas vacunas, aún se realizan estudios con verdadero respaldo científico, con respecto a su verdadera efectividad.

Estima la recurrida que el acto impugnado es discriminatorio, al no permitirle ingresar a algunos lugares cerrados o viajar a Santiago a visitar a su madre.

En cuanto a la Resolución Exenta N° 740, de 13 de agosto de 2021, refiere que esta introduce una modifica la Resolución Exenta N°644, que a su vez modifica la Resolución Exenta N° 43, estableciendo que “en el caso de lugares cerrados, solo podrán asistir quienes cuenten con pase de movilidad habilitado”, lo que no consigue el objetivo de la política pública de disminuir los contagios.

Afirma que el acto recurrido debe considerarse un acto administrativo arbitrario, por cuanto no se fundamenta en parámetros objetivos, en razones sanitarias, ni tampoco cumple con requisitos legales, constitucionales ni de derecho internacional. En consecuencia, constituye un acto antojadizo dictado por la autoridad sanitaria quien se ha arrogado facultades legales y constitucionales que no le corresponden.

Arguye que para que una decisión no sea arbitraria debe existir una correlación entre la decisión y el fin perseguido, lo que en la especie no acontece, ya que dicha decisión ha sido criticada por numerosos expertos de nuestro país incluyendo el colegio médico, razón por la cual cree que se trata de una actitud caprichosa del recurrido.

En su criterio, el acto recurrido constituye un acto arbitrario, ilegal e inconstitucional que perturba su derecho a la integridad psíquica, la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia, a la honra, a la libertad personal, la libertad de trabajo y su protección, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica y el derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Solicita, en definitiva que, acogiendo el recurso, se deje sin efecto el acto recurrido, con costas.

SEGUNDO: Que, al evacuar el informe requerido, don nombre reservado, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, sostuvo en primer lugar que el recurso de protección no es un medio idóneo para la adopción de políticas públicas sanitarias, ya que, a pesar de decir lo contrario, eso es precisamente lo que hace la recurrente. Agrega que el presente recurso busca traspasar a los tribunales de justicia una decisión que corresponde a quienes ejercen la Administración del Estado, y tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población, una de las cuales es, precisamente, la determinación de cómo se obtiene el Pase de Movilidad.

Luego, adujo la improcedencia del recurso de protección, toda vez que el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que no se verifican en la especie respecto del Ministerio de Salud.

Por consiguiente, para que esta acción de protección sea acogida, tienen que satisfacerse determinados presupuestos de procedencia de manera copulativa, exigencias que no se verifican en este caso, pues no existe un acto ilegal ni arbitrario imputable a la autoridad recurrida que suponga la privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales que la recurrente estima vulneradas, que pueda ser remediada por esta vía extraordinaria.

Destaca que el recurrente simplemente señala que sería arbitrario e ilegal que se exija vacunación, cuestión que denomina tratamiento experimental. Al respecto, sostiene que la tendencia de los números es clara, en términos que la inmunidad que otorga la vacuna es efectiva para prevenir los casos graves y la muerte. En cuanto a la efectividad de las vacunas, las autoridades ministeriales han señalado que las vacunas Sinovac y Pfizer-BioNTech muestran en Chile un 90% y 98% de efectividad para prevenir el ingreso a UCI respectivamente. A su vez, este exitoso proceso de inoculación ha permitido mejorar los índices de contagios, en términos tales que, gracias a la progresiva vacunación, se verifica una tendencia a la baja en los distintos índices.

De esta forma, la exigencia de la vacunación para obtener el Pase de Movilidad no es de manera alguna arbitraria, sino que se fundamenta en el efecto positivo que tiene la inoculación en la población, lo que se refrenda en una mejora en las cifras, y la consecuente disminución en las restricciones.

En relación a la supuesta ilegalidad que se reprocha, las medidas adoptadas tienen su fundamento en la Resolución Exenta N° 43, de 2021, del Ministerio de Salud, dictada al alero del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública dispuesto mediante el Decreto Supremo N° 104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos del 2020, y N° 72 de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, razón por la cual no existe actuar arbitrario ni ilegal de la Autoridad.

Añade que no se verifica ninguna afectación a las garantías reclamadas, pues simplemente se está otorgando el Pase de Movilidad a aquellas personas debidamente inoculadas, por lo que el presente arbitrio constitucional debe necesariamente ser rechazado en todas sus partes.

Por estas consideraciones solicita rechazar en todas sus partes, con costas, la acción cautelar deducida.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, en lo que mira a la presunta ilegalidad del acto reclamado en estos autos, debe tenerse primeramente presente que dentro de las funciones que se le reconocen al Ministerio de Salud en el artículo 4° del D.F.L Nº1, de 2005 que lo regula, se incluyen las de “ejercer la rectoría del sector salud”, “dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas”, y la función de “efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población (artículo 4 numerales 1.2 y 4 del citado D.F.L. Luego, el artículo 7° del mismo cuerpo legal indica que al Ministro se le reconoce la atribución de dictar las normas respectivas.

A su vez, el Código Sanitario, en su artículo 5° establece que la autoridad sanitaria le corresponde al Ministro de Salud en las materias que son de competencia de dicha Secretaría de Estado, contemplando además en sus artículos 36 y 57, las medidas que es posible adoptar en el evento de situaciones de epidemias o aumentos de enfermedades transmisibles, a fin de impedir su propagación y enfrentar las emergencias. Es al amparo de esta normativa que se decretó Alerta Sanitaria, mediante Decreto Nº4, del Ministerio de Salud, publicado el 08 de febrero de 2020.

Finalmente, como ya lo ha declarado nuestro máximo tribunal, “para gestionar la emergencia suscitada a raíz de la pandemia de COVID-19 que afecta al país y su riesgo para la salud de la población, el Ministerio de Salud, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas dado el estado de excepción constitucional de catástrofe, ha dispuesto la aplicación de diversas medidas a lo largo del territorio, dentro de las que está el llamado plan ‘Paso a Paso’, que, entre otros, restringe desplazamiento, reuniones y su número de participantes, y la apertura de diversos establecimientos” (sentencia de la Excma. Corte Suprema de 24 de agosto de 2021, rol 39.954-2021).

SEXTO: Que, en consecuencia, la medida adoptada por la autoridad sanitaria se encuadra en el marco normativo que se le reconoce por el Ordenamiento Jurídico vigente, y en especial por la declaración de alerta sanitaria que rige actualmente en el territorio nacional, a propósito de la emergencia derivada del brote mundial del virus denominado coronavirus-2 del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV-2) que produce la enfermedad del coronavirus 2019 o COVID-19, tratándose en consecuencia del legítimo ejercicio de la potestad normativa de que se encuentra revestido el Poder Ejecutivo al tenor de lo previsto en los artículos 32 N°6 y 35 de nuestra Constitución, y que miran a la implementación de los deberes que competen al Estado en resguardo de la garantía prevista en el artículo 19 N°9 de nuestra Carta Magna, sobre el derecho a la protección de la salud.

SÉPTIMO: Que, por otro lado, tampoco se evidencia arbitrariedad en la dictación de la citada resolución, la que se encuentra suficientemente motivada, destacando la necesidad de “mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control” (consideración Nº3); la calificación de esta enfermedad como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional por la Organización Mundial de la Salud, para luego considerarla como una pandemia (consideraciones 6 y 7); la circunstancia de que, a nivel mundial, más de 205 millones de personas han sido confirmadas por la enfermedad COVID-19, falleciendo más de 4,3 millones a nivel mundial, 36.000 de ellos en Chile (consideraciones 8 y 9).

Respecto de la efectividad de la vacunación para los fines pretendidos, la recurrida adjuntó diversa documentación, dentro de la cual destaca el “informe epidemiológico incidencia y gravedad de casos Covid-19 según antecedente de vacunación”, de agosto del año en curso, el que en sus resultados muestra que al comparar los grupos de población no vacunados, o con vacunación incompleta, y aquellos que sí cuentan con el esquema de vacunación íntegro, que son precisamente los que podrán hacer uso del pase de movilidad cuestionado, es posible advertir que en todos los grupos etarios a partir de los veintiún años de edad, las personas con protección completa presentan una notoria menor incidencia de casos confirmados de SARS-CoV-2, siendo igualmente menor la incidencia de casos confirmados sintomáticos de COVID-19, y especialmente la tasa de mortalidad de casos confirmados, en que las diferencias son dramáticas. En cuanto a la incidencia de casos ingresados a UCI, ella es claramente menor para quienes cuentan con esquema de vacunación completa en todas las edades, salvo en el grupo de mayores de ochenta años.

En este entendido, la dictación de la resolución impugnada, en cuanto promueve la vacunación de la población en general, no obedece al mero capricho de la autoridad sanitaria, sino que a la necesidad de adoptar medidas efectivas que permitan evitar la propagación del contagio por COVID-19, que se encuentran debidamente respaldadas por información científica y estadística, y que permiten justificar un trato diferenciado entre las personas que se han vacunado y aquellas que no lo han hecho, toda vez que las primeras presentan una importante disminución de la incidencia de casos de COVID-19, lo que disminuye evidentemente los riesgos de propagación de la enfermedad, y además, en caso de enfermar, presentan tasas notoriamente más bajas de ocupación de camas UCI y de fallecimientos, lo que también alivia la presión al sistema hospitalario y los costos sociales de la enfermedad.

OCTAVO: Que, por lo expuesto, la aplicación de la Resolución Exenta N°740, en lo que dice relación al pase de movilidad, no importa una medida desproporcionada en perjuicio de quienes por sus convicciones personales han decidido no vacunarse, pues no se ha afectado la esencia de las garantías invocadas, ni se ha impuesto condiciones o requisitos que impidan su ejercicio, sin que se haya incurrido en una discriminación arbitraria, sino que por el contrario, las distinciones establecidas en la norma impugnada son razonables y se encuentran debidamente justificadas por motivos de salud pública, haciendo que en este caso deba primar el interés general de la comunidad, pues es precisamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la población en general a la que se busca proteger.

NOVENO: Que, por las razones expuestas, y en ausencia de un acto que pueda ser tildado de ilegal y/o arbitrario, necesariamente corresponde desestimar la acción constitucional materia de autos, resultando innecesario pronunciarse sobre las garantías constituciones denunciadas como infringidas.

Por estas consideraciones y lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Coquimbo.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol 1688-2021 Protección.-