Protección contra Ilustre Municipalidad de Illapel

13 La Serena, cuatro de Junio de dos mil doce.

Vistos:

Que a fojas 31, comparece don nombre reservado, contador, domiciliado en domicilio reservado, deduciendo nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Illapel, corporación de derecho público, representada por su alcalde don nombre reservado, funcionario municipal, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la dictación del decreto alcaldicio N° 05/2012 de 3 febrero de 2012, que aprueba dictamen y aplica medida disciplinaria de destitución y el decreto N° 09/2012 de 20 de febrero del presente año que resuelve sobre la reposición interpuesta contra del primero de ellos.

Funda su recurso en que con fecha 7 de octubre de 2011, fue notificado del sumario administrativo iniciado en su contra y de la designación del Sr. Fiscal y actuario del citado proceso administrativo y con fecha 11 de octubre 2011, procedió por la causal del artículo 131 letra b).

Agrega que en el acta de fecha 14 de octubre de 2011, que rola a fojas 139, el fiscal reconoce los hechos anteriores, sólo alegando “y que fue conocido por el fiscal y el actuario con fecha 2 de octubre 2011 a las 14 horas”, declaración mediante la cual se reconocería la interposición de la recusación el señor Fiscal y el señor nombre reservado.

Expresa que de conformidad a los artículos 130 y 143 de la Ley 18.883 el plazo para deducir las causales de implicancia o recusación del fiscal y actuario es de dos días hábiles, el que, en la especie, correspondería precisamente al 11 de octubre de 2011, por lo que, habiéndose presentado dentro de plazo debió, tener lugar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 132 de la referida ley, esto es, que los funcionarios inhabilitados dejaran de intervenir en el sumario correspondiente, lo que no ocurrió en el presente caso, toda vez que éstos continuaron conociendo de la investigación, prueba de lo cual lo constituye la actuación de fecha 14 de octubre, de fojas 136 a 139, por medio de la cual se le toma declaración, sin haberse resuelto como en derecho corresponde la citada recusación, la que finalmente fue proveída de conformidad a oficio N° 1243 de fecha 17 de octubre de 2011 y que rola a fojas 143 y siguientes del sumario administrativo.

Manifiesta que más grave aún es la respuesta dada por el recurrido al recurso de reposición presentado por su parte, la que, a su decir, es falsa, no se ajusta a la realidad y menos a los antecedentes del proceso administrativo, toda vez que la notificación de 7 de octubre de 2011, nunca ha sido dejada sin efecto, pese a la solicitud de su parte en tal sentido, la que fue rechazada mediante resolución N° 2 de fecha 12 de octubre del referido año, de fojas 8 y 9 del sumario administrativo, agregando que la notificación de 12 de octubre, de fojas diez, constituye una segunda citación a declarar efectuada por los funcionaros quienes a esa altura, ya se encontraban imposibilitados de intervenir en el proceso, no existiendo de su parte aceptación tácita y/o expresa del actuar de los referidos funcionarios, por cuanto su presentación de fecha 14 de octubre de 2011 es sólo la reiteración de su actuar anterior ante la clara transgresión a la legislación vigente.

Argumenta además que tanto el fiscal como el actuario se encuentran implicados en los hechos investigados, toda vez que participaron en el decreto que autoriza al pago de la factura que se imputa en el cargo A. iii), según documento 151 del sumario administrativo.

Por todo lo anterior, expresa que todas las actuaciones efectuadas por el señor fiscal y actuario, en el lapso de tiempo que media entre el 11 de octubre 2011 y el 17 del mismo mes y año, son nulas de derecho público, y no pueden ser tomadas en cuenta al momento de resolver, constituyendo una clara transgresión a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y a las garantías que la carta fundamental establece en su artículo 19, número 3 inciso 4 y de su numeral 24, por lo que solicita se acoja el recurso, declarando que se han transgredido las referidas garantías constitucionales y que se dejan sin efecto los decretos recurridos, o en subsidio, las medidas que esta corte estime pertinentes para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas de la causa.

Acompaña de fojas 1 a 31, copias de los decretos alcaldicios recurridos y del decreto y demás resoluciones citadas en el recurso.

A fojas 52, informa el recurrido, solicitando como cuestión previa el rechazo del recurso intentado, toda vez que atendido el contenido de las impugnaciones que efectuó el recurrente, ellas aluden a la irregularidad de un sumario administrativo y su correspondiente acto terminal, de manera que la impugnación de los mismos constituye una materia de lato conocimiento y, por tanto, absolutamente ajena a la finalidad propia del nombre reservado, según lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia de los tribunales de justicia.

Agrega que en el sumario administrativo seguido en contra del recurrente se dio estricto apego al procedimiento para resolver terminar con su relación laboral, deduciendo el actor el recurso de reposición que al efecto establece el artículo 139 de la Ley 18.883, el que no fue acogido por el municipio, facultando además dicho cuerpo legal, en su artículo 156, la interposición de un recurso de reclamación y revisión ante la Contraloría General de la República, el cual no fue presentado por el recurrente.

En cuanto al fondo, señala que las argumentaciones vertidas por el recurrente en su acción constitucional no constituyen más que la reiteración del recurso de reposición presentado en sede administrativa, precisando que la recusación del fiscal y actuario fue presentada con fecha 14 de octubre de 2011, luego de realizada la segunda notificación del sumario con fecha 12 del mismo mes y año, segunda notificación que se realizó para no vulnerar sus derechos y garantías, quedando sin efecto la primera notificación de 7 de octubre de 2011 y la primera recusación de fecha 11 de octubre del mismo año, lo cual fue debidamente ratificado y aceptado tácitamente por el recurrente, al haber realizado las recusaciones con fecha 14 de octubre 2011, las cuales fueron resueltas con fecha 17 de octubre 2011, siendo rechazadas, en virtud de que no se presentaron por su parte documentos ni antecedentes que pudieran probar dichas causales o dejarlas suficientemente establecidas, razón por la cual no ha habido en la especie, vicios del procedimiento o en el sumario administrativo que vulneren el debido proceso y los derechos del sumariado, por lo que solicita se desestime la acción interpuesta en su contra.

Acompaña copias del sumario administrativo, desde fojas 208 en adelante, las que se guardan bajo la custodia señalada a fojas 57.

A fojas 57, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1.- Que el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición y que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

2.- Que de lo antes expresado aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más garantías protegidas.

3.- Que con el mérito de la copia del sumario administrativo, seguido en contra del recurrente en la Municipalidad de Illapel, que se ha traído a la vista, se tienen por acreditadas, en lo que presenta interés respecto de la controversia que se ha originado en autos, las siguientes actuaciones que tuvieron lugar en el mismo:

a) Que mediante Decreto Alcaldicio N° 120/2011 de fecha 21 de septiembre de 2011, dictado por don Denis Cortés nombre reservado, Alcalde de la Municipalidad de Illapel, teniendo como fundamento de hecho el Memorándum Reservado N° 258, de fecha 20 de septiembre de 2011 del Administrador Municipal, quien informa de ciertas actuaciones del funcionario nombre reservado, se ordenó instruir sumario administrativo en contra de tal funcionario municipal directivo, grado 8 E.U.M, con el fin de determinar o descartar alguna responsabilidad administrativa del mismo, designándose como fiscal al Administrador Municipal, don David Araya Robledo;

b) Que mediante el Memo N° 258, de 20 de septiembre de 2011, el Administrador Municipal, don David Araya Robledo, comunicó al señor Alcalde de la Municipalidad de Illapel el haber tenido conocimiento por una persona beneficiaria del FOSIS que don nombre reservado, a quien ella conocía como funcionario municipal, se había presentado en una actividad de capacitación del FOSIS como funcionario de dicha institución;

c) Que mediante resolución de 23 de septiembre de 2011, don David Araya Robledo, aceptó su designación como fiscal y designó como actuario al funcionario nombre reservado;

d) Que el fiscal antes citado mediante Resolución N° 1, de 23 de septiembre de 2011, decretó la realización de diligencias y llamó a declarar al investigado de acuerdo a lo indicado en el Memorándum N° 258/2011.

e) Que con fecha 7 de octubre de 2011, se notificó a nombre reservado, citándolo a declarar para el día 12 de octubre de 2011 a las 15:30 horas, en el salón de la Alcaldía, de acuerdo a lo instruido mediante Decreto Alcaldicio N° 120/2011, el cual indica que se hace necesario investigar los hechos referidos, a efecto de determinar o descartar alguna eventual responsabilidad administrativa;

f) Que con fecha 11 de octubre de 2011, el funcionario investigado, don nombre reservado solicitó se le notificara en forma, por estimar que la notificación de 7 de octubre de 2011 no cumplía con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 18.883, puesto que no se le daban antecedentes mínimos sobre el procedimiento seguido, la calidad en que se le citaba y los argumentos en que se basaba la resolución. Solicitó en virtud de lo anterior que se le fijara nuevo día y hora para declarar y se le notificara de conformidad a la ley;

g) Que el fiscal Sr Araya, antes mencionado, dictó la Resolución N° 3 de fecha 12 de octubre de 2011 citando por segunda vez a declarar, en calidad de inculpado, al funcionario investigado, nombre reservado, para el 14 de octubre de 2011, a las 9:15 horas;

h) Que con fecha 14 de octubre de 2011, siendo las 9:15 horas compareció el funcionario investigado nombre reservado ante el fiscal señor Araya, haciendo presente en primer lugar el declarante que formulaba recusación en contra del fiscal y del actuario, fundándola respecto a éste último en ser su subrogante en el cargo de Jefe de Administración y Finanzas y respecto al fiscal por haberse presentado en la casa de don nombre reservado, a quien propuso que interviniera para que el investigado renunciara al cargo, ya que de lo contrario le harían sumario. A continuación el citado procedió a prestar declaración ante el fiscal;

i) Que mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2011, el funcionario señor nombre reservado reiteró su recusación formulada en contra de fiscal y actuario al prestar declaración con la misma fecha, haciendo presente que el señor Fiscal nombre reservado había evidenciado una enemistad manifiesta en su contra y que el actuario señor nombre reservado había sido designado en la Dirección de Finanzas en su reemplazo, por lo que los recusaba a ambos por la causal del artículo 131 letra b) de la ley 18.883, esto es, por enemistad manifiesta;

j) Que por medio de oficio N° 1243 de 17 de octubre de 2011 el señor Alcalde de la Municipalidad de Illapel, don Denis Cortés, procedió a rechazar la recusación formulada por el funcionario nombre reservado en contra del fiscal, don David Araya, por no haberse allegado por el recusante documentos ni antecedentes que pudieran probar la causal;

k) Que en virtud del oficio N° 1244, de 17 de octubre de 2011 el fiscal señor David Araya, procedió al rechazo de la recusación formulada por el investigado, señor nombre reservado en contra del actuario, don nombre reservado, lo que fundó en que no se habían acompañado documentos ni antecedentes que pudieran probar dicha causal;

l) Que con fecha 16 de noviembre de 2011 el funcionario investigado, señor nombre reservado, prestó una segunda declaración ante el fiscal instructor del sumario;

ll) Que con fecha 22 de noviembre de 2011 el fiscal designado, señor nombre reservado, procedió a declarar cerrada la investigación del sumario;

m) Que con fecha 6 de diciembre de 2011 se formularon cargos en contra del funcionario nombre reservado por lo siguiente: 1.- Por faltas graves al principio de probidad administrativa, al haber realizado las siguientes actuaciones: a) Haber prestado servicios contratado a honorarios a la Empresa Centro Nacional de Capacitación Limitada (CENACAP LTDA.), durante los meses de mayo y junio de 2011, la cual prestaba servicios al FOSIS, al Programa PAAE 2011, estando con licencia médica en el mismo período de tiempo; b) No reintegro al Municipio en el plazo correspondiente de los dineros cancelados por la municipalidad por concepto de 10 días de licencia médica, y c) Haber autorizado el pago de la factura N° 5244 de 9 de agosto de 2011, correspondiente a los servicios de julio-agosto de 2011, al proveedor nombre reservado, en que se cancelaban 24 viajes, en circunstancias que se habían realizado sólo 21; además autorizó en forma anticipada 26 viajes del mes de agosto, sin solicitar las garantías pertinentes y sin solicitar el reintegro al final del período, por cuanto se realizaron solamente 18 de los 26 viajes pagados; y 2.- Contravención a las normas de declaración de intereses del artículo 58 de la ley 18.575, por haber realizado el 31 de mayo de 2011 iniciación de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos en el giro contabilidad, asesorías y auditorías y no haber actualizado su declaración de intereses;

n) Que con fecha 12 de diciembre de 2011 el funcionario investigado, nombre reservado presentó escrito declarándose inocente de todos los cargos formulados, dando los fundamentos en cuya virtud debían rechazarse los mismos; además solicitó la fijación de un término probatorio;

ñ) Que con fecha 15 de diciembre de 2011 el señor fiscal instructor del sumario dictó resolución en que abrió un término probatorio de 10 días contados desde la notificación de la resolución al sumariado.

o) Que con fecha 1 de febrero de 2012 el fiscal designado, señor David Araya emitió dictamen en relación al sumario instruido, proponiendo al señor Alcalde de la Municipalidad de Illapel, por los fundamentos en él señalados, la medida de destitución del funcionario municipal investigado, don nombre reservado, por infringir el artículo 8 de la Constitución Política de la República; los artículos 52 inciso 2°, 53, 58 y 62 N° 3 de la Ley 18.175 y el artículo 58 letras a), b), c), d) y g) y el artículo 82 letras b) y g) de la ley 18.883, al proceder a transgredir gravemente el principio de la probidad administrativa;

p) Que con fecha 3 de febrero de 2012 se dictó el Decreto Alcaldicio N° 5/2012, que aprobó el dictamen evacuado en el sumario administrativo y procedió a aplicar al funcionario nombre reservado la medida disciplinaria de destitución, por haber infringido las normas jurídicas citadas en la letra anterior, al proceder a transgredir gravemente el principio de la probidad administrativa, según los hechos anotados en el dictamen y que forman parte del sumario respectivo, siendo autor directo y culpable de los siguientes cargos: A.- Faltas al principio de probidad administrativa, por las siguientes actuaciones: i) Haber prestado servicios contratado a honorarios por la empresa CENACAP, por Proyecto FOSIS, durante los meses de mayo y junio de 2011, estando con licencia médica municipal durante igual período de tiempo; ii) No reintegrar en el plazo correspondiente, los dineros pagados por la Municipalidad correspondiente a 10 días de licencia médica rechazada por la Isapre, por la suma de $ 374.082, siendo que a la fecha revestía la calidad de Jefe DAF; iii) Haber autorizado el pago de la factura N° 5244, de fecha 9 de agosto de 2011, al proveedor nombre reservado, por los servicios de julio-agosto 2011, correspondiente a 24 viajes en julio, siendo que en la práctica sólo realizó 21 viajes; y haber autorizado el pago anticipado al mismo proveedor de 26 viajes por el mes de agosto, sin requerir boleta de garantía, siendo que posteriormente sólo efectuó 18 viajes; que de ello se ocasionó un detrimento al patrimonio municipal por la suma de $ 1.047.200; B.- Contravención a las normas sobre declaración de intereses: Por haber realizado con fecha 31 de mayo de 2011 iniciación de actividades ante el SII, en el giro de contabilidad, asesorías y auditorías y no haber actualizado su declaración de intereses, siendo tal circunstancia un hecho relevante, debido al inicio de actividades laborales paralelas a su función directiva municipal, no respetando así el principio de la probidad administrativa;

q) Que con fecha 11 de febrero de 2012 el funcionario investigado, señor nombre reservado, dedujo recurso de reposición en contra del decreto alcaldicio anterior, el que fundó en los argumentos expuestos en su escrito;

r) Que con fecha 20 de febrero de 2012 se dictó por el señor Alcalde de Illapel el Decreto Alcaldicio N° 9/2012, en virtud del cual se negó lugar al recurso de reposición anteriormente citado.

4.- Que según se desprende del escrito en que se contiene el nombre reservado interpuesto, se da como fundamento de hecho para señalar que se ha afectado en perjuicio del recurrente la garantía de no ser juzgado por comisiones especiales del artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Constitución Política de la República, al haberse dictado el Decreto Alcaldicio N° 5/2011 que le aplicó la medida disciplinaria de destitución de su cargo de empleado municipal y Decreto Alcaldicio N° 9/2011, que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el recurrente en contra del primer decreto mencionado, la circunstancia de que el decreto alcaldicio de destitución recayó en un procedimiento en que se incurrió en un vicio consistente en que fue notificado el 7 de octubre de 2011 del sumario administrativo dirigido en su contra y el día 11 del mismo mes y año, esto es, dentro de segundo día hábil, dedujo recusación en contra del fiscal designado, don David Araya y en contra del actuario, don nombre reservado, no obstante lo cual y transgrediendo lo dispuesto en el artículo 132 inciso 1° de la Ley 18.883, los recusados siguieron actuando en el procedimiento, lo que hace que tales actuaciones provinieran de un comisión especial. En relación a esto debe tenerse en cuenta que las recusaciones deducidas sólo fueron resueltas por el señor Alcalde y el fiscal designado, con fecha 17 de octubre de 2011, siendo ellas rechazadas.

5.- Que de la lectura del sumario administrativo que se siguiera en contra del recurrente y que se ha traído a la vista, se desprende que efectivamente el recurrente fue notificado con fecha 7 de octubre de 2011 y dedujo recusación en contra del fiscal y actuario con fecha 11 de octubre de 2011, esto es dentro de segundo día hábil, como exige el artículo 130 de la ley 18.883, lo que les impedía continuar actuando, según dispone el artículo 132 inciso 1° de la misma ley, no obstante lo cual los recusados siguieron haciéndolo, habiéndose dictado las Resoluciones del fiscal números 2 y 3 de fecha 12 de octubre de 2011 y recibido la declaración que se tomó al sumariado con fecha 14 del mismo mes y año (en que reiteró las recusaciones formuladas en contra del fiscal y del actuario), actuaciones que tuvieron lugar antes de que se resolvieran las recusaciones con fecha 17 del mes y año en referencia, las que fueron rechazadas, pero que debe entenderse que fueron efectuadas dentro de un período en que el fiscal y el actuario debieron inhibirse de actuar. No obstante esto, debe tenerse en consideración que, ni en contra de los actos administrativos del alcalde y del fiscal, que resolvieron respecto de las recusaciones deducidas, ni en contra de las actuaciones efectuadas por los recusados durante el período en que no debieron actuar, se hizo uso del recurso de reclamación de ilegalidad ante la Contraloría General de la República que confiere el artículo 156 de la ley 18.883 respecto de tales actos, por lo que debe estimarse que el recurrente se conformó con ellos.

En todo caso, no debe perderse de vista que los actos discutidos por el recurrente, son las actuaciones del fiscal y actuario durante un período del sumario en que no debieron desempeñarse como tales, los cuales por cierto son actuaciones del procedimiento y no corresponden a alguna actuación decisoria que recayera en el sumario administrativo incoado, por lo que debe estimarse que ello dice relación con una garantía no comprendida dentro de la esfera del nombre reservado de garantías constitucionales, que según se refiere en el artículo 20 de la Carta Fundamental, en lo que nos interesa, es el de no ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que señale la ley, que es a lo que se remite el artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Constitución Política en referencia, no haciéndose alusión alguna en el mencionado artículo 20, a la garantía que dice relación con que se haya debido llevar a efecto un proceso previo legalmente tramitado para la dictación de una sentencia por un órgano que ejerza jurisdicción, garantía que se contiene en el inciso 5° del artículo 19 N° 3 citado. A todo esto debe agregarse además que la garantía del inciso 4° del N° 3 del artículo 19, antes citado se refiere a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y no es posible estimar que no sea el tribunal que señala la ley, o, haciendo un paralelo, el órgano administrativo a quien la ley le comete su dictación, el que emitió los decretos alcaldicios recurridos, lo que descarta también el juzgamiento por comisión especial alegado por el recurrente.

6.- Que ha señalado también el recurrente como vulnerado por los actos en contra de los cuales reclama, su derecho de propiedad, garantizado por el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, respecto del empleo o cargo que desempeñaba en la Municipalidad de Illapel, sin embargo este derecho que invoca, no reviste el carácter de ser, según su significado legal, un derecho de propiedad de aquellos que recaen sobre cierta clase de bienes incorporales y del cual pueda ser privado para reclamar de protección, como quiera que no podría verse afectado su ejercicio respecto de ningún atributo o potestad de los que son esenciales al dominio, como lo establece el precepto del N° 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política, dado que no tiene en sí las facultades que son inherentes y que singularizan a la propiedad, ni menos puede ser objeto de un acto jurídico que le reporte algún beneficio para disponer del mismo con alguna utilidad que tenga significado jurídico. Al decir del artículo 583 del Código Civil que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad no quiere significar que sea un derecho distinto al derecho de dominio que define el artículo 582 del Código citado, sino que es el mismo derecho de propiedad o dominio, pero que por la naturaleza de las cosas sobre las cuales recae tiene una forma diversa, cuyo es el alcance que tiene la expresión “especie de derecho de propiedad” y cuyo sentido guarda estrecha relación con el domicilio reservado° del N° 24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.

7.- Que en consecuencia, de lo anteriormente razonado puede concluirse que no se ha afectado ninguna de las garantías en que funda su nombre reservado el recurrente.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 24 de junio de 1992, se dispone: Que se rechaza el nombre reservado interpuesto por don nombre reservado en lo principal del escrito de fojas 31 y siguientes.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Redacción del Ministro Titular, don Jaime Franco Ugarte.

Rolo N° 163-2012 (Civil).