Protección contra Director Regional de Gendarmería

nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado

Recurso de Protección Rol N° 1590-2020.- La Serena, cinco de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha veintiséis de agosto de dos mil veinte comparece Julio César Grandón Riquelme, abogado, en representación de nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Director Regional de Gendarmería, nombre reservado, nombre reservado, Coronel de Gendarmería de Chile, o quien lo subrogue legalmente, en virtud de los siguientes antecedentes.

Expone que su representado es oficial Teniente primero de Gendarmería de Chile, grado 12 EUS, y como tal, se encuentra prestando funciones en dicha institución desde hace casi 14 años, siendo siempre evaluado en lista uno de distinción, con 24 puntos, es decir, sobresaliente de acuerdo a lo reglado en el Decreto 235, que contiene el Reglamento de Calificación del Personal de Gendarmería de Chile.

En tal orden de cosas, hasta el 28 de julio del 2020, su mandante se desempeñó en la dotación del Complejo Penitenciario de La Serena, realizando funciones de supervisión y control del régimen interno de condenados en las agrupaciones de máxima seguridad y en la unidad especial terapéutica y módulos especiales.

Sin embargo, el día 28 de julio 2020, su representado fue informado de modo verbal por el Director Regional de nombre reservado, que iba a ser derivado a cumplir funciones, que no le especifican, en calidad de cometido funcional, a la unidad de Servicios Especiales Penitenciarios de la nombre reservado (este último lugar, comúnmente conocido como “U.S.E.P. nombre reservado”).

Así las cosas, el mismo 28 de julio 2020, se emitió el parte N° 201/2020, en cuya virtud el suboficial de Guardia U.S.E.P. nombre reservado, comunica al Jefe de Unidad de Servicios Especiales Penitenciarios nombre reservado, que su representado se presentó con esa fecha a tal Unidad y que quedó a disposición de la misma.

Acto seguido, con fecha 30 de julio 2020, se emitió el Ordinario N° 04.01.05/ 5587/20, emanado del Jefe del Complejo Penitenciario de La Serena, Coronel nombre reservado, dirigido al Jefe de la Unidad de Servicios Especiales Penitenciarios nombre reservado, documento cuya materia es: “Presento y pongo a su disposición a Teniente Primero nombre reservado”. El referido Ordinario, al citar el fundamento del mismo, expresa como lo siguiente: “ORD. N°194 de fecha 28/07/2020 de Jefe USEP nombre reservado”.

Agrega el actor que en armonía con tal acto administrativo, con fecha 30 de julio 2020, el Jefe de la Unidad de Servicios Especiales Penitenciarios nombre reservado (USEP nombre reservado), Capitán nombre reservado, le dirigió al Jefe del Complejo Penitenciario de la Serena, nombre reservado, el Ordinario N° 04.00.02 194/2020, en cuya virtud le señala, entre otras cosas, que: “… acuso presentación del Teniente Primer … Don nombre reservado, …, quien pasó a cumplir funciones inherentes a su cargo y grado en esta USEP Regional en Cometido Funcional a contar del día martes 28/07/2020, por orden verbal de Director Regional y hasta nueva orden.”

Posteriormente, con fecha 3 de agosto de 2020, se dictó por el Director Regional de Gendarmería, nombre reservado, don nombre reservado, la Resolución N°769/Ex, que dispone cometido funcional que se indica.

Aduce que el cometido funcionario en cuestión no es más que consecuencia, o al menos, coincide con una denuncia que, en forma previa a tal cometido, se había efectuado en contra de su mandante.

En efecto, con fecha 20 de julio 2020, el cabo nombre reservado, efectuó una denuncia en contra su representado, ante el Mayor de Gendarmería, don nombre reservado, Jefe del Complejo Penitenciario La Serena, por supuesto delito de maltratos de funcionario público.

Sin entrar a profundizar en tal denuncia, (cuyas falsas imputaciones su representado niega, al tenor de lo que declaró ante la propia Gendarmería), ésta fue derivada al Ministerio Público competente, en su calidad de ente persecutor.

No obstante, tal denuncia produjo varias situaciones al anterior del Complejo Penitenciario La Serena (en adelante CP La Serena), según explica:

a) Al interior de Gendarmería, específicamente al interior del Complejo Penitenciario La Serena, se emitió por el coronel nombre reservado, jefe de tal complejo, el “INFORME DE NOVEDADES N°265”, de fecha 28/07/29020, conexo al evento 1501069, relativo, a su vez, al tipo de novedad “JORNADA DE REFLEXIÓN NO AUTORIZADA”, en cuyo cuerpo se describe e informa, entre otras cosas, lo siguiente:

“SIENDO LAS …, EL TENIENTE 1° SR. nombre reservado EN PRESENCIA DEL JEFE OPERATIVO MAYO SR. nombre reservado DE GUARDIA INTERNA … . MOMENTO EN EL CUAL INGRESAN DIRIGENTES DE ANFUP PROVINCIAL ELQUI …, QUIENES COMIENZAN A DIALOGAR CON EL PERSONAL SALIENTE DE nombre reservado, PASADO ALGUNOS MINUTOS EL DIRIGENTE CABO 2° nombre reservado AL JEFE OPERATIVO MAYOR SR. nombre reservado QUE EL PERSONAL SE ENCONTRARÁ EN JORNADA DE REFLEXIÓN HASTA QUE SE ENTREGUE UNA RESPUESTA DE DIRECTOR REGIONAL SR. LEONCIO HIDALGO GONZALEZ AL REQUERIMIENTO DE NO INGRESO LABORAL DEL TTE. 1° nombre reservado A ESTE COMPLEJO PENITENCIARIO DEBIDO A LA DENUNCIA DEL FUNCIONARIO CABO DON nombre reservado … .

2°.- CONFORME A ESTO, DICHO ESCENARIO LLEVÓ A QUE LA JEFATURA DE UNIDAD SE PRESENTARA EN EL nombre reservado SE ENCONTRABA EL PERSONAL, MOMENTO EN EL CUAL EL JEFE DEL COMPLEJO ESCUCHA LA PETICIÓN DE LOS DIRIGENTES GREMIALES, SIENDO ESTA LA REMOCIÓN DEL LUGAR DE TRABAJO DEL TENIENTE 1° nombre reservado Y QUE NO CONCURRIRÁN A EFECTUAR FUNCIONES LABORALES HASTA QUE LA AUTORIDAD DE UNA RESPUESTA FAVORABLE A SU REQUERIMIENTO, …”.- Refiere que al documento señalado en el punto anterior, le antecedió el Parte interno de Gendarmería N°624/2020, de fecha 27/07/2020, emitido por el oficial de guardia del Complejo Penitenciario de La Serena, dirigido al Jefe de tal Unidad, cuya materia informa la “JORNADA DE REFLEXIÓN NO AUTORIZADA”, en cuyo cuerpo, entre otras cosas, se registra e informa lo referido en el último punto.

Asimismo, en la misma fecha 28 de julio 2020, el Presidente Directiva Regional de nombre reservado de la Asociación Nacional de Oficiales Penitenciarios de Gendarmería de Chile, don nombre reservado, envió documento denominado MINUTA N°01/2002, al Directorio Nacional de dicha asociación (en adelante A.N.O.P.), en cuya virtud comunica la situación descrita, con el objeto de que tal directiva nacional eleve los antecedentes respectivos a la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile.

Sostiene que en el cometido funcional del que fue objeto su mandante, se incurrió en desviación de poder por parte de la administración del Estado.

Asimismo, destaca que no hubo resolución o acto administrativo alguno que motivara dicha decisión del Director Regional, nombre reservado, en aras de fundamentar el cometido funcional al cual sometió a su representado.

Lo anterior, por cuanto sólo se le indicó por el recurrido a su mandante, en forma verbal, que sería destinado a la unidad de servicios especiales penitenciarios de la nombre reservado. Posteriormente, con muchos días de desface, se pronunció la Resolución N°769/ Ex, de fecha 3 de agosto 2020, la que evidentemente se pronuncia con el objeto de darle forma administrativa a la decisión del recurrido de someter a cometido funcional a su mandante. Sin embargo, el recurrido sólo se limita a indicar que su mandante que cumple funciones en el C.P. la Serena, efectuará cometido funcional en U.S.E.P. de La Serena, a contar del 28 de julio 2020, con motivo de cumplir funciones inherentes al cargo, que no especifica.

Aun cuando no desconoce la facultad de la autoridad recurrida para resolver la aplicación de cometidos funcionarios, recuerda que éstos en general y el que se aplicó al teniente nombre reservado, en particular, siguen siendo un acto administrativo, y, como tal, deben ser, en los hechos y jurídicamente, motivado. Lo cual no ocurre en la especie, con el cometido funcional que al que se ha sometido a su representado, deviniendo tal acto por parte de la autoridad recurrida en caprichoso, constituyendo, a todas luces, un abuso de la autoridad.- Aduce como garantías constitucionales conculcadas las establecidas en los numerales 2º, 3º inciso 5º, 4º y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

Se le ha discriminado por el recurrido, atropellando sus más básicos derechos como ser humano y funcionario público, recurriendo subrepticiamente a una supuesta facultad legal, para menoscabarlo en sus funciones por presión de un gremio.

Por estas consideraciones solicita se disponga que el Director Regional de Gendarmería, nombre reservado, don nombre reservado o quien lo subrogue legalmente, deje sin efecto, revoque o anule la Resolución N°769/ EX, de fecha 3 de agosto de 2020 y todos los demás actos anteriores o posteriores relacionados, en cuya virtud se ordena el cometido funcional de su representado. Además, Ordenar que se disponga que su representado, sea restituido en sus labores como funcionario del Complejo Penitenciario de La Serena, con todos sus derechos inherentes al cargo y grado, con costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Copia del parte N° 201/2020, de fecha 28 de julio 2020; 2.- Copia del Ordinario N° 04.01.05/ 5587/20, de fecha 30 de julio 2020; 3.- Copia del Ordinario N° 04.00.02 194/2020, de fecha 30 de julio 2020; 4.- Copia de Resolución N°769/Ex., de fecha 3 de agosto 2020; 5.- Copia de “INFORME DE NOVEDADES N°265, de fecha 28/07/29020, relativo al evento 1501069, relativo al tipo de novedad “JORNADA DE REFLEXIÓN NO AUTORIZADA”; 6.- Copia de Parte interno de Gendarmería N°624/2020, de fecha 27/07/2020, emitido por el oficial de guardia del Complejo Penitenciario de La Serena, dirigido al Jefe de tal Unidad; 7.- Copia de Minuta N°01/2020, de fecha 28 de julio 2020; 8.- Copia de Parte Interno de Gendarmería N° 1662/2020, de fecha 20 de julio 2020; 9.- Hoja de desempeño funcionario del recurrente; 10.- Hoja de servicio anual del recurrente; 11.- Copia de Resolución N°2260/Exenta, de fecha 27 de marzo 2017, emanada del Director Nacional Gendarmería de Chile.

SEGUNDO: Que, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil veinte evacuó informe Jessica Verónica Vargas Gallardo, abogada, en representación de Gendarmería de Chile, Dirección Regional de nombre reservado, en los siguientes términos.

Expone, en lo pertinente, que es facultad del Sr. Director Regional determinar en caso de necesidad del servicio, por los motivos de peso que ameriten el cambio, debidamente sopesados por la autoridad regional. Dicha facultad dista de ser una comisión especial como lo hace ver la recurrente, a pesar de que el cometido funcional se haya determinado por parte del Sr. Director en una primera instancia de forma verbal, lo cual también es su facultad, éste fue debidamente ratificado a través del correspondiente acto administrativo, esto es Resolución Exenta N° 769 de fecha 03/08/2020, en la que se fundamenta legalmente sus facultades y se da razón de que lo ordenado corresponde a razones de buen servicio, cometido funcional que será desempeñado hasta nueva orden.

A mayor abundamiento, indica que la situación de la denuncia en contra del Teniente Primero nombre reservado, sí se encuentra siendo parte de un proceso administrativo, tal como lo indica la Resolución Exenta N° 740 de fecha 27/07/2020, esto es, anterior a la orden verbal y posterior resolución exenta que ordena el Cometido Funcional de nombre reservado; en dicha resolución se dispone Sumario Administrativo y designa fiscal a raíz de la denuncia realizada por el Cabo nombre reservado, por supuestos malos tratos hacia su persona, hechos ocurridos con fecha 19 de julio de 2020.

Hace presente que la esencia de Gendarmería de Chile es la que se encuentra indicada en su Ley Orgánica N° 2859, del 12 de septiembre de 1979, la que en su artículo segundo dispone: “Gendarmería de Chile, en razón de sus fines y naturaleza, es una institución jerarquizada, disciplinada, obediente y su personal estará afecto a las normas que establezca el estatuto legal respectivo y el reglamento de disciplina que dictará el Presidente de la República.” Debiendo estar afecto a traslados que dispone la Institución por necesidades del servicio.

Agrega que según lo prescrito en el artículo 6º N° 9 del Decreto Ley N° 2.859, que fija Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, establece que: “Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 9.- Designar, destinar, trasladar al personal y disponer las comisiones de servicios dentro del país de los funcionarios de la institución, de acuerdo a sus cargos y disposiciones legales y reglamentarias.” Añade que esta norma es preciso concordarla con el N° 10 del mismo artículo 6, que a la sazón señala: “Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del servicio.” Por su parte, la Ley 18.834, Estatuto Administrativo, en su artículo 78° trata el cometido funcionario, y es el desempeño de labores específicas inherentes al cargo que sirve un funcionario público, pudiendo incluso demandar que se desarrollen fuera del lugar habitual, no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos para la institución, tales como pasajes, viáticos, u otros análogos, en cuyo caso se dictará la respectiva resolución o decreto.

Señala que conforme lo expuesto, se colige que la autoridad regional de Gendarmería, no ha cometido acto arbitrario alguno que hubiese perturbado, amenazado o conculcado los derechos del protegido al disponer cometido funcional a U.S.E.P. nombre reservado, la que se encuentra en la misma ciudad en la que nombre reservado desempeñaba sus funciones en el C.P. de La Serena, ya que no implica desarraigo ni mayores cambios que solamente los de dependencia.

Es en este sentido, afirma que conforme a las disposiciones de los cometidos funcionarios, acá no se estaría actuando al margen de la normativa, sino más bien ante un acto administrativo ante el cual el Director Regional se encuentra plenamente facultado, el cual no requiere de las formalidades que se acostumbran para otro tipo de situaciones, ya que sólo en el caso de generar gastos para la institución estos deben ser dictados conforme la resolución correspondiente, por su parte, recalca que no existe una comisión especial que haya conformado el Director Regional de nombre reservado, ya que la decisión de cometido funcional va enmarcada en una necesidad del servicio en pos de velar por el buen funcionamiento de todas las Unidades a cargo de la autoridad regional, y ese buen servicio no tan sólo tiene relación con la dotación necesaria en cada una de las Unidades, sino también velar por el ambiente que se genera en cada una de ellas, tomando los resguardos que sean necesarios.

Finalmente, en relación a la supuesta vulneración del derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19° N° 24 de la Constitución Política de la República, hace presente que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del recurrente, ni mucho menos se puede ver afectada o detenida su carrera funcionaría, puesto que un cometido funcionario por sí sólo no puede detener una carrera de funcionario público.

Por todas estas consideraciones, es del parecer que el presente recurso debe ser rechazado en todas sus partes, por no constituir ninguna de las denuncias realizadas por la recurrente en actos arbitrarios e ilegales contra el protegido nombre reservado, ya que se trata de resolución adoptada por la autoridad institucional de Gendarmería, dentro de sus atribuciones otorgadas por la ley y la normativa vigente.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Copia de Resolución Exenta N° 769 de fecha 03/08/2020; 2.- Copia de Resolución Exenta N° 740 de fecha 27/07/2020; 3.- Copia de Oficio © N° 239 de fecha 17/06/2014, Instruye sobre cometidos funcionarios efectuados por personal de la Planta I y II de Gendarmería de Chile, que dice relación con sus Actividades Penitenciarias; 4.- Copia de Oficio © N° 372 de fecha 13/10/2015, Reitera Instrucciones concernientes a facultades delegadas a los Srs. Directores Regionales, en lo que respecta a disponer cometidos funcionarios y fuera de cada región.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, el acto recurrido lo constituye la orden verbal dictada por el director regional de gendarmería don nombre reservado el 28 de julio del 2020, orden que fue ratificada posteriormente mediante Resolución N° 769/Ex con fecha 3 de agosto de este año que señala, luego de enunciar disposiciones legales “y por razones de buen servicio”, dicta lo siguiente:

DECLÁRASE, que el funcionario que se individualiza- a continuación, que cumple funciones en. el C.P. La Serena, efectuará cometido funcional en USEP de La Serena, a contar del 28.07.2020 y hasta nueva orden, con motivo de cumplir funciones inherentes a su cargo.

Teniente primero grado 12 EUS, don nombre reservado,RUN N°RUT reservado.

Indica como garantías vulneradas la de los numerales 2°,3° inciso 5°,4° y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

SEXTO: Que en su libelo recursivo reconoce la facultad del director para disponer cometidos funcionarios pero cuestiona que no hubo resolución o acto administrativo alguno que motivara dicha decisión del director regional en aras de fundamentar el cometido funcional al cual sometió a su representado.

Asimismo, se sostiene que el cometido funcionario constituye una desviación de poder en virtud de una denuncia que formuló el cabo nombre reservado en contra de su representado, con fecha 20 de julio lo que dio origen a un sumario administrativo en su contra.

SEPTIMO: Que relacionada con la orden verbal dictada por el director regional de gendarmería don nombre reservado el 28 de julio del 2020, se emitió el Ordinario N° 04.01.05/ 5587/20, emanado del Jefe del Complejo Penitenciario de La Serena, esto es el Coronel nombre reservado, dirigido al Jefe de la Unidad de Servicios Especiales Penitenciarios nombre reservado, documento cuya materia es: “Presento y pongo a su disposición a Teniente Primero nombre reservado”.

El cuerpo de tal acta administrativo señala, textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:“1.- Mediante el presente documento, me permito presentar y poner a su disposición al funcionario: Teniente Primero … nombre reservado, …, quien por orden verbal del Sr. Director Regional nombre reservado a contar del martes 28 de julio de 2020, pasó a cumplir funciones inherentes a su cargo y grado en esa Unidad bajo su mando en su calidad de cometido funcional hasta nueva orden.”

La orden verbal posteriormente se concretó con la Resolución N° 769/ Ex que solo alude a “razones de buen servicio” pero no se consigna en dicha decisión ningún fundamento que la justifique.

OCTAVO: Que si bien nos encontramos ante un acto administrativo ante el cual el Director Regional se encuentra plenamente facultado, lo que la recurrente también reconoce, aun cuando Gendarmería sostiene que no requiere de las formalidades que se acostumbran para otro tipo de situaciones, ya que sólo en el caso de generar gastos para la institución estos deben ser dictados conforme la resolución correspondiente, lo cierto es que la motivación del acto administrativo, por mandato de los principios constitucionales y legales de publicidad y transparencia, implica la exposición clara y concreta de los motivos del acto administrativo. Además la motivación del acto administrativo, entendido como una “resolución fundada”, implica un examen riguroso de las razones que motivan el mismo; lo que lleva, en consecuencia, siempre a “analizar concretamente las razones esgrimidas por la Administración”. (Así lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal)

NOVENO: Que al tenor de lo expuesto precedentemente es evidente que la Resolución N° 769/Ex que ratificó la orden verbal del cometido no cumple con los parámetros exigidos como fundamento del acto.

Que así las cosas, careciendo por tanto el acto administrativo de motivación, la resolución aparece como caprichosa permitiendo calificar el actuar de la recurrida como arbitrario, carente de razón o motivo.

Asimismo, aparece como un acto ilegal pues no da cumplimiento al mandato contenido en los artículos 11 de la Ley 19.880, el cual en su inciso segundo dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos” e inciso cuarto del artículo 41 de la misma Ley dice “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”, de los que se desprende que es un requisito de un acto administrativo como el impugnado su fundamentación, la que debe abarcar los hechos y el derecho, y aquello está íntimamente ligado con la posibilidad de control del proceder de la Administración y de comprensión de su actuar por los administrados, por lo que esta fundamentación, si bien puede ser somera, debe explicitarse y contenerse en el respectivo acto, en otras palabras, este ha de ser completo y bastarse asimismo, autosuficiente, nada de lo que en la especie ocurre.

Por ende, corresponde acoger el recurso.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Julio César Grandón Riquelme, en representación de nombre reservado, en contra del Director Regional de Gendarmería, nombre reservado, nombre reservado, Coronel de Gendarmería de Chile, o quien lo subrogue legalmente y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución N° 769/Ex que dispuso cometido funcionario al representado del recurrente.

Redactada por la Ministro señora Marta Maldonado Navarro Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 1590-2020 (Protección).- Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señora Marta Maldonado Navarro, señor Christian Le-Cerf Raby y el Fiscal Judicial señor nombre reservado.

En La Serena, a cinco de noviembre de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.