AGRICOLA VESPUCIO SA con nombre reservado

Agrícola Vespucio S.A.

nombre reservado del Sistema Embalse Paloma Recuso de Protección Rol N° 1482-2020.- La Serena, treinta de octubre de dos mil veinte.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece Juan Pablo Rodríguez Curutchet, abogado, en representación de Agrícola Vespucio S.A., interponiendo recurso de protección en contra de la nombre reservado Embalse Paloma (en adelante CASEP), por haber incurrido en una conducta ilegal y arbitraria, la cual se contiene en el ORD 023. 2020/2021, de fecha 14 de julio del año 2020, notificada en esa misma fecha, la cual deniega, en forma completamente arbitraria e ilegal, una solicitud de traslado o cambio de punto de captación de derechos de aprovechamiento de aguas dentro del mismo nombre reservado, sin dar ningún fundamento técnico y legal de acuerdo a lo ordenado por esta misma Corte en causa sobre protección Rol 200-2020, siendo que dicha autorización es absolutamente procedente de acuerdo a la ley y los mismos estatutos de la recurrida.

Sostiene que la decisión impugnada viene en configurarse como un acto manifiestamente ilegal y arbitrario que priva, perturba y amenaza gravemente los derechos y garantías constitucionales de Agrícola Vespucio S.A., específicamente aquellos consagrados en el artículo 19 N°s 2º, 3º, 21º, y 24º de la Constitución, solicitando que ésta Iltma. Corte reestablezca el imperio del Derecho y, en definitiva, se ordene a la recurrida que conceda la autorización que se solicita, ello en razón de los siguientes fundamentos de hecho y derechos.

Expone que Agrícola Vespucio S.A., tal y como es de perfecto conocimiento de la recurrida, es dueña y titular de 218,43 acciones de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo, y ejercicio permanente y continuo, equivalentes a 218,43 litros por segundo, derechos de aprovechamiento de aguas que en su origen eran captados a través de diversos canales que derivan del Rio Grande o Limarí y, este a su vez del Embalse Paloma. Asimismo, y también como es de conocimiento de la recurrida, Agrícola Vespucio S.A. solicitó respecto a dichos derechos de aprovechamiento de aguas un cambio de fuente de abastecimiento a la Dirección General de Aguas, el cual finalmente le fue concedido mediante resolución de la DGA (Exenta) de la Región de Coquimbo N° 144 de 22 de febrero de 2012.

Así las cosas, y tal como se viene aplicando desde aquella fecha en adelante, su representada capta dichos derechos de aprovechamiento de aguas de los que es titular, en la poza del Embalse Paloma desde 3 puntos alternativos, los cuales se ubican en las siguientes coordenadas, todas dentro del mismo Embalse Paloma:

1.1.-Punto de captación Nº 1: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (metros) Norte: RUT reservado y Este: RUT reservado.2.-Punto de captación Nº 2: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: RUT reservado.3.-Punto de captación Nº 3: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.228.

Todas las coordenadas indicadas se encuentran referidas al Datum Provisorio Sudamericano de 1956.

Destaca que su representada pretende realizar una gran inversión en la zona, consistente en la plantación de frutales en un predio denominado, “el Encantado”.Para ello, su representada está solicitando trasladar el punto de captación Nº 3, situado en las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.228, a fin de poder captar los derechos de aprovechamiento de aguas que actualmente tiene y dispone, y que le son entregados por la recurrida en forma alternativa de acuerdo a la Resolución DGA (Exenta) de la Región de Coquimbo N° 144 de 22 de febrero de 2012 antes indicada, a un nuevo sitio denominado Punto de captación Nº 4, el cual se ubica en la coordenada UTM Norte: RUT reservado metros y Este: 311.364 metros Datum Provisorio Sudamericano 1956, también en la misma poza del nombre reservado. Es decir, se le está solicitando a la CASEP que entreguen las aguas de las que es titular su representada en la misma forma que actualmente tiene autorizada a captar de acuerdo a sus derechos de aprovechamiento de aguas.

Para ello, inicialmente solicitó la correspondiente autorización a la DGA con fecha 7 de septiembre de 2018, lo cual dio lugar a la creación del expediente administrativo VT-0402-142. En esa misma solicitud se indicó expresamente que la extracción de las aguas se efectuaría en los mismos términos que actualmente tiene y se encuentra debidamente autorizada Agrícola Vespucio S.A. correspondientes a los derechos de aprovechamiento de su propiedad, esto es, instalando en el nuevo punto de captación (Nº 4), un caudalímetro con las mismas características del resto de los caudalímetros instalados, autorizados y monitoreados en forma permanente por la Junta de Vigilancia de los Ríos Grande o Limarí y sus afluentes y, adicionalmente, se desinstalaría cualquier dispositivo en el Punto de Captación Nº 3, lo cual por cierto sería corroborado y monitoreado por quien la recurrida estime pertinente.

Es decir, en caso alguno se podría perjudicar a terceros, por cuanto siempre se estaría bajo la supervigilancia de la recurrida y, por cierto, se captarían los mismos derechos que tiene autorizada su representada a captar ya desde la misma poza del embalse.

Manifiesta que primeramente, y a fin de obtener dicha autorización de la DGA, su parte le solicitó que se autorizara este traslado. Sin embargo, con fecha 25 de septiembre de 2019, por medio de la resolución exenta Nº 404, la DGA deniega la solicitud de Agrícola Vespucio S.A. indicada anteriormente, aduciendo que no posee la competencia necesaria para autorizar traslados de derechos de aprovechamiento de aguas que recaen sobre obras artificiales de acumulación, como lo es el nombre reservado, sino que solo tiene tal atribución respecto de aquellos derechos de aprovechamiento que extraigan sus aguas desde cauces naturales (artículo 163 del Código de Aguas).

Agrega la misma resolución que, aun cuando la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas es la propietaria del nombre reservado, su administración está delegada en el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado, conforme al “Convenio Ad Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas”, suscrito el día 10 de mayo de 2010. Por lo tanto, Agrícola Vespucio S.A. debía recurrir al citado Órgano Colegiado a fin de solicitar el traslado del punto de captación.

Es así como, con fecha 15 de noviembre de 2019, por medio de carta formal dirigida ahora al Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado Embalse Paloma, en los mismos términos hechos a la DGA, solicita el traslado.

El Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado Embalse Paloma, sesionó con fecha 12 de diciembre de 2019, con hora de inicio 15:30 horas, según consta en acta de sesión ordinaria Nº 08/19-20, consignándose el conocimiento de la mentada solicitud en el numeral 5 de la misma denominado “Puntos varios”, en su acápite 5.2, en el siguiente tenor, íntegro y textual: “Solicitud de nuevos puntos de captación: El presidente informa, acerca de dos cartas recibidas en la JVRL con solicitudes, la primera de Agrícola Vespucio pidiendo autorización para un nuevo punto de captación en el Fundo El Encantado, comenta que cada cierto tiempo hacen llegar la misma solicitud pero en todas esas oportunidades se les ha denegado, por cuanto, este es un acuerdo de directorio de la de la CASEP en donde no se le da cabida este tipo de peticiones. Cabe mencionar que existe una resolución del mes de septiembre de la DGA en donde se le deniega un traslado de aguas solicitado por esta empresa, pero sin embargo siguen insistiendo en el tema, es tajante al decir, que no se permiten nuevos puntos de captación en el embalse”.

Luego, con fecha 17 de enero de 2020, su parte fue notificada de la decisión que adoptó respecto de nuestra solicitud el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado Embalse Paloma, por medio de carta firmada por el administrador de la señalada comunidad, señor nombre reservado, que con las siguientes escuetas e infundadas palabras deniega lo pedido: “En respuesta a su solicitud, informamos que este directorio ha determinado que no se autorizarán nuevos puntos de captación dentro del Embalse Paloma”.

A raíz de aquello, su parte presentó un recurso de Protección ante esta Iltma. Corte, denunciando y dando a conocer el actuar arbitrario, ilegal y caprichoso que tuvo la CASEP para con su representada al denegar de manera completamente injustificada la solicitud realizada, teniendo la convicción de que la CASEP, de acuerdo a sus propios estatutos y la ley, se encuentra en la obligación legal de autorizar lo solicitado. Aquella presentación dio lugar al expediente de Protección Rol 200-2020.

Así las cosas, y luego de los correspondientes alegatos, esta misma Iltma. Corte, con fecha 6 de mayo del año 2020 (sentencia que a la fecha se encuentra firme y ejecutoriada), determinó que en el actuar de la CASEP en el presente caso, “no se consiga en dicha decisión ni una razón de hecho o, si procediere, de derecho ni, menos aún, un motivo técnico que justifique lo decidido, algo imperioso atendida la materia de que se trata la solicitud, solo se hace referencia a un supuesto acuerdo en donde “no se le da cabida a este tipo de peticiones” sin hacer mención alguna al contenido de dicho acuerdo como tampoco a las causas que llevaron a su adopción, de tal manera que esta resolución aparece como caprichosa permitiendo calificar el actuar de la recurrida como arbitrario, carente de razón o motivo”. Por tanto, resuelve esta misma Iltma. Corte que “debiendo la recurrida emitir un nuevo pronunciamiento sobre dicha petición el cual deberá expresar las razones de hecho y de derecho como también las de índole técnica que sustenten esa decisión, consignando, además, el quorum con el cual se adopte dicho acuerdo”.

No obstante, con fecha 14 de julio, la contraria pretende dar una justificación de la negativa a la solicitud, sin que exista ningún argumento jurídico o técnico realmente procedente y justificado, que tenga el carácter de indubitado, basándose nuevamente en meras suposiciones, sin que exista ningún elemento objetivo que tenga el peso para denegar su solicitud. En efecto, la recurrida, mediante el ORD 023. 2020/2021, de fecha 14 de julio del año 2020, pretende justificar su negativa a otorgar la autorización solicitada, pero sin dar ningún argumento conforme a lo ordenado por esta Iltma. Corte, sin que ninguno de ellos se ajuste a los Estatutos de la CASEP (los cuales curiosamente ahora reconoce que tiene a diferencia del recurso anterior), la ley y reconociendo que no existe en la realidad ningún argumento técnico que permita negar su solicitud.

Sostiene que el pronunciamiento recurrido es un acto manifiestamente ilegal, pues vulnera numerosas normas constitucionales, legales y reglamentarias. Adicionalmente, constituye un acto arbitrario, puesto que todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la recurrida en su Ord 23. 2020/2021 carecen de toda racionalidad y fundamento.

Al respecto, la recurrida primeramente reconoce la existencia del cambio de fuente de abastecimiento que tiene su representada a fin de captar los derechos de aprovechamiento de aguas de los que es titular desde la poza del embalse. Sin embargo, indica en el numeral 1.- que su representada “no tiene derechos de aprovechamiento sobre las aguas acumuladas en el Embalse Paloma, sino que solamente los tienen las nueve organizaciones usuarias de aguas, por ende, quien tiene derechos de aprovechamiento sobre las aguas acumuladas y detenidas en el Embalse Paloma, es la Junta de Vigilancia del Rio Grande o Limarí y sus afluentes, organización que le entrega la dotación correspondiente a sus derechos, en tal Embalse”.

Señala que lo anteriormente indicado resulta sumamente peligroso y, más aun, contrario a derecho y no tiene razón alguna desde el punto de vista jurídico y técnico, desarrollando los fundamentos de su alegación señalando que su representada es efectivamente titular del mismo, solo que en vez de captar los derechos de aprovechamiento de aguas de los que es titular en estos canales, ahora y en virtud de una resolución de la DGA, lo puede hacer directamente desde la poza del embalse, en los puntos y formas autorizadas en la resolución en comento. Alude además a los estatutos de la CASEP, en su artículo 3°,12° y párrafo final del articulo 13, los que reproduce. Y concluye que por tanto, queda de manifiesto que la CASEP señala explícitamente en sus estatutos que los usuarios directos del agua son los titulares de los respectivos derechos de aprovechamiento. Agrega que en la misma línea el numeral 2 de la resolución DGA Nº 144 del año 2012, la cual autoriza el cambio de fuente de abastecimiento solicitado por su representada, en caso alguno señala que la Junta de Vigilancia en comento es titular de los derechos de aprovechamiento de aguas, puesto que si ello fuera así, sería una suerte de traspaso en la titularidad de un derecho a un tercero. Por otro lado, que las obras de captación, conducción y extracciones de los derechos de aguas, se debe contar con la aprobación de la entidad administradora del embalse, su parte ha dado pleno cumplimiento de aquello siempre, razón por la cual ha podido bombear el agua todo este tiempo desde la poza del embalse, al igual que el resto de las personas y empresas que actualmente están bombeando de la misma forma que su representada. Por tanto, lo anterior no resulta atingente para negar la solicitud efectuada por su representada.

Respecto a que la solicitud de su representada perjudica a terceros, aduce que ello es absolutamente falso, argumento que nuevamente se torna arbitrario e ilegal. Al respecto, una cosa es que la CASEP administre el recurso hídrico del que son titulares todos los usuarios, las cuales a modo de orden y dado que el Embalse Paloma acumula aguas de varias organizaciones de usuarios, en su momento de determinó cuánta agua de la dotación total administra cada organización. Pero otra cosa muy distinta es la titularidad de los derechos, por cuanto ella siempre es y será de los particulares, usuarios del nombre reservado.

Además, es de toda lógica que los convenios los firme una organización de usuarios y no todos los usuarios por separado, puesto que reunir todas las firmas, sería un imposible.

Por tanto, nuevamente el argumento dado por la contraria resulta completamente falaz y alejado de la realidad jurídica y técnica.

Respecto al argumento aducido por la contraria, en el sentido de que la solicitud realizada por su representada debe ser a través de una petición a la organización de usuarios del cual forma parte sus derechos de aprovechamiento de aguas, ello claramente se encuentra resuelto en el Considerando 18 de la sentencia de esta misma Corte, s que eñala claramente al respecto “Que, del contenido del Acta mencionada, cuya copia fue acompañada en autos, y del mentado Ordinario, también incorporado, es dable estimar que la recurrente formuló su petición a través de la Junta de Vigilancia Rio Limarí y Afluentes, Organización de Usuarios integrante del órgano colegiado de administración”.

Por tanto, nuevamente dicho argumento deducido por la contraria no tiene sustento legal alguno.

Por otro lado, hace presente que la recurrida señala que aparentemente existiría una supuesta interferencia de solicitudes, de acuerdo a lo previsto en la resolución DGA Nº 1800 del año 2010. En ese caso, al supuestamente afectar un área de influencia de una obra fiscal aprobada, en este caso el Embalse Paloma, generaría un perjuicio efectivo, evidenciando una incompatibilidad entre el traslado de derechos y la obra fiscal en comento y, por ello y solo por ello, requiere acompañar la solicitud de su representada una renuncia de perjuicios de parte del titular de las obras del Embalse en comento, en este caso, la Dirección de Obras Hidráulicas (en adelante DOH), puesto que solo ella es titular de las obras del embalse y, en consecuencia, no se requiere la autorización de ninguna otra organización de usuarios como malamente señala la contraria en su carta.

Sin embargo, lo señalado anteriormente por parte de la recurrida, nuevamente es contrario a la ley y la realidad jurídica. Añade que la existencia del supuesto perjuicio que alega debe ser acreditada y probada por los medios técnicos pertinentes y demostrar como ellos se generan Lo anteriormente indicado, es incluso ratificado por la misma Contraloría General de la República en su dictamen Nº 26.643 de fecha 26 de octubre del año 2018, el cual se encuentra plenamente vigente.

Por otro lado, la recurrida señala erróneamente en su carta que la solicitud de su representada no cumpliría con la ley, dado que, a juicio de la CASEP el nuevo punto de captación pretendido no cumple con la legislación vigente, particularmente con la ley N° 19.300, puesto que presentaría arrastre de materiales hacia el embalse, desechos de sistemas de impulsión de agua (aceites, combustibles) y otros que afectan la calidad de las aguas.

Lo anterior resulta completamente ajeno a la realidad y demuestran una arbitrariedad enorme de parte de la CASEP. En efecto, primeramente, las captaciones directas en el Embalse Paloma no son nuevas, sino que vienen de muy larga data, en donde muchas empresas como Uniagri, Unifrutti y Sub Sole, entre otras, tienen autorizaciones provisorias (que más parecen permanentes) para captar sus aguas directamente desde el Embalse y nin guna de dichas empresas ha tenido inconvenientes ni perturbación o impedimento alguno por parte de la CASEP para captar sus aguas desde de poza del embalse por medio de equipos análogos . Además los medios mecánicos que dispone su representada por expresa indicación de la CASEP para extraer aguas directamente desde la poza del Embalse, son completamente eléctricos y, en caso alguno arrastra algún tipo de material al embalse o remueven el suelo del mismo.

Al mismo tiempo, en caso que la contraria quisiera profundizar más en este tema, al ejercer una función pública, dicho argumento debiera ser apoyado y explicado por los medios técnicos que correspondan, situación que por cierto no ocurre. Por ello, a su parte le gustaría saber que parte de la ley N° 19.300 se encuentra incumpliendo su representada o qué faltaría por aprobar, puesto que ello no se indica en ninguna parte, ni en su carta ni en otros documentos anexos a la misma.

Así las cosas, el argumento expuesto por la contraria, nuevamente no tiene razonabilidad jurídica ni técnica, resultando un argumento absolutamente arbitrario, ilegal e incluso caprichoso.

Por otro lado, la contraria añade un argumento, que, de solo analizarlo, incurre en una transgresión evidente a lo dispuesto en el artículo 19 nº 21 de la Constitución, por cuanto en forma completamente flagrante, se opone a que su representada pueda desarrollar cualquiera tipo de actividad económica, la contraria señala erróneamente que con el nuevo punto de captación se estarían incorporando nuevos terrenos a la producción agrícola, lo que generaría una supuesta destrucción a la flora nativa y traería erosión, lo que según “los especialistas” por cierto sin señalar quienes, y de qué forma, explican el cambio climático y, en consecuencia, la disponibilidad de las aguas de las organizaciones de usuarios.

Con todo, y aunque hubiese sido un nuevo predio, jurídicamente hablando no existiría problema alguno para que un particular pueda, siendo de su propiedad como es el caso de marras, realizar una actividad económica lícita, como es la actividad agrícola, utilizando para ello los derechos de aprovechamiento de aguas que son también de su propiedad.

Por otro lado, el terreno de su representada no se encuentra dentro de una zona protegida en su flora o fauna y, por tanto, se encuentra en una situación jurídica tal, que puede realizar la actividad económica que desee, sin que exista reparo alguno por alguna autoridad y, menos aún, de una nombre reservado que, por ley, no se encuentra facultada para ello.Finalmente en cuanto a éste punto, y como es la tónica en toda la carta de la CASEP, solo esboza dichos, titulares, pero nunca fundamenta nada, a pesar que así lo ordenó esta Iltma. Corte. No señala qué estudios técnicos avalan su posición ni tampoco individualizan estos supuestos especialistas que opinan que plantar ciertas hectáreas de frutales va a afectar el cambio climático, y aún más específicamente, que nadie va a tener agua en el Embalse Paloma porque su representada plantó, invirtió y creo trabajo en una zona en que ello es tan necesario actualmente.

Por otro lado, la contraria argumenta que las captaciones directas sobre el embalse están afectando la calidad de las aguas, contaminándolas, produciendo extracciones no autorizadas por la ocupación del área de inundación, lo cual pone en riesgo la estabilidad de la obra, citando además algunos supuestos informes de la FAO.

Al respecto, aduce, en primer lugar, que la contraria reconoce explícitamente la extracción directa desde la poza del embalse. Ello es una práctica reconocida y admitida en los mismos estatutos de la CASEP, en los artículos 81 y siguientes y en el artículo 4 transitorio de los mismos. Por tanto, y dado que ello existe y es reconocido, en el caso hipotético que las extracciones directas produjeran tanta contaminación en las aguas, sin lugar a dudas existirían estudios técnicos que avalen lo antes indicado. Sin embargo, a la fecha aún su parte no tiene a la vista ninguno de esos supuestos estudios y, en consecuencia, sería imposible determinar si efectivamente existe contaminación en las aguas producto del empleo de los extractores, en especial si se tiene en consideración que las máquinas eléctricas de última generación no producen daño alguno al lecho del embalse o algún tercero.

Asimismo, la contraria argumenta que, en virtud de las captaciones directas, se producen captaciones ilegales. Lo cierto es que, si ello se produce, es imposible saberlo, pero claramente no es responsable su representada de aquello. Lo cierto es que su parte ofrece, tal como lo tiene implementado actualmente, instalar un sistema de caudalimetro en línea, de forma tal que la CASEP sepa en el instante cuánta agua está bombeando su representada, en tiempo real, y se sujeta a todas las normas y supervigilancia que la CASEP determine, con la finalidad de que su representada solo pueda captar los derechos de agua que tiene autorizado. Por tanto, esta parte ofrece todas las garantías técnicas existentes para que el problema que observa la recurrida, no afecte en nada al embalse ni a terceros.

En cuanto a citar extractos de un informe supuestamente de la FAO, es claro que ello no corresponde a la legalidad vigente ni cumple con el mínimo estándar de justificación que impuso la Corte a la recurrida. En efecto, dichos informes nadie sabe si son o no de la FAO o, en el caso que sean de dicha institución, en qué contexto fueron emitidos. Lo que sí se puede saber con propiedad es que claramente no fueron emitidos para analizar el caso del Embalse Paloma y, por tanto, ni quiera corresponde analizar lo señalado por la recurrida en dicho punto, por cuanto no tiene peso técnico ni legal para fundar un rechazo a la solicitud efectuada por mí representada.

Además, la recurrida funda su negativa en que el terreno que se pretende regar con las aguas del Embalse Paloma, corresponden al Embalse Cogotí, siendo por tanto una fuente de abastecimiento distinta. Argumenta erróneamente que dicho predio se abastecería con aguas del canal Cauchil.

Ello claramente no tiene lógica, ni relación con la realidad ni tampoco tiene una correspondencia jurídica. En efecto, y tal como se acredita con el título de propiedad del terreno denominado “El Encantado”, el cual es precisamente el terreno que se pretende regar con los derechos de aprovechamiento de aguas de su representada, colinda precisamente con el Embalse Paloma. Por tanto, resulta de toda lógica que su representada pretenda obtener una autorización a fin de extraer en forma directa derechos de aprovechamiento de aguas de los que es titular desde el citado Embalse para regar un terreno que colinda precisamente con este, tal y como lo tenía el anterior propietario de dicho predio, la empresa Agrofrío.

Y, en el caso hipotético que el terreno nunca se hubiera regado con aguas del Embalse Paloma, situación que no es así, pero se usa como hipótesis a modo de ejemplo, no existe ninguna norma, convenio, acto administrativo o norma legal que impida que su representado pueda utilizar las aguas de las que es titular en un predio u otro o, simplemente, no utilizarlas o arrendarlas. Sin embargo, la recurrida pretende imponer un requisito legal de uso de los derechos de aprovechamiento de aguas de terceros, imponiendo su voluntad, sin que ninguna norma se lo permita.

En cuanto a que la CASEP no puede autorizar el nuevo punto, pues en los considerandos 10 y 27 de los Convenios Ad Referendum se indica que donde se pretende construir la obra de captación solicitada, corresponde a la zona expropiada para contener las aguas en el nombre reservado, ello nuevamente es falso.

En efecto, su parte ha leído en reiteradas ocasiones dichos convenios ad Referendum y en ninguna parte señala lo que dice la contraria. Así las cosas, no resulta pertinente que nuevamente la contraria distraiga a esta Iltma. Corte con argumentos que no tienen un fiel reflejo en la realidad ni en la legalidad vigente, lo cual se puede apreciar a simple vista contrastando los considerandos que citan con el respectivo convenio. Por otro lado, en el mismo título de propiedad, no se aprecia en parte alguna la existencia de una expropiación o incluso de algún pago por ello, por lo que seguir insistiendo sobre este punto carece de asidero jurídico y práctico.

Agrega que independiente de lo anterior, y solo para la tranquilidad de la contraria, las obras de captación que se pretenden construir, estarán situadas en terreno de su representada o del titular del terreno con su correspondiente consentimiento, sin perjuicio de poder captar las aguas que su representado es titular en la poza del embalse, tal y como lo realizan todas las demás empresas autorizadas para ello y de conformidad a la legalidad vigente y de acuerdo a los estatutos de la misma recurrida.

En cuanto a la existencia del Decreto MOP Nº 68 de junio del año 2019 y Nº 156 de diciembre del 2019, su parte jamás ha negado la situación hídrica que se atraviesa a nivel nacional o, al menos que se tenía con anterioridad a las recientes lluvias. Por lo mismo, y a fin de dar un uso más eficiente al recurso, es que su parte está solicitando el traslado o cambio de punto de captación en comento, en las mismas condiciones que actualmente tiene y se encuentra legalmente autorizada por la DGA.

Agrega que aquello no es ni puede ser una razón para no autorizar lo solicitado, puesto que en nada afecta a los terceros ni tampoco se van a extraer más derechos de los que se tienen. Únicamente se va a cambiar su punto de captación.

Por ello, esgrimir dicho argumento, carece de todo asidero jurídico y técnico.

Además, la contraria señala erróneamente que el art. 210 del Código de Aguas es una norma facultativa en cuanto a su aplicación; en el presente asunto nos encontramos frente a un caso en que efectivamente existe una nombre reservado, como es la CASEP y que su administración se encuentra radicada en la misma nombre reservado. Así las cosas, el artículo en comento resulta plenamente aplicable en el caso concreto, puesto que se reúnen todos los requisitos para ello, articulo que tiene una completa correspondencia en los mismos estatutos de la recurrida, citando y reproduciendo los artículos décimo séptimo y vigésimo de los estatutos de la recurrida.

Todo lo anteriormente expuesto, es precisamente lo que cumple a cabalidad su representada. En efecto, su parte se encuentra consciente que no puede extraer los derechos de aprovechamiento de aguas de los que es titular en cualquier lugar, sin la autorización del Directorio, razón por la cual solicitó expresamente tal autorización por la vía formal. Ahora bien, el Directorio solo se podría negar siempre y cuando no existan dispositivos que puedan generar la confianza técnica en cuanto a poder extraer el caudal que le corresponde específicamente a cada usuario o que genere perjuicios o menoscabos a terceros o no sea técnicamente posible. Sin embargo, nada de ello se cumple en el presente caso, puesto que la autorización que se solicita al Directorio se está realizando por el procedimiento idóneo, fijado en los mismos estatutos de la recurrida y esta parte cumple con todos los requisitos necesarios a fin de que se autorice al traslado solicitado.

Agrega que la doctrina se encuentra conteste en el sentido que este artículo puede recibir aplicación en el caso de un embalse ya que se trataría de una modificación relativa a las aguas acumuladas artificialmente, sujetas, por tanto, a la administración de la respectiva nombre reservado.

Puntualizando, en el caso del artículo 210 del Código de Aguas, la norma utiliza el verbo rector “podrá”, que dice relación con su carácter de norma facultativa, pero con una particularidad hermenéutica en el caso de ser aplicada para quienes realizan una función Pública como es el caso de la CASEP. El principio de la juridicidad de la actividad del Estado, se traduce en verdaderos axiomas del derecho público, universalmente aceptados como tales, que en este caso, informan la interpretación de la señalada norma cuando quien debe ejercer la facultad es un Órgano Público o una entidad que ejerce una Función Pública. Se trataría del ejercicio de una discrecionalidad que tiene como límite, el que sólo puede hacerse lo que la ley expresamente autoriza, axioma que informa el principio de legalidad del servicio público. En segundo lugar, el de que debe cumplirse lo que la ley ordena, manda o autoriza, máxima que inspira el principio de reserva legal. Luego, el ámbito de acción y decisión de la entidad estará enmarcado por los requisitos y presupuestos que la propia norma señala, y siendo así, solo puede ser negada la solicitud de marras en el caso que no se cumplan con los requisitos o presupuestos que indica la misma mencionada norma, esto es, i) que el traslado ya sea de un canal a otro, o de un lugar a otro en un mismo acueducto, se encuentren sometidos a la misma comunidad; ii) que el traslado sea a costa del comunero que lo solicite; iii) que el traslado se realice en las épocas que fije el directorio y el requisito agregado por la jurisprudencia consistente en que el traslado no perjudique a los demás usuarios. Además,Para este mismo artículo, alguna jurisprudencia le ha añadido un requisito adicional; iv) que el traslado no perjudique a los demás usuarios. Luego, el artículo vigésimo de los estatutos de la recurrida, el único requisito adicional que añade distinto de los antes mencionados es; v) que el traslado sea técnicamente posible. Para estos efectos será el administrador de la comunidad conjuntamente con el departamento técnico de ésta los que deberán emitir un informe. Por último, la norma en cuestión también especifica aún más el denominado requisito iv) relacionado con el perjuicio a terceros, al precisar que se trata de un perjuicio o menoscabo a derechos de terceros constituidos o reconocidos con anterioridad.

Sin embargo, nada de esto fue considerado por la recurrida, ya que ignoró flagrantemente ponderar cada uno de los elementos que nuestro ordenamiento jurídico le obliga a considerar antes de tomar una decisión al respecto. En efecto, en el presente caso se encuentran solicitando un traslado en un mismo canal o embalse (nombre reservado); será financiado a costa de su representada en forma íntegra, por lo que la recurrida no incurrirá en gasto alguno; no ocasiona perjuicio ni menoscabo a terceros, por cuanto los mismos derechos de aprovechamiento de aguas que puede y se encuentra autorizada a extraer desde un punto en la poza del embalse, lo podría hacer perfectamente en otro punto de la misma poza del mismo embalse, además de que se utilizaría un sistema de caudalímetro monitoreado en forma remota por la propia recurrida, tal y como actualmente existe en los puntos autorizados previamente y, por cierto; es técnicamente posible puesto que actualmente ya se encuentra implementado en los otros puntos de captación, por lo que no implica algo novedoso para la recurrida.

A mayor abundamiento, la recurrida tiene además otras herramientas jurídicas para acceder a su solicitud, sus propios estatutos en el artículo octogésimo permiten una solución intermedia que a su parte igualmente satisface, que posibilita conceder el traslado temporal de derecho de aprovechamiento. La norma señala que “(…) sólo podrá realizarse entre usuarios de las organizaciones comuneras beneficiadas por el Embalse Paloma que tengan la misma fuente de abastecimiento (…)”, hipótesis que calza perfectamente con su situación al interior del embalse.

En cuanto al supuesto criterio señalado por la DOH en su Ordinario 5759 de fecha 5 de noviembre del año 2018, nuevamente la contraria, quizás ya de mala fe, intenta confundir a su parte con un argumento que no se indica de la misma forma que la recurrida plantea en este acto.

En efecto, la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, en su ordinario D.O.H. N°5759, de fecha 5 de noviembre de 2018, suscrito por el Director Nacional de Obras Hidráulicas (S) -la autoridad en la materia y cuya Dirección es la propietaria del nombre reservado-, señala en lo pertinente que, para autorizar el cambio de punto de captación solicitado por Agrícola Vespucio S.A. se deberá exigir el cumplimiento de las siguientes obligaciones esenciales, que de no cumplirse afectaría a todos los usuarios del Embalse, describiendo cada una de las obligaciones Es del caso que, ante estas razonables obligaciones, su parte no tiene objeción alguna que hacer, salvo por cierto a los remanentes de los derechos de aprovechamiento de aguas que pueden pasar de una temporada a otra, tal y como ha operado desde siempre el nombre reservado y que en el presente caso, no resulta necesario constituir ninguna servidumbre dado que el predio “El Encantado” colinda con el Embalse Paloma y está y ha estado dispuesto a cumplirlas todas a cabalidad.

En cuanto a que la solicitud se tenga que rechazar porque no es un cambio de punto de captación o un traslado del ejercicio de un derecho, dicho argumento resulta absolutamente fuera de lugar. En efecto, se utiliza el vocablo “traslado”, puesto que tanto los estatutos como el artículo 210 del Código de Aguas señalan dicha expresión en forma inequívoca, la cual consiste en cambiar la captación de un determinado derecho de un lugar a otro. Ese es el verdadero sentido y alcance de lo solicitado, situación que tiene perfectamente claro la recurrida. Sin embargo, como la extracción es por un medio mecánico, se indica que es un cambio de punto de captación.

Pero en esencia, la contraria sabe y conoce perfectamente lo solicitado y su parte también conoce perfectamente que la recurrida intenta dar cualquier tipo de argumento, aun contrarios a los estatutos que la norman o la ley, a fin de negar lo solicitado, trasformando así su decisión en arbitraria e ilegal.

Además de todo lo indicado precedentemente, la recurrida niega lo solicitado, fundándose en que su representada está solicitando el traslado a fin de regar un predio del cual no es dueña pero, en ninguna parte, de ningún cuerpo legal se señala como requisito esencial que las aguas y el predio que se benefician sean del mismo dueño. Por el contrario, perfectamente puede suceder que una persona tenga derechos de aprovechamiento de aguas y con ellas se beneficie otra persona mediante un contrato de cesión, préstamo o incluso un arriendo. Y, en este caso, existe un acuerdo expreso entre Agrícola Vespucio y la sociedad Servicios de Exportaciones Frutícolas Exser en cuanto a que si se autoriza este traslado o cambio de punto de captación entre ambas empresas se darán las autorizaciones que se requieran a fin de materializar el acuerdo. Por cierto, como las aguas son y seguirán siendo de Agrícola Vespucio, será dicha sociedad quien mantendrá el contacto con la CASEP o quien ella determine a fin de informar cuánta agua se encuentra captando desde cada uno de los puntos autorizados a extraer, a fin de no captar más derechos de los que les corresponde.

Por tanto, dicho argumento nuevamente no tiene justificación alguna jurídica ni técnicamente hablando.

Por otro lado, la contraria señala que su representada cuenta con otros mecanismos a través de los cuales puede ejercer sus derechos de agua, no siendo necesario el traslado mediante la habilitación de un nuevo punto de captación; la supuesta solución que pretende la recurrida que consiste en constituir las correspondientes servidumbres y así llevar el agua desde un punto a otro, claramente resulta completamente descabellada Señala que por lo anterior, cuando la recurrida habla livianamente de que esta solicitud evidentemente ocasionara perjuicios a otros regantes, en el numeral 8 de su carta, no señala de qué modo se producirían y como ellos afectaran a otros regantes. A mayor abundamiento, resulta imposible que existan perjuicios a terceros por esta solicitud, por cuanto al ser los mismos derechos de aprovechamiento de aguas que tiene autorizado a captar su representada, en el mismo Embalse, pero en vez de captarlo en un punto, los captaría en otro, siempre con la supervigilancia y sometido a las reglas y normativa que da la ley, los estatutos y la Junta de Vigilancia, no se puede observar en donde se puede producir un perjuicio a terceros.

Respecto a lo indicado por la recurrida, en cuanto a que esta autorización, implica que se aumentaría a 4 los puntos autorizados a captar las aguas, siempre se ha dicho y reconocido que se desinstalará un dispositivo en caso que se autorice este nuevo punto. Por tanto, siempre existirán solo 3 puntos autorizados para captar las aguas y no tantos puntos como solicitudes existan.

Ahora bien, en cuanto a que el nuevo punto de captación queda en un punto cercano al centro de la poza del embalse y que, en consecuencia, su representada podría tener acceso a agua acopiada y no a agua entrante, lo anterior resulta absolutamente irrelevante para el presente caso.

En efecto, primeramente, si el nuevo punto está cerca o no del centro del embalse es algo absolutamente casual, por cuanto el predio “El Encantado” se ubica en dicha zona y, en segundo lugar, su representada tiene una dotación máxima de agua a extraer desde la poza del embalse, de forma tal que una vez que extraiga toda la dotación que tiene autorizada, no puede seguir captando agua desde la misma. La correspondiente dotación de agua se encuentra fijada por la Junta de Vigilancia del Rio Grande o Limarí y sus Afluentes, entidad que determina cual es la cuota que les corresponde a todos los usuarios que son titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas que pertenecen a dicha organización de usuarios. Al respecto, y a fin de controlar cuánta agua se extrae desde la poza del embalse, cada dispositivo tiene un caudalímetro, el cual mide en forma milimétrica toda el agua que es bombeada desde la poza del embalse y la reporta en línea a la Junta de Vigilancia en comento. En consecuencia, si su representada tiene una dotación de agua a extraer desde 3 puntos desde la poza del embalse por, por ejemplo, 2500.- metros cúbicos por cada acción de agua, quiere decir que solo puede extraer dicha cantidad de aguas entrantes.

Así las cosas, su representada siempre tendrá la atribución para captar sus derechos de agua que determine la Junta de Vigilancia en comento, solo en vez de captar las aguas desde el punto 3 que está autorizado, lo podrá hacer desde el punto 4, por cierto, en las mismas condiciones que actualmente tiene autorizado.

Finalmente, la parte recurrida en su carta agrega en el punto 10.- que indica “anexo numero 4 título IV denominado “de las extracciones directas desde el nombre reservado”, ello a fin de fundar la negativa a su solicitud.

Sin embargo, nuevamente la contraria intenta confundir con argumentos y documentos respecto a los cuales no se tiene conocimiento, contradiciendo lo establecido en sus propios estatutos, demostrando las reales intenciones que tiene la recurrida. Por ello, antes que nada, hay que tener en consideración que es lo que establecen los estatutos de la CASEP respecto a la materia, en su artículo octogésimo de los estatutos indica que “El traslado temporal de la dotación de derechos de aprovechamiento de aguas sólo podrá realizarse entre usuarios de las organizaciones comuneras beneficiadas por el Embalse Paloma que tengan la misma fuente de abastecimiento…”. Es decir, los mismos estatutos facultan a que la CASEP pueda autorizar el traslado solicitado, al menos en forma temporal, siempre y cuando cumpla con los requisitos que allí señala pero, es del caso que tampoco ponderaron esta salida intermedia para su solicitud, se cerraron a cualquier posibilidad de acceder a ella, evidenciando aún más su capricho.

Posteriormente, el artículo octogésimo primero, denominado “extracción directa de aguas” señala que “Toda solicitud de extracción de agua en forma directa desde el Embalse Paloma, deberá ser autorizada por el directorio de la nombre reservado Embalse Paloma, el que sólo podrá aprobarla por un periodo que no exceda a una temporada agrícola y siempre que ello no ocasione perjuicio o menoscabo a derechos de terceros constituidos o reconocidos con anterioridad”.

Así las cosas, los mismos estatutos señalan claramente que el directorio deberá autorizar la captación directa de las aguas, siempre y cuando se cumplan con los requisitos señalados. Como se podrá colegir, la recurrida al parecer o no conoce sus propios estatutos o simplemente se niega en forma arbitraria e ilegal a acceder a algo que en derecho corresponde a su representada.

Posteriormente, el artículo octogésimo segundo señala cuales son los antecedentes necesarios para que se autorice esta solicitud, los cuales a juicio de su parte ellos solo habría que entregarlos en el caso que se requiera captar aguas directamente en la poza del embalse sin tener un derecho permanente para ello, como sí lo tiene su representada.

Finalmente en cuanto a éste punto, el artículo octogésimo tercero de los estatutos, resulta completamente clarificador y demuestra la arbitrariedad de la recurrida en negar la solicitud en comento, por cuanto ella misma señala que “Para extraer agua directamente desde el Embalse Paloma, se deberá disponer en el predio respectivo de un caudalímetro y válvula de corte, que permitan controlar la medición y entrega directa de los volúmenes a extraer, conforme a las características que determine el directorio de la nombre reservado Embalse Paloma. Estas instalaciones deberán estar ubicadas en una caseta o cámara que cuente con las condiciones de seguridad mínimas para ser operadas exclusivamente por funcionarios de la nombre reservado Embalse Paloma”.

Estos son los requisitos que pide la CASEP para acceder necesariamente a una captación directa de agua en la poza del nombre reservado, cualquier otro documento, o no existe o simplemente es ilegal y contrario a Derecho.

Así las cosas, su representada cumple con todo lo que se indica en los estatutos o se encuentra llana a cumplir con todo lo requerido por la CASEP y Junta de Vigilancia y, por tanto, se encuentra en su justo derecho a exigir a lo que se obligó la misma CASEP ante la DOH y los usuarios titulares de los derechos de agua del propio Embalse Paloma en su momento.

Por ello, todo argumento que vaya en contra de lo establecido en los estatutos o la ley, implica necesariamente una arbitrariedad e ilegalidad y, en consecuencia, a criterio de su parte, hacen que sea plenamente plausible la interposición del correspondiente recurso de protección y que, en definitiva, este sea acogido.

Agrega que se infringe el principio de legalidad y juridicidad, si el pronunciamiento recurrido fue dictado omitiendo el procedimiento establecido, infringiendo además diversas normas establecidas en la ley y reglamentos, y sin mediar el debido proceso exigido por la Constitución; sin expresar motivos o fundamentos que la justifiquen.

Refiere que adicionalmente la recurrida al negar en forma arbitraria e ilegal su solicitud de traslado, se encuentra transgrediendo también flagrantemente los deberes y atribuciones que el artículo 241 del Código de Aguas le impone al directorio, específicamente en sus numerales 2), 17), y 23); también los deberes y atribuciones que se le imponen a la administración del embalse en el “Convenio Ad-Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas”, específicamente en el convenio a) letra A) ”Traspaso de la Administración” punto Nº 23, letra f); en el convenio b) letra A) ”Traspaso de la Administración” punto Nº 23, letra f); y en el convenio c) letra A) ”Traspaso de la Administración” punto Nº 46, letra l; y por último, el artículo sexto de los estatutos de la recurrida que se refiere al objeto de la misma, en su numeral 5.

Refiere que la recurrida también transgrede el objetivo esencial del “Convenio Ad-Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas” suscrito el día 10 de mayo de 2010, entre la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y la recurrida.

Añade que el pronunciamiento de la recurrida también infringe el deber de motivación y fundamentación que deben observar toda resolución de autoridad, en relación con el artículo 19 N° 2 inciso segundo y Nº 3 de la Constitución Política de la Republica.

Por estas consideraciones solicita se deje sin efecto el pronunciamiento de la recurrida, y se le ordene acoger la solicitud formal de traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas de las que su parte es titular.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- ORD 023. 2020/2021, de fecha 14 de julio del año 2020, del Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado Embalse Paloma; 2.- Resolución de la DGA (Exenta) de la Región de Coquimbo N° 144, de fecha 22 de Febrero de 2012; 3. - Resolución de la DGA (Exenta) Nº 404, de fecha 25 de septiembre de 2019; 4.-Convenio Ad-Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas, aprobado por resolución N° 62, del Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Obras Hidráulicas, de fecha 10 de mayo de 2010; 5.-Carta formal de Agrícola Vespucio S.A. de fecha 1 de julio del año 2020, dirigida al Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado Embalse Paloma, recepcionada con fecha 8 de julio del mismo año; 6.- Ordinario D.O.H. N°5759, de fecha 5 de noviembre de 2018, de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas; 7. -Estatutos de la nombre reservado Embalse Paloma, contenido en la escritura pública de fecha 12 de abril de 2012, suscrita ante el Notario Público nombre reservado señor nombre reservado; 8.- Inscripción de Fojas 236 vta. Número 253 Del Registro de Propiedad del año 2016 del Conservador de Bienes Raíces de Monte Patria.

SEGUNDO: Que evacuó informe nombre reservado, en representación del Órgano Colegiado de Administración Embalse Paloma nombre reservado Embalse Paloma.

Expone, en lo pertinente, que su representada, nombre reservado Embalse Paloma, procede a pronunciarse en la Sesión Ordinaria Nº 03/20-21 de fecha 09 de Julio de 2020 acerca de la solicitud de traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas, de carácter alternativo ya indicada, resolviendo el directorio de la CASEP denegar dicha solicitud, resolución que le fue notificada con fecha 14 de Julio de 2020.

Refiere que el artículo 210 del Código de Aguas se refiere a traslados de un canal a otro o dentro de un mismo acueducto, que son obras de conducción de aguas, se diferencian al Embalse, por ser este último una obra para acopio de agua y no una obra para transportarla, por tanto a su juicio no puede recibir aplicación para resolver favorablemente la solicitud impetrada por la recurrente, por cuanto el legislador no ha contemplado el traslado de las aguas, entendiéndose que dicha disposición se refiere al traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, en los embalses que son obras artificiales en las cuales las aguas se encuentran detenidas, agregando también, que la norma exige que se trate de un comunero, requisitos que no se cumplen en este caso, por cuanto el recurrente no es comunero de la CASEP y las aguas sobre las que recae su derecho de aprovechamiento se encuentran embalsadas.

La resolución D.G.A. Región de Coquimbo N° 404 de 24 de Septiembre de 2019, que deniega la solicitud de traslado de ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales a la recurrente en su considerando cuarto señala:…… “por lo tanto, la sociedad interesada deberá recurrir al citado Órgano Colegiado a fin de dilucidar la posibilidad de traslado del punto de captación.”

Sostiene que la Autoridad administrativa en esta resolución reafirma el carácter facultativo de las atribuciones que se entienden delegadas al órgano colegiado CASEP en el ejercicio de su competencia resolutiva respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento, pero ello es respecto de los usuarios que integran las organizaciones comuneras y que hacen uso de sus derechos de aprovechamiento mediante las obras de conducción de las aguas, conforme el modelo operacional y no para aquellos usuarios que extraen las aguas directamente de la poza del Embalse.

En síntesis, nuestro ordenamiento jurídico sólo establece el traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento de las aguas primeramente en los cauces naturales y no en las obras artificiales, radicando la facultad de autorización de tal traslado en el Director General de Aguas, quien a su vez se encuentra facultado para delegarla en el Director Regional respectivo según las Resoluciones D.G.A. N°56, de 2013, y N° 08, de 1995.

Además, con ocasión de la regulación de las comunidades de aguas, el traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento de las aguas en las obras artificiales solamente procede en las obras de conducción (canales o acueductos), entendiéndose que se trata de derechos de aprovechamiento que recaen sobre aguas corrientes y no para aquellos que recaen sobre aguas detenidas como el caso de los embalses.

En este sentido, la interpretación de la norma no puede extender su aplicación a aquellos casos que no hayan sido previstos por el legislador.

Por consiguiente, si la autoridad administrativa autorizó el cambio de fuente de abastecimiento fijándola en el Embalse Paloma, que como ya se dijo, es una obra artificial para el acopio de agua, no es posible autorizar el traslado del derecho dentro del Embalse, por cuanto la CASEP carece de la facultad para hacerlo y ello es evidente habida consideración que en la especie este traslado tiene por objeto producir nuevamente un cambio de posición geográfica del punto en que se realiza la captación o extracción del recurso hídrico, buscando habilitar el titular de este derecho un nuevo punto de captación de las aguas el cual es distinto del originalmente definido en el cambio de fuente de abastecimiento autorizada a la recurrente.

En el caso concreto, ya fue alterado el elemento esencial que versa sobre el punto de captación de las aguas y también el elemento esencial que versa sobre la fuente de abastecimiento, encontrándose modificado el título de la concesión conforme lo establece el orden jurídico vigente. En efecto, Agrícola Vespucio S.A. actualmente ejerce su derecho de aprovechamiento en una fuente hidrológica distinta (de un cauce natural a una obra artificial) cuyas aguas son de naturaleza diversa, es decir, que las aguas sobre las cuales recae tal derecho fue cambiando de aguas superficiales corrientes a aguas superficiales detenidas, agregando además, que este derecho tiene el carácter de alternativo, es decir, que su titular puede elegir entre los tres puntos de captación autorizados por la autoridad administrativa desde donde el cual extraerá el agua conforme la dotación estipulada para la temporada de riego respectiva, pero dicha elección no debe entenderse como una facultad para alterar a su arbitrio y antojo los puntos de captación ya otorgados cada vez que se le ocurra, ya que esta atribución conforme la ley sólo le corresponde a la autoridad administrativa, esto es, al Director General de Aguas y correlativamente a sus órganos desconcentrados, al constituir un acto de autoridad que no le compete a la CASEP al no ser propiamente tal un órgano desconcentrado del Director General de Aguas, debido a que en estricto rigor no forma parte de la administración del Estado.

A la luz de la normativa vigente, el traslado de ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas detenidas en obras artificiales no procede, por cuanto como ya se ha indicado debe tratarse de derechos de aprovechamiento que se ejercen sobre aguas corrientes o detenidas en cauces naturales, en consecuencia, cuando el legislador no ha regulado una situación determinada no le corresponde a un órgano privado ejercer la función legislativa y ello va en congruencia al ordenamiento actualmente imperante. Por lo tanto, la atribución para resolver la autorización de un traslado es una potestad reglada, expresamente otorgada por ley, pues los derechos de aprovechamiento de aguas son concedidos o reconocidos en su caso por un acto de autoridad en ejercicio de las potestades públicas. Si un órgano no se encuentra debidamente facultado significa que excedería los límites de su potestad, infringiendo los principios de juridicidad y legalidad que contemplan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y artículo 2 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración el Estado, pues un organismo público sólo puede hacer aquello para lo cual está expresamente habilitado como es el caso de la D.G.A., autoridad administrativa llamada por la ley a autorizar el traslado de ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas con carácter de definitivo pero como en la especie no es competente para ello, pues sólo lo puede hacer en los cauces naturales tampoco la ley establece esta facultad para el órgano colegiado CASEP encargada de administrar la obra artificial Embalse Paloma y ello se encuentra reafirmado en el artículo 13 del Modelo Operacional del Sistema Embalse Paloma al establecer que el traslado de ejercicio de derechos de aprovechamiento y/o cambio de fuente de abastecimiento, debe solicitarse a la Dirección General de Aguas conforme a la normativa establecida en el Código de Aguas.

En la especie, al solicitar la recurrente el cambio de fuente de abastecimiento, el cual fue concedido por un acto de autoridad mediante la resolución D.G.A. N° 144 de 2012, esta ha modificado de manera sustancial los títulos originarios de los derechos de aprovechamiento que recaían sobre aguas superficiales, corrientes, de uso permanente y continuo que se extraían desde los canales cuyo caudal se obtenían desde el Río Limarí, unificándolos para su ejercicio (uso y goce) por el equivalente a 218,43 acciones, en la comuna de Monte Patria Provincia de Limarí, Región de Coquimbo, los cuales actualmente son derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas, de carácter alternativo, que se captan desde tres puntos en la poza del nombre reservado.

De esta forma, a pesar de no existir norma expresa en el Código de Aguas que trate este tipo de asuntos, atendida la naturaleza y características de las aguas sobre las cuales recae el derecho de aprovechamiento que detenta la recurrente y la naturaleza del mismo y encontrándose reafirmado por esta Corte la circunstancia de que la CASEP, órgano colegiado, de carácter privado, compuesto por organizaciones de usuarios de aguas, precedentemente señaladas, cumple una función pública, entendiéndose por tal aquella que comprende la actividad que efectúa un agente público el cual debe propender a la ejecución de las políticas públicas y a la aplicación de la ley de acuerdo al interés general cuya finalidad es el bien común, para resolver este asunto y observando el principio de equidad que informa nuestro ordenamiento jurídico, debe considerar los criterios adoptados por la D.O.H., propietaria de la obra Embalse Paloma y de sus aguas, cuyo pronunciamiento respecto a este caso concreto ya fuera dado en su Ordinario N° 5759 de fecha 05 de Noviembre de 2018 emitido por el Director de Obras Hidráulicas Subrogante, en la cual se opuso a la solicitud de cambio de punto de captación de Agrícola Vespucio S.A., el cual indica entre otras condiciones o requisitos que debe cumplir el solicitante, en el caso de ser procedente la autorización, los siguientes; Número 4°: “No se podrá acceder a la zona de inundación sin la autorización expresa de la Administración del Embalse y de la Dirección de obras Hidráulicas.”

Destaca que es un hecho que la recurrente no cuenta con la autorización expresa de la CASEP y correlativamente de la Dirección de Obras Hidráulicas. Por tanto, la solicitud de traslado de ejercicio de aprovechamiento de aguas de la recurrente incumple el artículo 15 del anexo número 4 Título IV denominado “De las extracciones Directas desde el Embalse Paloma” correspondiente al modelo operacional del nombre reservado.

Hace presente que, mediante Resolución D.G.A. Nº 323 de 19/08/1986, se constituyó derecho de aprovechamiento de aguas superficiales, de ejercicio eventual y continuo, por un volumen anual de 1.200 millones de metros cúbicos, al Fisco-Dirección de Riego, por lo tanto, las aguas contenidas en esta obra le pertenecen al Estado, y no existe disponibilidad de recursos para solventar más extracciones desde este Embalse.

Número 5°: “No se podrán construir obras civiles dentro de los terrenos fiscales y la zona de inundación del Embalse.”

Aduce que las nuevas obras conforme la relocalización del punto de captación de las aguas quedan dentro no sólo de la zona de inundación sino que también en terrenos pertenecientes al Fisco de Chile.

Número 6°: “No se podrá cambiar el nuevo punto de captación a otro sector en caso de disminución de los niveles del embalse”.

Señala que es un hecho irrefutable que producto de la sequía que afecta a la Provincia del Limarí existe una disminución de los niveles del embalse, cuyo volumen al 03 de Septiembre de 2020 es de 307.098.400 metros cúbicos.

Así se reafirma tal situación con la dictación del Decreto M.O.P. N°68 de 28 de Junio de 2019, y posteriormente el Decreto M.O.P. N° 156 de 31 de Diciembre de 2019, que decretaron zona de escasez hídrica a la Región de Coquimbo, situación que se mantiene actualmente por el Decreto M.O.P. N° 72 de 01 de Julio de 2020.

Número 7°: “Sólo se podrán utilizar las aguas entrantes, no las aguas acopiadas, pues estas pertenecen al Fisco de Chile Dirección de Obras Hidráulicas…..”

Menciona que la relocalización del punto de captación de las aguas hace que los derechos de aprovechamiento de aguas se ejerzan sobre aguas acopiadas y no sobre las entrantes que provienen de los ríos Grande y Limarí.

Autorizar el traslado significaría la creación o habilitación de un nuevo punto de captación en la poza del Embalse Paloma, dado que, en la práctica se aumentarían a cuatro los puntos de captación a favor de la recurrente o lo que es peor dar acceso al recurso hídrico al interior de la poza misma, es decir, dar acceso al agua acopiada a favor de Agrícola Vespucio S.A., ya que las coordenadas UTM entregadas para la nueva captación corresponden a una geolocalización cercana al centro mismo de la poza del Embalse, y no a las aguas entrantes conforme el criterio y condicionante ya señalado por la D.O.H., por cuanto se produciría un perjuicio a los comuneros u organizaciones usuarias del mismo y sobre todo al dueño de los terrenos colindantes que es el Fisco de Chile, que también ejerce dominio sobre el agua embalsada por constituir esta un bien nacional de uso público, calidad que no se pierde pese a haber delegado la Dirección de Obras Hidráulicas su administración en su representada.

A su turno, la resolución de la DGA (Exenta) de la Región de Coquimbo N° 144 de 22 de febrero de 2012 que le autorizó el cambio de fuente de abastecimiento a la recurrente en su parte resolutiva cuarta indica:

“1. Establécese que el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas cuyo cambio de fuente de abastecimiento se autoriza debe cumplir con la legislación vigente y en particular en lo que corresponda con la ley N' 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.”

En este punto, cabe recordar que se trata de captación de aguas por elevación mecánica lo que conlleva la utilización de bombas de extracción que producen contaminación de las aguas que es acumulativo en el tiempo, alterando la calidad de las aguas acopiadas a lo que debe sumarse la contaminación por las sustancias utilizadas en los cultivos agrícolas en los sectores ubicados alrededor del Embalse.

Para respaldar lo señalado, en cuanto a calidad de aguas, menciona lo que establece la FAO para áreas cultivadas y del uso de plaguicidas y fertilizantes en el área de influencia hidrológica atribuye un peligro para los recursos hídricos superficiales y subterráneos, ya que estas sustancias se diseñan para ser tóxicas y persistentes. Razón suficiente para no autorizar dicha solicitud.

Por otra parte, como la motivación de habilitar el nuevo punto, tiene como objeto la incorporación de nuevos terrenos a la producción agrícola, ello trae aparejada la intervención del suelo natural, provocando la destrucción de la flora nativa existente en el sector adyacente al Embalse aumentando la erosión, lo cual, según los especialistas, explica el cambio climático y el arrastre de materiales que aceleran dramáticamente el embancamiento del embalse, reduciendo su capacidad de almacenamiento lo que a su turno afecta la disponibilidad de aguas de las organizaciones de usuarios de la CASEP.

En estricto rigor las captaciones directas de las aguas, desde el Embalse están afectando la calidad de las aguas contaminándolas, sean estas extracciones autorizadas y no autorizadas por la ocupación del área de inundación mediante la construcción de obras, introducción de materiales e intervención del terreno que están poniendo en riesgo la seguridad de la obra en su conjunto, debido a que se produce un arrastre de materiales hacia el embalse consistente en suelo, desechos de equipos de riego y otros, a lo que debe agregarse que con la ocupación de la zona expropiada por el fisco se ha generado una destrucción de flora nativa contribuyendo de esta forma a la erosión y al cambio climático, además ponen en riesgo la estabilidad de la obra, torre de toma, válvulas de entrega, elementos que son fundamentales para la operación de la obra misma.

Además, aduce que la solicitud presentada por Agrícola Vespucio S.A. ha sido efectuada para el riego de un predio agrícola del cual no es dueña sino que pertenece a otra empresa agrícola denominada Servicio de Exportaciones Frutículas Exser Limitada (Exser Limitada), la cual tiene sus propios derechos de aprovechamiento de aguas equivalentes a 27,4675 acciones de agua del Embalse Cogotí regadas por el Canal Cauchil y también 4,38 acciones de aguas por Cogotí Paloma, sin uso, adquiridas luego de la quiebra de la empresa Agrofrío S.A., según da cuenta certificado emitido por la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí y que fueron adquiridas por Exser Limitada, por un total de 22,4675 acciones entre los años 2007 y 2014 de las 27,4675 originales.

Señala que claramente la recurrente pretende confundir a este tribunal, pues las aguas cuyo uso se pretende trasladar no pertenecen al mismo dueño que detenta la propiedad del predio que se quiere regar con dichas aguas.

Reitera que la legislación contempla otros mecanismos a través de los cuales Agrícola Vespucio S.A. puede ejercer sus derechos de aprovechamiento de aguas, no siendo necesario el traslado de dicho ejercicio mediante la habilitación de un nuevo punto de captación en la poza del Embalse Paloma, dado que ya tiene autorizada la extracción de aguas desde esta, pues como ya se ha mencionado no puede pretender usar esas aguas para el riego de un predio del cual no es dueña y cada vez que el verdadero dueño del predio compre nuevos terrenos agrícolas colindantes al mencionado Embalse, debido a que puede constituir las servidumbres correspondientes para conducir las aguas desde el punto Número 3 al predio que supuestamente pretende regar.

De acuerdo al modelo operacional del nombre reservado el terreno que se pretende regar con las aguas del Embalse Paloma, corresponde al área de riego del Embalse Cogotí. Por lo mismo, este hecho no amerita que se solicite el traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, dado que no se puede pretender crear un nuevo punto de captación de estas para satisfacer el riego de un terreno en el cual deben ser usadas aguas que se capten del Embalse Cogotí y no del Embalse Paloma como lo solicita Agrícola Vespucio S.A., pues evidentemente, la fuente de abastecimiento que le corresponde a ese predio, específicamente es distinta, habida consideración que como ya se ha mencionado el dueño de ese predio, Servicio de Exportaciones Frutícolas Exser Limitada, cuenta con sus propios derechos de aprovechamiento de aguas equivalentes a 27,4675 acciones de agua del Embalse Cogotí regadas por el Canal Cauchil y también 4,38 acciones de aguas por Cogotí Paloma, actualmente sin uso.

Hace presente que la aprobación o acuerdo de construcción del Embalse Paloma del año 1957, entre la Dirección de Riego y las organizaciones de usuarios de aguas beneficiarias, estableció que la obra se construye sólo para mejorar la seguridad de riego de los terrenos insuficientemente regados por el embalse Recoleta, embalse Cogotí y cauces de la cuenca del río Limarí, liberando a los embalses y cauces ya mencionados, de abastecer áreas ubicadas aguas abajo de cota del nombre reservado. Pues bien, el área en la cual se emplaza el predio que la recurrente busca abastecer con el traslado de sus derechos de aprovechamiento de aguas, corresponden a terrenos que se abastecen con nombre reservado Cogotí, a través del canal Cauchil, ubicado sobre cota del Embalse Paloma. Así las cosas, corresponde que la indicada obra de acumulación, esto es, Embalse Cogotí, sea su fuente de abastecimiento, manteniendo con esto, el equilibrio de volúmenes definido por el modelo operacional del Embalse Paloma, siendo el titular de los derechos de aprovechamiento servidos por el Canal Cauchil quien efectúe ante el órgano administrador del Embalse Cogotí las solicitudes que estime pertinentes.

Agrega que el Embalse Paloma es una obra artificial y no puede entrometerse en la distribución de las aguas que efectúe los particulares, no existiendo ningún documento en que la D.G.A establezca que no se pueda restringir la entrega de los caudales a que equivalen los derechos de aprovechamiento de los usuarios, es más, cuando se determina el caudal total susceptible de ser entregado para una determinada época de riego, el modelo operacional del Sistema Embalse Paloma, contempla expresamente la entrega de caudales a las distintas organizaciones de usuarios que conforman el Órgano Colegiado de Administración a prorrata de los derechos de aprovechamiento de aguas que administra, lo cual implica que cada uno de los regantes no recibirá el caudal total a que equivalen sus derechos, por cuanto el Embalse no tiene reservas suficientes para ello.

Por lo tanto, en virtud de la norma en que está construido y en que funciona el Sistema, el agua embalsada en Paloma, que proviene de los ríos Grande o Limarí y afluentes y Huatulame, no es captada directamente por los usuarios beneficiarios. Conforme el régimen diseñado y establecido por la autoridad administrativa competente en especial la D.O.H., conjuntamente con los usuarios beneficiarios, la CASEP toma las aguas del cauce matriz (Embalse Paloma) y las distribuye a cada una de las organizaciones de usuarios que la componen, para que estas a su vez las repartan entre los titulares de los derechos de aprovechamiento.

Por consiguiente, los derechos de aprovechamiento de aguas en el Embalse Paloma se encuentran reservados para los usuarios debidamente organizados que forman parte de los convenios, de acuerdo a los que fue construida la citada obra artificial, pues Agrícola Vespucio S.A. no es asignatario original de tales convenios de construcción de la obra.

Profiere que la resolución D.G.A. N° 1.800 de fecha 14 de Julio de 2010, fijó el criterio de la Dirección General de Aguas, en relación a la interferencia de solicitudes, que en definitiva establece que deberá evaluarse si existen o no perjuicio efectivo a terceros. Dicha norma señala que habrá perjuicio efectivo a terceros, cuando alguna de las solicitudes señaladas en las letras a y b (solicitudes relativas a derechos de aprovechamiento de aguas y solicitudes relativas a obras) del numeral 24, Título IX “Respecto a la incompatibilidad de solicitudes”, se afecte el área de influencia de un derecho de aprovechamiento ya constituido, o de una obra ya aprobada de distinto titular.

En consecuencia, la solicitud presentada por la recurrente, afecta el área de influencia de la obra fiscal aprobada Embalse Paloma, generando en definitiva un perjuicio efectivo, evidenciando una incompatibilidad entre el traslado de derechos de aprovechamiento y la obra fiscal en comento.

Consigna que la solicitud efectuada por la recurrente no contiene la renuncia de perjuicios o autorización que permita la instalación de las obras de captación de aguas por parte del titular de la obra Fiscal Embalse Paloma, por lo tanto, este hecho también impide a esta recurrida acceder el traslado de los derechos de aprovechamiento de haber sido posible requiere la renuncia de perjuicios por parte del tercero afectado, que en este caso es el Fisco de Chile, la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y organizaciones de usuarios beneficiadas con el Embalse Paloma.

Así las cosas, en cuanto a su alegación referida a la infracción al artículo 19 N° 2 de la Constitución, afirma que no existe ningún acto arbitrario e ilegal dado que la CASEP entrega las aguas de las que es titular Agrícola Vespucio S.A. en la misma forma que actualmente tiene autorizada a captar de acuerdo a sus derechos de aprovechamiento de aguas, según se autorizó en la resolución de la DGA (Exenta) de la Región de Coquimbo N° 144 de 22 de febrero de 2012, esto es, mediante los tres puntos de captación alternativos implementados en el Embalse y ello es concordante con la naturaleza y característica actual de las aguas y del derecho de aprovechamiento cuyo ejercicio fue modificado por acto de autoridad.

La resolución que deniega el traslado, no implica un acto ilegal ni arbitrario, dado que la recurrente puede usar, gozar y disponer de su derecho de aprovechamiento en la poza del embalse, desde el cual extrae y ha extraído de sus tres puntos las aguas, toda vez que cuenta con los dispositivos para su extracción y medición. Actualmente extrae aguas desde los puntos de captación N° 1 y N° 2 de forma alternativa como lo establece su título, estando en una posición más bien de ventaja respecto a los demás usuarios que integran las organizaciones comuneras de la CASEP, los cuales obtienen las aguas sobre las que recaen sus derechos de aprovechamiento a través de los canales que son las obras anexas al Embalse y no directamente de este. La extracción de aguas desde el Embalse se ha estado realizando a libre demanda, sin estar sujeto a turnos a los que sí están sujetos el resto de los usuarios que integran las organizaciones que componen la CASEP, por consiguiente, no existe discriminación alguna ante el resto de los regantes atendido, además, que no se encuentra en la misma situación y no se ha establecido diferencia alguna en razón de su trato ni al de la persona natural que la representa, toda vez que la recurrente ha hecho uso de la dotación que ha sido determinada por la Junta de Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus Afluentes para cada temporada de riego por medio de los 3 puntos de captación de uso alternativo ya autorizados.

Respecto a la alegación referida a la infracción del artículo 19 N° 3 de la Constitución, señala que no existe ningún acto arbitrario e ilegal al resolver la solicitud de traslado de ejercicio de los derechos de aprovechamiento de la recurrente, por cuanto su mandante ha dado cumplimiento a lo ordenado por esta Corte al dictar la resolución que deniega el traslado de ejercicio solicitado, toda vez que se ha ceñido a las normas prevista en el Convenio Ad-referendum y el Código de Aguas, satisfaciendo así la exigencia de racionalidad y justicia a la que el órgano administrador debe ajustarse en su actuar.

En cuanto a su alegación referida a la infracción del artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, señala que no existe amenaza ni vulneración alguna a su derecho para desarrollar actividades económicas libremente, pues es de cargo de la recurrente ver los mecanismos jurídicos y la implementación de los medios técnicos a través de los cuales hace llegar la dotación de las aguas que le corresponde para el periodo agrícola en el que pretende explotar el predio, el cual como se ha señalado, precedentemente, es de propiedad de otro titular, hecho que se acredita por el certificado de dominio vigente acompañado y que corresponde a la Hijuela número uno resultante de la subdivisión del predio El Encantado cuyo dueño es Servicio de Exportaciones Frutícolas Exser Limitada y que por lo tanto, constituye una sociedad diferente, pues no tiene la misma razón social, por lo tanto, la persona jurídica es distinta a las personas naturales o a otras personas jurídicas que la componen.

La resolución pronunciada por su representada no imposibilita u obstaculiza el legítimo ejercicio de la actividad económica de la recurrente, ya que su negativa a la autorización para desplazar el punto de captación 3, a fin de crear un punto número 4 emana de la falta de atribución para ello, por lo que nada tiene que ver con el ejercicio de la libre actividad económica que en esta caso no resulta alterada ni perturbada, pues la recurrente se encuentra explotando agrícolamente los predios de los cuales es propietaria, los cuales son regados con las aguas que extrae directamente del Embalse, correspondiendo regar el nuevo predio que pretende explotar agrícolamente con las aguas que están en el área de riego sobre la cota del Embalse Paloma y que se encuentran bajo el área de influencia del Embalse Cogotí y cuyos derechos de aprovechamiento pertenecen como ya se dijo anteriormente a la empresa Servicio de Exportaciones Frutícolas Exser Limitada, quien es también propietaria de tal predio.

En cuanto a su alegación referida a la infracción del artículo 19 N° 24 de la Norma Suprema, señala que la resolución dictada por la CASEP no configura una acto arbitrario ni ilegal que vulnere el derecho de propiedad de la recurrente, toda vez que se está cumpliendo con lo previsto en resolución D.G.A. N° 144, de fecha del 22 de febrero del 2012, que autorizó el cambio de fuente de abastecimiento solicitada por la recurrente, respetándose los tres puntos de captación autorizados en la poza del embalse, por cuanto Agrícola Vespucio S.A. actualmente puede usar y gozar de sus derechos de aprovechamiento de aguas, extrayéndolas de la forma en que lo establecen sus títulos y para el riego de los predios agrícolas que se encuentran inscritos a su nombre y sujetos al área de riego del Embalse Paloma.

Conforme todo lo expuesto precedentemente, la CASEP no ha incurrido en un acto ilegal ni arbitrario, toda vez que actuó dentro de sus facultades, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 204, 206, 207, 208, 209, 210 y 217 del Código de Aguas y del Convenio Ad-referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas, que le habilita para tomar las medidas pertinentes para la justa y correcta distribución de las aguas sometidas a su control, sin que pueda resultar beneficiado algún comunero en perjuicio de otro ni poner en peligro la disponibilidad del recurso para su eventual consumo humano.

Sostiene que, a mayor abundamiento, la exigencia podría caracterizarse como inconstitucional, por trasgresión al Art. 19 N° 23 y N° 24 de la Constitución Política de la República, pues afecta directamente al agua captada, acumulada en el Embalse de propiedad del Fisco de Chile-Dirección de Obras Hidráulicas y a la nación toda.

Por estas consideraciones solicita rechazar la presente acción, con expresa condenación en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Reducción a Escritura Pública de Convenio Ad-Referendum de fecha 05 de Noviembre de 2008 ante el notario público de la ciudad de Ovalle don nombre reservado; 2.- Certificado N° 109/2020 emitido por la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí, con fecha 02 de Septiembre de 2020; 3.-Boletín elaborado por la FAO denominado Relación Tierra-Agua en cuencas hidrográficas rurales; 4.- Memoria hídrica Embalse Paloma o tabla de volúmenes históricos del Embalse Paloma 1969-2020.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, al tenor del libelo recursivo y del informe de la recurrida es posible afirmar que son hechos de la causa los siguientes:

a)

Que la recurrente, Agrícola Vespucio S.A., es dueña y titular de 218,43 acciones de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo, y ejercicio permanente y continuo, derechos de aprovechamiento de aguas en diversos canales que derivan del Rio Grande o Limarí, los que a partir de la Resolución Exenta Nº 144 de 22 de febrero de 2012 de la Dirección General de Aguas de la Región de Coquimbo, por cambio de fuente de abastecimiento, capta dichos derechos en la poza del Embalse Paloma desde 3 puntos alternativos los cuales se ubican en las siguientes coordenadas, todas dentro del mismo Embalse Paloma: 1.1.-Punto de captación Nº 1: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (metros) Norte: RUT reservado y Este: RUT reservado.2.-Punto de captación Nº 2: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.958; y, 1.3.-Punto de captación Nº 3: Situado en un punto que corresponde a las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.228.

b)

Que en su solicitud su representada está solicitando trasladar el punto de captación Nº 3, situado en las coordenadas UTM (METROS) Norte: RUT reservado y Este: 310.228, a fin de poder captar los derechos de aprovechamiento de aguas que actualmente tiene y dispone, y que le son entregados por la recurrida en forma alternativa de acuerdo a la Resolución DGA (Exenta) de la Región de Coquimbo N° 144 de 22 de febrero de 2012 antes indicada, a un nuevo sitio denominado Punto de captación Nº 4, el cual se ubica en la coordenada UTM Norte: RUT reservado metros y Este: 311.364 metros Datum Provisorio Sudamericano 1956, también en la misma poza del nombre reservado. Es decir, se le está solicitando a la CASEP que entreguen las aguas de las que es titular su representada en la misma forma que actualmente tiene autorizada a captar de acuerdo a sus derechos de aprovechamiento de aguas.

c)

Que presentada la solicitud ante la Dirección General de Aguas, este organismo, con fecha 25 de septiembre de 2019, por medio de la resolución exenta Nº 404, la DGA deniega la solicitud de Agrícola Vespucio S.A., aduciendo que no posee la competencia necesaria para autorizar traslados de derechos de aprovechamiento de aguas que recaen sobre obras artificiales de acumulación, como lo es el nombre reservado, sino que solo tiene tal atribución respecto de aquellos derechos de aprovechamiento que extraigan sus aguas desde cauces naturales (artículo 163 del CA).

d)

Que en la misma resolución agrega que, aun cuando la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas es la propietaria del nombre reservado, su administración está delegada en el Órgano Colegiado de Administración del nombre reservado, conforme al “Convenio Ad Referéndum de Entrega de la Administración y Pago de Explotación del nombre reservado y Obras Anexas”, suscrito el día 10 de mayo de 2010. Por lo tanto, Agrícola Vespucio S.A. debía recurrir al citado Órgano Colegiado a fin de solicitar el traslado del punto de captación.

e)

Que presentada la solicitud a dicho órgano, éste sesionó con fecha 12 de diciembre de 2019, con hora de inicio 15:30 horas, según consta en acta de sesión ordinaria Nº 08/19-20, consignándose el conocimiento de la mentada solicitud en el numeral 5 de la misma denominado “Puntos varios”, en su acápite 5.2, resolviendo que “En respuesta a su solicitud, informamos que este directorio ha determinado que no se autorizarán nuevos puntos de captación dentro del Embalse Paloma”.

f)

Que ante la respuesta se presentó recurso de protección contra dicha organización, rol 200-2020 ante esta Corte, el que se tiene a la vista resolviendo acoger el recurso por estimar la decisión como arbitraria resolviendo:

“debiendo la recurrida emitir un nuevo pronunciamiento sobre dicha petición el cual deberá expresar las razones de hecho y de derecho como también las de índole técnica que sustenten esa decisión, consignando, además, el quorum con el cual se adopte dicho acuerdo.”

g)

Que en virtud de lo anterior, la recurrida rechaza nuevamente la solicitud mediante ORD 023.2020/2021 de fecha 14 de julio del 2020, resolución que es motivo de este recurso por cuanto a juicio de la recurrente se resuelve sin que exista ningún argumento jurídico o técnico realmente procedente y justificado, que tenga el carácter de indubitado, basándose nuevamente en meras suposiciones, sin ajustarse a los estatutos de la CASEP y sin que exista ningún elemento objetivo que tenga el peso para denegar su solicitud, conforme a lo ordenado por esta Iltma. Corte, agregando que tal decisión atenta en contra de la certeza jurídica y confianza legítima que tiene su representada en orden a que en definitiva pueda ejercer los derechos de aprovechamiento de aguas de los que es titular.

h)

Que acorde a lo anterior solicita en su libelo recursivo que esta Corte deje sin efecto el pronunciamiento de la recurrida, y se le ordene acoger la solicitud formal de traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas de las que esa parte es titular.

SEXTO: Que la resolución estimada como ilegal y arbitraria por el recurrente corresponde al ORD 23.220/2021 de la nombre reservado Embalse Paloma de fecha 14 de julio del 2020, que rechazó la petición de la empresa de autorizar el traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas de que es titular, vulnerando a su juicio las garantías de los numerales 2°,3°, 21° y 24 de la Carta Fundamental.

En su recurso solicita que se ordene ala recurrida acoger la solicitud formal de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y detenidas de la que es titular.

SEPTIMO: Que del tenor del ORD 23.220/2021 de la nombre reservado Embalse Paloma, la recurrida rechaza la solicitud fundada en síntesis en las siguientes alegaciones. En primer término aduce que el recurrente no tiene derechos de aprovechamiento de aguas sino que quien tiene derechos de aprovechamiento sobre las aguas acumuladas y detenidas en el nombre reservado es la Junta de Vigilancia del Río Grande y Limari y sus afluentes, organización que le entrega la dotación correspondiente a sus derechos, en tal Embalse, sosteniendo que así lo dice la resolución Nº 144 de la D.G.A. en sus numeral 2°, citando además el numeral 5° referido a que las obras de captación desde el nombre reservado, así como la conducción de las aguas al lugar de destino y las extracciones que se realicen, deberán contar con la aprobación de la entidad administradora del nombre reservado, estimando aquí que el traslado perjudica los derechos de terceros, aludiendo así al artículo 130 del código de aguas. Enseguida sostiene que la solicitud presentada por la solicitante, afecta el área de influencia de la obra fiscal aprobada Embalse Paloma, generando en definitiva un perjuicio efectivo, evidenciando una incompatibilidad entre el traslado de derechos de aprovechamiento y la obra fiscal en comento, aludiendo que la solicitud no contiene la renuncia de perjuicios o autorización que permita la instalación de las obras de captación de aguas por parte del titular de la obra Fiscal Embalse Paloma, por lo tanto, este hecho impide a este directorio acceder el traslado de los derechos de aprovechamiento;

A su vez, el recurrente en su libelo controvierte cada una de las fundamentaciones de la recurrida, como se señala en el considerando primero de esta sentencia.

Cabe además hacer presente que la Comunidad no acompaña antecedentes técnicos que avalen lo sostenido en su informe.

OCTAVO: Que del examen de los antecedentes se desprende que el conflicto habido entre los litigantes corresponde a una discordancia jurídica respecto del traslado del derecho de aprovechamiento de aguas en cuanto si es posible, con los antecedentes acompañados en estos autos, autorizar o no el traslado.

Que a juicio de estos sentenciadores, esta materia es propia de un juicio de lato conocimiento y no puede estar entregado a un procedimiento breve y sumario como el recurso de protección, toda vez que para dilucidar la contienda jurídica se requiere rendir pruebas y pericias técnicas que no pueden ser objeto de ponderación en esta sede, especialmente considerando que en estas materias el código de aguas da especial relevancia a que no se afecten derechos de terceros.

NOVENO: Que así las cosas, el recurso deberá ser rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Juan Pablo Rodríguez Curutchet, en representación de Agrícola Vespucio S.A., en contra de la nombre reservado Embalse Paloma.

Se previene que el Ministro señor Le-Cerf estuvo por rechazar el recurso teniendo en cuenta además que los cuestionamientos relativos a la ausencia de aspectos técnicos de la decisión cuestionada han de ser descartados en atención a lo consignado en el punto 10 de la resolución cuestionada.

Redactada por la Ministro señora Marta Maldonado Navarro.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1482-2020 (Protección).- Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señora Marta Maldonado Navarro, señor Christian Le-Cerf Raby y señora Caroline Turner González. No firma la señora nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso.

En La Serena, a treinta de octubre de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.