nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 146-2022.- La Serena, veintiocho de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que con fecha 04 de febrero de los corrientes comparece JUAN PABLO COLLAO ARENAS, abogado, en nombre de doña nombre reservado, venezolana, médico cirujano, C.I. RUT reservado; y domiciliada En domicilio reservado, Región Metropolitana y deduce recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES con domicilio en domicilio reservado° Piso, por privar y/o perturbar, en forma ilegal y arbitraria, los derechos de la recurrente, garantizados en el artículo 19 en su número 2 de la Constitución Política de la República, es decir, igualdad ante la ley, de manera de restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección como afectado, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho.

Indica que la recurrente, doña nombre reservado ingresó a Chile en fecha 17 de julio de 2018 con el propósito de hacer vida en este país, solicitando posteriormente Visa de Residente Temporario, la cual fue otorgada de acuerdo a Resolución N° 56263/28 del 28 de febrero de 2019, luego, la unidad respectiva de la PDI se le otorgó cédula de identidad con el nombre reservado. RUT reservado.

Señala que antes del vencimiento de este visado temporario y dentro del plazo legalmente establecido en el numeral 3° del Artículo 129 del Reglamento de Extranjería, envió solicitud de Permanencia Definitiva en fecha 06 de marzo de 2020, la cual fue acogida a trámite por la recurrida, sin haberse requerido antecedentes adicionales durante su tramitación, lo que implica que la autoridad migratoria realizó una revisión a la documentación adjuntada a la solicitud, considerándola suficiente y no presentando ningún reparo, siendo que de conformidad al artículo 135 del Reglamento de Extranjería, y producto del análisis de la información incorporada en la solicitud, la autoridad migratoria determina la admisibilidad que permite pronunciarse sobre ella y mantener la regularidad migratoria de la solicitante, lo cual ocurrió en la especie.

Una vez acogido el trámite de solicitud de permanencia definitiva, el único prerrequisito que el entonces Departamento de Extranjería y Migración señaló, para el otorgamiento del beneficio era el pago de la orden de giro, por lo que no existiendo otra mención al respecto, procedió la recurrente a descargar la orden de giro que posteriormente aparecía en sistema, y gestionar el pago dentro de plazo para dar cumplimiento a lo indicado por la autoridad migratoria y avanzar en el análisis de los antecedentes aportados.

Por lo anterior colige que, en el caso de marras, la solicitud fue ingresada de manera completa, así como también se infiere que la autoridad migratoria al no señalar en el momento del pronunciamiento sobre la acogida a trámite, que existiese alguna falta en la documentación ingresada o bien concederle plazo alguno para subsanar en los términos del artículo 31 de la Ley 19.880, es decir, corregir o complementar su solicitud, consideró suficiente lo ya aportado por el hoy recurrente.

Con respecto a la acreditación económica de la solicitante, que le permita vivir en Chile sin constituir una carga social, la recurrente acompañó a su solicitud de permanencia definitiva con la documentación que daba cuenta de sus ingresos formales.

Así la recurrente para la fecha del envío de su solicitud de Permanencia Definitiva, en función y ejercicio de su Actividad Profesional como Médico Cirujano, consignó las boletas de honorarios que había emitido a la fecha y que daban cuenta que ya ha inicios del 2020, esta se encontraba bajo una relación contractual para ejercicio de la medicina.

En este mismo orden de ideas, indica que la recurrente, actualmente continúa desarrollando las labores de médico cirujano, en tanto suscribió contrato de trabajo con la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Pudahuel para el ejercicio de sus funciones durante el año 2020, tanto en el Cesfam “Pudahuel La Estrella” como en el SAPU “Dr. nombre reservado”, y posteriormente con la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa, para el cual se mantiene a la actualidad para el ejercicio de sus funciones en el Cesfam Salvador Bustos, en conjunto con el ejercicio de otras actividades profesionales a través de Integramédica.

Precisa que la recurrente durante la vigencia de su visa anterior -DESDE 06-03-2019 HASTA: 06-03-2020- acumuló siete cotizaciones teniendo en cuenta que dada la ejecución de su actividad profesional, en virtud a que según el uso y la costumbre del ejercicio de los cargos de profesionales de la salud, se les instruye que deben hacer el correspondiente inicio de Actividades ante el Servicio de Impuestos Internos a los fines de emitir boletas de honorarios profesionales, a los efectos de hacer efectivo el pago de la actividad profesional antes indicada. Desde finales del año 2019 fecha en la cual aún se encontraba vigente su visa temporaria, y hasta la presente fecha, la recurrente ha emitido las correspondientes boletas de honorarios electrónicas y en consecuencia, ha enterado al fisco las rentas obtenidas producto de su actividad profesional a los fines tributarios correspondientes, con sueldos incluso superiores al mínimo, tal como se desprende de las siguientes capturas de pantalla de los informes anuales de boletas de honorarios electrónicas emitidas, que se aportan y sin perjuicio de ello, serán agregadas en el primer otrosí de esta presentación:

Considera que los montos líquidos obtenidos por la recurrente, producto de sus remuneraciones mensuales, la aleja de ser considerada una carga social para el país y en consecuencia resulta absurdo afirmar que no cuenta con recursos suficientes para mantenerse en él.

Aclara que no se establece en la ley de Extranjería y su Reglamento, tampoco en alguna otra norma, ni han sido dictados o informados por el Servicio Nacional de Migraciones en ninguna circular o en su plataforma digital, los criterios de evaluación de la acreditación económica que aportan los solicitantes de Permanencia Definitiva.

Por lo anterior, expone las siguientes consideraciones:

a. No hay ninguna norma establecida en la Ley de Migraciones ni su Reglamento, que indique que los solicitantes de Permanencia Definitiva, deban acreditar un número mínimo de cotizaciones y/o boletas de honorarios en el período de un año, ni incluso un determinado salario, entendiéndose que no puede contrariar el salario mínimo establecido por ley en nuestro país.

b. Que el Servicio Nacional de Migraciones solo señala a los administrados en los requisitos exigidos para completar estas solicitudes de Permanencia Definitiva, que deben presentar i) Contrato de Trabajo, ii) Certificado de Vigencia del Contrato de Trabajo, iii) Certificado Histórico de Cotizaciones de Salud y AFP, y conforme al caso que nos ocupa, iv) Declaración Jurada de Inicio de Actividades y v) Informe anual de boletas de honorarios electrónicas emitidas.

Conforme a lo dicho, concluye que la normativa migratoria, no ha establecido un monto mínimo o máximo de boletas de honorarios, que deba acreditarse para poder acceder a este beneficio, así como tampoco señala un período en particular, que permita establecer como suficientes o no, los recursos que percibe una persona para vivir en Chile, sin, en consecuencia, dice que resulta arbitrario el análisis realizado por el Servicio Nacional de Migraciones, en cuanto a la información aportada por la recurrente, pues no hay claridad alguna sobre cómo de los elementos facticos señalados podría inferirse que la recurrente es una carga social para el estado chileno, y lo que es más inverosímil aun, afirmar que no cuentan con los recursos para vivir en el país.

Agrega que a pesar de haber cumplido con todos los extremos de ley y los requisitos formales exigidos por la recurrida, la recurrente toma conocimiento del rechazo de su solicitud de Permanencia Definitiva en fecha 05 de enero de 2022, a través de autoconsulta digital a la plataforma del Servicio, en la que da cuenta de la Resolución N° 143402.

Indica que la recurrida luego de señalar en la resolución impugnada, que la solicitud de la recurrente efectivamente “cumple con los requisitos contemplados en los artículo 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso 1° de su Reglamento”, procede a rechazar indicando que la recurrente supuestamente no cuenta con estabilidad económica “durante de visación”.

En adición al rechazo de la solicitud de permanencia definitiva, la recurrida pone a su disposición a través de la misma Resolución, el Estampado Electrónico (EE) de un nuevo visado como Residente Temporario, indicando que “Para que se materialice el beneficio indicado, Ud. DEBERÁ ingresar a la página web: www.Extranjería.gob.cl en TRAMITES DIGITALES para activar su estampado electrónico, el cual quedara disponible en un plazo no superior a 10 días hábiles para ser descargado por Ud."(sic); informándole adicionalmente que si en un plazo de 60 días no procede a realizar el estampado electrónico, la solicitud le será rechazada; hecho que le resulta improcedente, pues menoscaba de un modo flagrante los derechos de la recurrente quien, al haber cumplido con todos los requisitos y lineamientos legales para la obtención del visado definitivo.

Afirma que en base a la fundamentación de la resolución recurrida, la emplazada debió requerir documentación actualizada a la fecha de tomar su decisión en caso de considerar insuficiente la aportada con su solicitud en el año 2020, para así enterarse de la realidad económica actualizada de la recurrente, y tomar una decisión ajustada y que se condiga con los presupuestos tácticos reales de esta extranjera, sobre todo los que guardan relación con el ejercicio de su profesión en nuestro país, y la privilegiada retribución económica que conlleva.

Por lo anterior, acusa que la decisión de rechazo adoptada por la recurrida, además de ilegal y arbitraria, carece de fundamento siendo que se le niega el beneficio impetrado en atención a una situación acontecida en el año 2019, es decir, dos años atrás, sin tener en consideración que a la fecha de presentación de su solicitud en el mes de Marzo del año 2020 y hasta la presente fecha, la recurrente cuenta un trabajo y una situación económica estable, que da cuenta de una continuidad laboral, que le permite contar con medio económicos suficientes, para no ser de ningún modo una carga social, sino por el contrario un gran aporte como profesional de la medicina, quedando entonces desvirtuado que de acuerdo al artículo 64 N°4 del Decreto 1094 de 1975, Ley de Extranjería, la recurrente “carezca de la estabilidad económica que le permitan vivir en Chile sin constituir carga social”.

Aunado a lo anterior, afirma que de aceptar y activar el Estampado Electrónico de la visa temporaria que la autoridad migratoria le otorgó en subsidio, éste tendría su vigencia a partir de la fecha en la que sea activado, y no desde el vencimiento de su visa anterior que es como corresponde en derecho, lo que materializa una clara violación a lo que preceptúa el artículo 130 del Reglamento de Extranjería.

Alega que el Servicio Nacional de Migraciones con este Estampado Electrónico (EE), está pretendiendo que la recurrente pierda la continuidad de su visa anterior, como consecuencia del período de tiempo a todas luces desproporcionado en que la autoridad migratoria mantuvo en estudio su solicitud, el cual se extendió por casi dos años.

Reitera que no puede entenderse satisfecho el requisito de fundamentación que debe tener todo acto de la administración pues indica que aquella no existe en la resolución de rechazo, ya que de establecer la resolución impugnada que la recurrente en efecto “cumple con los requisitos contemplados en los artículo 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso 1° de su Reglamento”, no invoca para el rechazo de la solicitud, ninguna causal que se aplique al caso concreto, o que permita clarificar el análisis de los antecedentes y abundante documentación aportada, tornándose todo este proceder de la administración, totalmente ilegal e indebido.

De igual forma, cuando decide otorgar a la extranjera una visa temporaria en subsidio, no puede hacerlo con vigencia desde la activación de su Estampado Electrónico, rompiendo de esta forma con la continuidad de su visa anterior, por todo el tiempo en que la administración se abstuvo de resolver estas solicitudes -que en el caso de la recurrente supera con creces el año-, siendo que esto constituiría una clara violación a lo establecido en el artículo 130 del Reglamento de Extranjería.

En el presente caso, a su juicio, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que el Servicio Nacional de Migraciones, ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto dilató la decisión de la solicitud de permanencia definitiva presentada por la recurrente por más de veinte meses excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

Pero es que además, una vez dictado el acto administrativo formal expedido por la autoridad migratoria, es decir la Resolución Exenta que establece el rechazo de la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente, la cual contiene las razones para denegar la solicitud planteada, siendo ésta la oportunidad en la que surgen para los administrados una serie de garantías vinculadas con el control jurisdiccional de las mismas, revisión que constituye el fundamento principal de la presente acción constitucional.

Así entonces, el fundamento de estas decisiones, a su vez, debe cumplir con el Principio de Imparcialidad establecido en el artículo 11 de la citada norma.

Asevera que en el presente caso, la Resolución Exenta impugnada no solo constituye un acto ilegal, sino que además resulta arbitrario, puesto que al estar fundada en motivos que no se corresponden con la realidad fáctica de la recurrente que justifiquen la determinación en ella contenida, demuestra que han obedecido al mero capricho de la autoridad que las expidió. Asimismo, los elementos de juicio expuestos dejan en evidencia los problemas de motivación que afectan al acto recurrido, pues la fundamentación del acto administrativo es un elemento de su esencia, cuya existencia siempre está bajo el control jurisdiccional.

Sobre las vulneraciones a las garantías constitucionales cauteladas por la acción de protección manifiesta que se afecta el artículo 19, numeral 2, de la Constitución Política establece lo siguiente, la igualdad ante la ley, pues la recurrida ha dado a la recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes, a los que encontrándose en iguales circunstancias les fue otorgada la Permanencia Definitiva, y en caso de requerir la autoridad migratoria documentación adicional o complementaria, ésta les fue comunicada a través de notificaciones de subsanación dictadas en atención a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 19.880, incluyendo información relativa a sus ingresos económicos con el fin de actualizar la enviada inicialmente, con ocasión al lapso de tiempo transcurrido en sus tramitaciones.

Cita jurisprudencia que avalaría la tesis como el rol 1988-2021 de esta Corte; Roles N° 25347-2020 y 44943-2020 de la Corte de Apelaciones de Santiago, entre otros fallos.

Mismo criterio ha establecido la Excelentísima Corte Suprema en fallos más recientes correspondiente a las siguientes causas: Rol N° 1057-2022 (Fallo de fecha 19/01/2022), Rol N° 85950-2021 (Fallo de fecha 01/12/2021), Rol N° 60682-2021 (Fallo de fecha 06/01/2022).

Finalmente solicita: (I)

Dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 143402 de fecha 01 de diciembre de 2021 del Servicio Nacional de Migraciones, a través de la cual se rechaza la solicitud de Permanencia Definitiva de la recurrente, doña nombre reservado, antes individualizada, ordenando a la recurrida, dictar nueva resolución en el plazo más breve, determinando que han sido cumplidos todos los requerimientos de la Ley de Extranjería y su Reglamento, para otorgare beneficio solicitado; (II) Que en caso de que el Servicio Nacional de Migraciones, requiera la subsanación de solicitud de Permanencia Definitiva presentada por la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Procedimientos Administrativos, se le ordene dictar sin más demora y en un plazo perentorio, la resolución que en derecho corresponda una vez subsanada en el plazo otorgado, la referida solicitud; (III) Que se condene en costas a la recurrida.

Acompaña a su presentación: 1. Copia de Pasaporte de doña nombre reservado; 2. Copia de Visa de Residente Temporario otorgado a doña nombre reservado; 3. Copia de RUN de doña nombre reservado; 4. Copia de solicitud de Permanencia Definitiva de doña nombre reservado; 5. Orden de giro y su pago por parte de doña nombre reservado; 6. Contrato de trabajo que dan cuenta de la prestación de servicios de doña nombre reservado para la Corporación Municipal de Desarrollo Social de la Comuna de Pudahuel durante el año 2020 (Pudahuel La Estrella y SAPU Dr. Gustavo Molina); 7. Contrato de trabajo que dan cuenta de la prestación de servicios de doña nombre reservado para la Corporación Municipal de Desarrollo Social de la Comuna de Ñuñoa durante el año 2021 (CESFAM Salvador Bustos); 8. Contrato de trabajo que dan cuenta de la prestación de servicios de doña nombre reservado para la Corporación Municipal de Desarrollo Social de la Comuna de Pudahuel por el año 2022 (CESFAM Salvador Bustos); 9. Certificado de Cotizaciones Previsionales de AFP de doña nombre reservado; 10. Certificado de cotizaciones de ISAPRE de doña nombre reservado; 11. Informe Anual de boleta de Honorarios profesionales de doña nombre reservado correspondiente a los años 2019, 2020 y 2021, y; 12. Resolución de Rechazo N° 14302 de fecha 01 de diciembre de 2021 que niega la Permanencia Definitiva a doña nombre reservado.

SEGUNDO: Que, con a folio 15 estando debidamente apercibida, se prescinde del informe de la recurrida, ordenando traer los autos en relación.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que el artículo 135 del Reglamento de Extranjería, otorga a la recurrida la facultad de solicitar y requerir documentos adicionales para el análisis de la petición, disponiendo que, en caso de incumplimiento del extranjero, dentro del plazo señalado, se permitirá a la autoridad actuar conforme a los artículos 136 y 138 Nº5 del Reglamento, esto es, rechazar la solicitud.

SEXTO: Que, la falta de ejercicio de la atribución del ente público para recabar mayores antecedentes que permitieran evaluar la situación económica actualizada del extranjero, teniendo en consideración, además, el excesivo tiempo de tramitación de su solicitud de permanencia definitiva, torna en arbitrario y desproporcionado el acto administrativo impugnado, máxime teniendo presente que la solicitud de permanencia definitiva del actor cumplía con los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso primero de su Reglamento, y que los documentos acompañados a su recurso dan cuenta de una situación laboral y económica estable, a lo menos, hasta el mes de enero de 2022.

SÉPTIMO: Que el acto administrativo impugnado conculca la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el 19 N°2 de la Constitución Política de la República, toda vez que se dispensa al actor un trato desfavorable en comparación a otras personas a quienes se les ha permitido aportar mayores antecedentes a fin de que el ente público emita un pronunciamiento más acabado.

OCTAVO: Que, por lo demás, en similares términos se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema entre otras en la causa Rol 80.101-2021, en la que el máximo Tribunal ha señalado que “como consecuencia de todo lo anterior, el acto administrativo impugnado, como acto terminal, ha devenido en la vulneración de la garantía constitucional prevista en el Nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, igualdad ante la ley- tal como se acusa en el recurso- desde que con el actuar de la autoridad recurrida, se ha discriminado a la recurrente en la tramitación de su solicitud, obrar que no ha podido acontecer en casos similares, de ser aplicada correctamente la normativa sobre la materia, por lo que será acogida la acción deducida en los términos que se consignaran en lo resolutivo, teniendo en consideración que no corresponde a esta Corte determinar si procede o no otorgar la residencia definitiva al actor, sino disponer las providencias necesarias para dar debida protección a las garantías fundamentales de las afectadas.”.

Conforme a los motivos antes señalados, el recurso será acogido en la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE ACOGE sin costas el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado, solo en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 143402, de fecha uno de diciembre de dos mil veintiuno, del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, a través de la cual se rechazó la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente y, se dispone, a fin de dar estricto cumplimiento a la normativa ya referida, que la recurrida deberá proceder a un nuevo análisis de los antecedentes, debiendo requerir la información complementaria pertinente para adoptar su decisión.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 146-2022 (Protección).-