Protección contra GENDARMERÍA DE CHILE- DIRECCIÓN REGIONAL DE COQUIMBO y su DIRECTOR REGIONAL

Empresa Consultora Paulina Beatriz Castillo Ruiz E.I.RL.

Gendarmería de Chile Recurso de protección.

Rol N° 1437-2016.- La Serena, dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Comparece don Patricio Ponce Correa, abogado, domiciliado en domicilio reservado, actuando en representación de EMPRESA CONSULTORA PAULINA BEATRIZ CASTILLO RUIZ E.I.R.L., organización del giro de su denominación, nombre reservado° 76.468.237-8,domiciliada en domicilio reservado, bloque J, de la ciudad de Arica; todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, y en dicha calidad deduce recurso de protección en contra de GENDARMERÍA DE CHILE- DIRECCIÓN REGIONAL DE COQUIMBO y su DIRECTOR REGIONAL, Coronel de Gendarmería don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región de Coquimbo, sustentándose en que mediante Resolución N° 00549/exenta de fecha 11 de abril de 2016, se adjudicó a su representada la propuesta pública ID 1962-19-1-PI9, consistente en la ejecución del "PROYECTO DE INTERVENCION PARA JOVENES CONDENADOS POR LA LEY 20.084 QUE CUMPLEN SUS CONDENAS EN GENDARMERÍA DE CHILE REGIÓN COQUIMBO", a través del Portal Mercado Público bajo el ID N° 1962-19-LP16, cuyas bases administrativas y técnicas habían sido aprobadas previamente por el organismo contratante y publicadas en el mismo portal, de conformidad a lo previsto en la Ley N° 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestaciones de Servicio y su Reglamento, contenido en el Decreto N° 250 del Ministerio de Hacienda del año 2004, por un monto de $58.800.000, autorizándose el giro de los fondos correspondientes. Agrega, que la propuesta pública adjudicada a la recurrente consistió en el desarrollo de un proyecto de intervención integral para jóvenes condenados por la Ley N° 20.084, que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile en la Región Coquimbo, para lo que se requiere que el licitante deba diseñar, implementar y ejecutar un proyecto de intervención, basado en la identificación y diferenciación de los factores estáticos y dinámicos asociados a la conducta criminógena del sujeto, cuyo funcionamiento debe orientarse a hacer efectiva la responsabilidad de los jóvenes por los hechos delictivos que hayan cometido, procurando que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social, teniendo el Estado la responsabilidad de sancionar, pero en un contexto resocializador y preventivo a la vez, bajo las directrices internacionales en justicia juvenil. Para ello, Gendarmería de Chile, pondrá a disposición de los oferentes, los espacios físicos necesarios para la intervención de los profesionales y la ejecución de las mismas, las que deberán ser coordinadas con el Jefe de la Sección Juvenil nombrado en Resolución o bien el jefe técnico Regional o local.

Expresa, que en concordancia con la resolución de adjudicación, con fecha 19 de abril de 2016 la empresa recurrente y la recurrida suscriben el denominado "Contrato de intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile, región de Coquimbo", posteriormente aprobado mediante Resolución Exenta N° 000650 de 29 de abril de 2016 del Director Regional de Gendarmería y, que en lo que respecta al marco regulatorio, la relación contractual habida entre las partes se encuentra regida por las normas precedentemente citadas, de modo que el marco jurídico aplicable, en la especie, queda determinado primeramente por el contrato suscrito por su representada con Gendarmería de Chile, Región de Coquimbo el día 19 de abril de 2016, previa licitación pública, además, de las disposiciones especiales contenidas en las Bases Administrativas y Técnicas para la contratación del servicio ya referido, aprobadas mediante Resolución Exenta N° 000342 de 10 de marzo de 2016 del Director Regional de Gendarmería, y las del Reglamento de la Ley N° 19.886, Ley N° 19.886 y Ley N° 19.880 en materia recursiva y procedimental, en caso de reclamaciones respecto de los actos sancionatorios aplicados por la administración con ocasión de la ejecución del contrato.

Explica, que en virtud del convenio suscrito entre las partes, su representada inició la ejecución del contrato respectivo, realizando las intervenciones programadas de conformidad a las instrucciones del mandante culminando la primera etapa con la entrega del Primer Informe de Desempeño, y bajo la dirección de la contraparte técnica de Gendarmería de Chile, desarrolló una serie de intervenciones en beneficio de los jóvenes condenados por la ley 20.084 que cumplen sus condenas en los centros penitenciarios a cargo de dicho servicio público en la Región Coquimbo, para lo cual debió contratar a un equipo multidisciplinario de profesionales, disponiendo para ello de los montos necesarios para pagar las remuneraciones y honorarios exigidos en las Bases Técnicas y Administrativas, designándose como encargada de proyectos a la psicóloga nombre reservado, encargada de coordinar la realización de las actividades respectivas con Gendarmería de Chile y controlaba el debido desempeño de los profesionales contratados.

Señala, que no obstante haber cumplido las obligaciones del contrato, ha sido víctima de actuaciones arbitrarias e ilegales ocasionadas por la recurrida, traducidas en diversas resoluciones: la primera contenida en la Resolución Exenta N° 1077 de 06 de julio de 2016, mediante la cual el Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, cursó a su representada una multa equivalente al 2% del valor del contrato respectivo, fundándose en el incumplimiento a la elaboración de un instrumento denominado Plan de Contingencia, requisito adicional no exigido en el contrato, por lo que dedujo reclamación administrativa respecto de la multa cursada, solicitando al señor Director Regional de Gendarmería dejarla sin efecto, por haberse cursado con infracción al artículo 79 ter del Reglamento de la Ley N° 19.886, que corresponde al Decreto N° 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda que "Aprueba Reglamento de la Ley N°19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios", por no ceñirse al procedimiento exigido para la aplicación de esta clase de sanciones, que prescribe que, las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. Expresa, que sin perjuicio de ello, cumplió con las observaciones formuladas al primer informe de desempeño, dentro del plazo contemplado en las bases técnicas y acompañó el Plan de Contingencia requerido, subsanando con ello la observación formulada, previa consulta vía correo electrónico sobre sus requisitos, sin perjuicio de lo cual, y excediendo el marco de facultades otorgadas en las Bases Técnicas y Administrativas, con fecha 13 de junio de 2016 la contraparte técnica procedió a evacuar una segunda evaluación del Primer Informe de Desempeño, realizando una nueva observación, por no acompañar el currículum vitae de los profesionales que ante eventuales ausencias del personal efectuaren los reemplazos, rechazando la recurrida la respuesta a la observación entregada por la contraparte técnica al Primer Informe de Desempeño, en circunstancias que esta nueva evaluación excede el marco de atribuciones legales, al no existir facultad alguna para formular observaciones al Plan de Contingencia ni para regular su forma y contenido de modo de calificarlo como incompleto, e impide ilegítimamente el normal desarrollo y ejecución del contrato convenido, sin perjucio de lo cual, entregó los currículum exigidos, elaborándose un tercer informe de evaluación respecto al Primer Informe de Desempeño, que vuelve a formular observaciones al Plan de Contingencia, esta vez porque de los documentos presentados, se advierte que no todos cuentan con certificado de título que acredite su calidad profesional, rechazando nuevamente su aprobación, Estima, que dicha decisión implica una grave trasgresión a las Bases Administrativas y Técnicas, al exigir formalidades y antecedentes no contemplados en las mismas, y requiriendo cada vez nuevos antecedentes y requisitos, con la única finalidad de no aprobar el Primer Informe de Desempeño evacuado, en circunstancias que de acuerdo a la lectura de las bases respectivas, como del contrato suscrito entre las partes, se puede advertir que su parte satisfizo íntegramente su obligación a este respecto con la sola presentación del Informe de Desempeño, acompañado del Plan de Contingencia respectivo, careciendo de facultades para formular observaciones respecto de este último instrumento. Agrega, que mediante Resolución Exenta N° 1173 de 25 de julio de 2016, notificada con fecha 01 de agosto del presente año, el señor Director Regional rechazó su reclamación y confirmó la sanción pecuniaria impuesta, sin pronunciarse sobre los fundamentos de la reclamación, en los términos exigidos por el artículo 79 Ter del Reglamento de la Ley N° 19.886, sin hacerse cargo de la alegación planteada por su representada en relación al incumplimiento del procedimiento que dicha disposición exige, no se le confirió traslado ni se le otorgó la oportunidad para formular descargos previo a la aplicación de la multa respectiva, transgrediendo abiertamente el principio de sujeción a las bases contenido en la Ley N° 19.886. Señala también, que dicha resolución resulta arbitraria por cuanto pese a que su parte satisfizo la obligación de entregar el Primer Informe de Desempeño, y subsanó la primera observación efectuada, la Dirección Regional agregó nuevos requisitos y observaciones, sin que exista disposición alguna en las bases respectivas, colocándola en un aparente incumplimiento.

Añade, que como la procedencia del primer pago del contrato queda sujeto a la aprobación de este informe, la negativa infundada de la recurrida aprobarlo, derivó en una segunda actuación arbitraria que consistió en la negativa a pagar los servicios, dispuesta mediante oficio de fecha 14 de julio de 2016, y comunicada mediante oficio ordinario N° 001469/2016, sustentándose en el artículo 25 de las Bases Administrativas y Técnicas de Licitación, razón por la que a fin de obtener el pago respectivo su parte adjuntó los certificados de título de los profesionales reemplazantes y solicitó el pago de la primera cuota del contrato, el que no fue efectuado, no obstante que los trabajos contratados fueron desarrollados con normalidad por su representada en su primera etapa, y cumplido además los referidos requisitos adicionales, ni tampoco ha dado respuesta a la presentación efectuada por su parte el día 18 de julio de 2016, lo que configura un segundo acto ilegal y arbitrario.

Finalmente, mediante resolución Exenta N° 1078 de 06 de julio de 2016, notificada a su parte con fecha 12 de julio del presente año, el señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo dispuso el término anticipado del contrato sub-lite, fundado en un presunto incumplimiento por parte de su representada producto de un cambio de monitor, y en la facultad de terminar anticipadamente el contrato establecida en la cláusula Décimo Segunda del contrato, como en el artículo 30 de las Bases Administrativas y Técnicas, amparándose en una minuta de fecha 10 de junio de 2016 elaborada por la Jefa Técnica Regional que daba cuenta, erróneamente, que su representada habría incumplido su obligación de informar oportunamente el reemplazo del monitor respectivo y proponiendo, en tal virtud, la terminación anticipada del contrato, y en un informe jurídico que no se transcribe, lo que permite concluir la ilegalidad del procedimiento seguido por la Dirección Regional, en cuanto no se ajustó a las normas antes transcritas, toda vez que dispuso sancionar a su representada con la terminación anticipada del contrato sin haberle conferido traslado previo ni otorgarle oportunidad de formular sus descargos. Lo anterior constituye un incumplimiento grave de un presupuesto básico para la validez de un acto administrativo sancionatorio pues se adoptó un castigo sin haber seguido el procedimiento establecido en la ley y sin haberle otorgado posibilidad de defensa previa.

Sostiene, que el actuar de la recurrida ha vulnerado las siguientes garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República. La del N° 1, dado que en atención al objeto del contrato, su interrumpción genera una efecto adverso en los menores y produce una amenaza e incluso perturbación a su integridad psicológica y afectiva. La del inciso 2º del Nº 2 , dada la condición de órgano público de la recurida, está obligada a ejercer sus atribuciones fundadamente y evitando incurrir en arbitrariedades, lo que no ha ocurrido en la especie, pues ha efectuado una aplicación e interpretación sesgada tanto del contrato como de las Bases Administrativas y Técnicas, aplicando sanciones graves tales como la terminación anticipada, la ejecución de la boleta de garantía de fiel cumplimiento, la publicación en el portal www.mercadopublico.cl y la aplicación de una multa superior a $1.176.000 (un millón ciento setenta y seis mil pesos) de manera desproporcionada e infundada, lo cual ha vulnerado los derechos de su representada y contravenido la legislación y reglamentación vigente que regula la ejecución de esta clase de contratos. La del Nº 21, dado el carácter de empresa consultora de la recurrente, cuyo giro principal consiste precisamente en la prestación de servicios profesionales, de salud, asesorías y gestión empresarial, capacitación y exposiciones educacionales a consultorios, hospitales, colegios, empresas y otras entidades, habiéndose en tal virtud adjudicado una licitación pública para ejecutar el contrato sub-lite, el que de manera unilateral y fuera del ámbito de las atribuciones que le confieren tanto el contrato como el ordenamiento jurídico, la Dirección Regional de Gendarmería de Chile dispuso su terminación anticipada. La del Nº 24, relacionada con la suscripción de un contrato con la administración del Estado, en virtud de lo cual tiene derecho a exigir una contraprestación económica por los servicios prestados, que forman parte del ámbito de propiedad de su representada y le otorgan a esta última el derecho a recibir los pagos o contraprestaciones pertinentes, resultando de esta forma ilegal y arbitraria la decisión adoptada por la Dirección Regional de Gendarmería de Chile la que no solo atañe a la ejecución del presente contrato, sino que además, afecta su capacidad para explotar su giro y participar como oferente en otras licitaciones públicas a través del portal www.mercadopublico.cl, limitando especialmente su capacidad para concurrir a futuras contrataciones públicas.

Pide, en mérito a lo dispuesto y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se declare: 1.- Que se encuentran cumplidas las observaciones al Primer Informe de Desempeño, contenidas en documento denominado "Primera Evaluación Primer Informe Desempeño", de fecha 07 de junio de 2016, y en consecuencia, se deje sin efecto las resoluciones exentas N° 1077 de 06 de julio de 2016 y N° 1173 de 25 de julio de 2016, notificadas el día 01 de agosto de 2016 dictadas por señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, en cuanto aplican a su representada una multa equivalente al 2% del valor del contrato por este motivo. 2.- Se ordene a la Dirección Regional de Gendarmería que proceda al pago de la primera cuota del contrato a la recurrente, de conformidad a lo previsto en el artículo 25 de las Bases Administrativas y Técnicas, por haber cumplido la ejecutora con las observaciones formuladas al Primer Informe de Desempeño, contenidas en documento denominado "Primera Evaluación Primer Informe Desempeño" de fecha 07 de junio de 2016. 3.- Que se deja sin efecto la terminación anticipada del contrato suscrito entre las partes, determinado mediante Resolución Exenta N° 1078 de 06 de julio de 2016, notificada a su parte con fecha 12 de julio del presente año, del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo. 4.- Se deje sin efecto la orden de ejecutar la boleta de garantía de cumplimiento entregada por mila recurrente a la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de Coquimbo, ordenada mediante Resolución Exenta N° 1078 de 06 de julio de 2016. 5.- Se deje sin efecto la publicación de antecedentes de su representada en el portal www.mercado publico.cl ordenada resolución exenta N° 1078 de 06 de julio de 2016, del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo. 6.- Se disponga la reanudación inmediata de los talleres y demás actividades de intervención realizadas por su representada y profesionales contratados y 7.- Que se condene en costas a la recurrida.

Adjunta los siguientes documentos: 1.- Fotocopia simple de Resolución Exenta N° 000549 de 11 de abril de 2016 del Director Regional de Gendarmería. 2.- Fotocopia simple de contrato suscrito con fecha 19 de abril de 2016. 3.- Fotocopia simple de Resolución Exenta N° 000650 de 19 de abril de 2016 del Director Regional de Gendarmería, por la cual aprueba "Contrato de Intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile, Dirección Regional de Coquimbo ", suscrito con fecha 19 de abril de 2016. 4.- Fotocopia simple de Resolución Exenta N° 000342 de 10 de marzo de 2016 del Director Regional de Gendarmería, por la cual aprueba las Bases Administrativas y Técnicas para la contratación del servicio contratato. 5.- Fotocopia simple de Providencia N° 434 dictada por el Coronel Alexis Espinoza, Jefe de Complejo Penitenciario La Serena, de fecha 10 de mayo de 2016, la cual fue comunicada a esta parte mediante correo electrónico de fecha 13 de mayo de 2016. 6.- Correo electrónico de fecha 13 mayo de 2016 dirigido a mi representada por don nombre reservado, Jefe Técnico Sección Juvenil Complejo Penitenciario La Serena, en el que comunica suspensión del monitor don nombre reservado y solicita su reemplazo. 7.- Fotocopia simple de Resolución Exenta. N° 1078 de 06 de julio de 2016, notificada a esta parte con fecha 12 de julio del presente año, del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, la cual ordenó el término anticipado del contrato ejecutado por mi representada. 8.- Fotocopia simple de Resolución Exenta N° 962 de 20 de junio de 2016, notificada a esta parte con fecha 28 de junio del presente año, del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, que impone una multa de 3 UTM a la actora. 9.- Fotocopia simple de Resolución Exenta N° 1095 de 07 de julio de 2016, notificada a esta parte con fecha 12 de julio del presente año, del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, la cual acoge parcialmente reclamo de multa aplicada en virtud del número anterior, y la rebaja fijándola en 3 UF. 10.- Fotocopia simple de Primera Evaluación Primer Informe Desempeño, de fecha 07 de junio de 2016 y del correo electrónico que la remite. 11.- Impresión de Correo electrónico de fecha 10 de junio de 2016 dirigido por la Consultora Psicoactiva por la cual formula consultas en relación al contenido y formato el Plan de Contingencia, así como su expuesta, contenida en correo electrónico de igual fecha, dirigido don nombre reservado, Jefe Oficina de Reinserción Social del Complejo Penitenciario La Serena. 12.- Fotocopia simple de Segunda Evaluación Primer Informe Desempeño, de fecha 13 de junio de 2016 y del correo electrónico que la remite. 13.- Fotocopia simple de Tercera Evaluación Primer Informe Desempeño, de fecha 20 de junio de 2016 y del correo electrónico que la remite. 14.- Fotocopia simple de Resolución Exenta N° 1077 de 06 de julio de 2016, del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, notificada el día 12 de julio de 2016, la cual cursa Multa equivalente al 2% del valor del contrato. 15.- Fotocopia simple de Oficio N° 0.4.00.00.001422/2016 del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, de fecha 07 de julio de 2016, recibido el día 12 de julio de 2016, por el cual informa resolución de multa. 16.- Fotocopia simple de Resolución Exenta N° 1173 de 25 de julio de 2016, del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, notificada el día 01 de agosto de 2016, la cual rechaza reclamación interpuesta y confirma multa equivalente al 2% del valor del contrato. 17.- Fotocopia simple de Oficio N° 001586/2016 del señor Director Regional de Gendarmería, Región de Coquimbo, de fecha 28 de julio de 2016, recibido el día 01 de agosto de 2016, por el cual informa resolución de multa anterior. 18.- Ordinario N° 001469/2016 de fecha 14 de julio de 2016 del señor Director Regional de Gendarmería de Chile, por el cual comunica la negativa a efectuar el primer pago del contrato. 19.- Oficio ordinario 15.0031/16 de 18 de julio de 2016 mediante el cual solicita pago de la primera cuota del contrato. 20.- Estatuto actualizado de la empresa recurrente y certificación de vigencia. 21.- Póliza N° 01-56-138846 de fecha inicio 11 de abril de 2016, correspondiente a garantía de cumplimiento de contratos públicos, extendida por la empresa HDI Seguros.

Comparece doña Jessica Vargas Gallardo, abogado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, quien en representación de Gendarmería de Chile, Dirección Regional de Coquimbo, de su mismo domicilio evacúa el informe requerido y solicita el rechazo del recurso, fundándose en que efectivamente, con fecha 19 de Abril de 2016, se suscribió entre las partes de este recurso, un contrato de intervención para jóvenes condenados por la Ley N° 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile, Región de Coquimbo, aprobado mediante Resolución Exenta N° 650 de 26 de abril de 2016, y que, durante su ejecución, con fecha 10 de Mayo, mediante providencia N° 434 dictada por el coronel Alexis Espinoza, Jefe de Complejo Penitenciario La Serena, se suspendió el ingreso hasta nueva orden a dicha unidad a uno de los profesionales contratados por la recurrente, que fue sorprendido con hojas de coca entre sus pertenencias en el control del túnel de acceso al interior de la unidad penal, quien se desempeñaba como monitor de artes en la sección juvenil. Agrega que con posterioridad se produjeron una serie de incumplimientos referidos a los requisitos establecidos en las bases para el reemplazo de los monitores, que no se ajustaban a los requerimientos académicos establecidos, por lo que se rechazan. Se efectúa una nueva propuesta que se acepta pero por motivos personales del monitor no se concreta, realizando la contraparte técnica una supervisión extraordinaria el día 1º de junio, establecida mediante bases de licitación, oportunidad en que se constató que la composición del equipo ejecutor a esa fecha se encontraba incompleta, sin la permanencia del respectivo monitor de artes. Finalmente la última propuesta se acepta por la contraparte técnica de Gendarmería de Chile, iniciando sus actividades laborales el nuevo monitor el día 3 de junio, sin perjuicio de lo cual mediante minuta N° 29 de fecha 10 de junio del mismo año, la jefa técnica regional, presidenta de la contraparte técnica, informa incumplimiento de la obligación de informar en el plazo de 10 días para reemplazar el cargo vacante del monitor de artes, cuyo plazo vencía el 23 de mayo de 2016, sugiriendo poner término al contrato e imponer una multa de 3 UF al haber reemplazado por segunda vez el cargo de monitor de artes, por lo que los días 7 y 29 de Junio del año en curso, se evacuan informes jurídicos en los cuales se puede establecer que el hecho que motivó el impedimento de continuar prestando funciones al sr. nombre reservado se verificó el día 10 de mayo, época desde la que comienza a correr el plazo para la reposición del monitor, y que conforme lo dispuesto en el artículo 36 de las Bases Administrativas y Técnicas venció el día 23 de Mayo de 2016, sin que se repusiese al referido profesional, existiendo en consecuencia incumplimiento de la obligación establecida en el inciso segundo del artículo 36 de las citadas Bases. Agrega, que con fecha 20 de Junio, mediante Resolución Exenta N° 962 se aplica multa a la empresa recurrente, por incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 24 de las Bases Administrativas y Técnicas del "Proyecto de Intervención para Jóvenes Condenados por la Ley N° 20.084, que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile, Región de Coquimbo" y luego, con fecha 06 de Julio pasado, mediante resolución exenta N° 1077, se aplica multa a la empresa recurrente, por incumplimiento de observaciones sobre Primer Informe de evaluación de desempeño dentro del proyecto desarrollado, de conformidad a lo establecido en el artículo 36° inciso cuarto de la Bases Administrativas y Técnicas, aplicándose en tal caso la sanción establecida en el artículo 23° de las Bases Administrativas y Técnicas de la licitación. Por otra parte, señala que el artículo 30 N° 2 letra a), contempla la facultad de terminar anticipadamente el contrato, mediante resolución fundada, por incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante, en especial, las siguientes situaciones: a) Incumplimiento o cumplimiento imperfecto, parcial o tardío de la obligación de efectuar los servicios contratados, razón por la que mediante Resolución Exenta N° 1078 de igual fecha se puso término anticipado al contrato, en virtud de lo establecido en el artículo 30 N° 2 letra a): "2°.-Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante, en especial, las siguientes situaciones: a) Incumplimiento o cumplimiento imperfecto, parcial o tardío de la obligación de efectuar los servicios contratados. Incumplimiento efectuado por el ente ejecutor a lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 36 de las Bases Administrativas, siendo apelada por la recurrente con fecha 4 de julio de 2016, recurso que se acoge parcialmente, mediante Resolución Exenta N° 1095 de fecha 7 de julio de 2016, sólo en lo pertinente al cálculo de la multa cursada por la Empresa Consultora "Psicoactiva" E.I.R.L., la que corresponde a 3 Unidades de Fomento por incumplimiento a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 24° de las Bases Administrativas y Técnicas, rechazándose en todo lo demás las alegaciones formuladas respecto a la procedencia de la aplicación de la multa, rechazándose las demás reclamaciones deducidas, y encontrándose pendiente el conocimiento de ante el superior jerárquico, del recurso deducido en contra de la Resolución Exenta N° 1078 de fecha 6 de junio 2016, cuya reposición fue resuelta y rechazada, confirmándose el término anticipado del contrato.

Agrega, que en cuanto a las alegaciones realizadas por la recurrente, las normas que rigen los contratos que celebre la administración pública se regirán en primer término a lo estipulado en la Ley N° 19.886 "Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.", aplicándose supletoriamente las normas de Derecho Público y en su defecto las normas de Derecho Privado, razón por la cual se ha llegado a concretar el término anticipado del contrato suscrito entre las partes, al comprobarse fehacientemente las faltas e incumplimientos del ente ejecutor del Proyecto de la Sección Juvenil del Centro Penitenciario de La Serena, lo que llevaron a aplicar lo que las Bases Administrativas señalan ejecutar de encontrase en la situación descrita por los artículos correspondientes, los cuales forman parte de los fundamentos de las diversos actos administrativos que han ido resolviendo la situación de incumplimiento en la que se encontrado la actora. En este sentido, señala resultar improcedente invocar la norma artículo 1545 del Código Civil, por cuanto dicho principio corresponde netamente al Derecho Privado, de manera que no resulta aplicable ante un contrato celebrado con la Administración Pública.

En cuanto a los fundamentos del recurso, explica que de los antecedentes tenidos a la vista al momento de resolver la aplicación de la multa y la reclamación a la misma, se estableció a partir de tres evaluaciones realizadas al primer informe de desempeño realizado por la recurrente, que el ejecutor del Proyecto de Intervención de la Sección Juvenil del CP de La Serena, no dio cumplimiento a las observaciones realizadas en las tres evaluaciones hechas por la contraparte técnica, todas las cuales apuntaban al desarrollo de un plan de contingencia, el cual debía acompañarse junto al primer informe de desempeño y que se entiende parte integrante de éste como lo señalan expresamente las bases administrativas y técnicas de la presente licitación, conforme lo dispone el artículo 36° inciso cuarto, y que tiene por objeto anticipar situaciones de emergencia, por las cuales el ejecutor del proyecto garantice el normal cumplimiento del proyecto con las herramientas profesionales suficientes para dar continuidad normal al trabajo realizado con los jóvenes infractores de ley. Agrega, que el cálculo y cobro de la multa obedece a un proceso regulado en las Bases Administrativas y Técnicas y en el contrato suscrito al efecto, por lo que la actuación de la Dirección Regional de Gendarmería de Coquimbo respetó el principio de estricta sujeción a las bases, consagrado en el artículo 10 de la Ley 19.986, y en la normativa aplicable y cita los dictámenes de la Contraloría General de La República N°30.642 de 1989, 5.287 y 6010 ambos de 1992, que entre otros han reconocido que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tiene el carácter de cláusula penal.

Añade, que en lo que respecta a la infracción denunciada por la recurrente en la Resolución Exenta N° 1173 al artículo 79 ter del Reglamento de la Ley 19.886, en orden a que los antecedentes de la contratación no señalan ningún procedimiento que regule la aplicación de las sanciones dispuestas en su contra, como lo es la aplicación de multa impuesta al ente ejecutor equivalente al 2% del valor total del contrato, señala que conforme a la norma referida, e independiente y con independencia de las bases o el contrato, en ningún caso el procedimiento para la aplicación de las medidas dispuestas carece de un procedimiento para su aplicación, puesto que siempre ante la ausencia de uno especial, se aplica las normas contenidas en la ley 19.880, razón por la que el procedimiento se ajustó a la norma y resguardando el debido proceso, lo que permitió que la recurrente pudiese tomar conocimiento y efectuar reclamación de la multa presentado con fecha 20 de julio de año en curso, manifestando sus alegaciones dentro de plazo, las que fueron rechazadas mediante Resolución Exenta N° 1173 de fecha 25 de julio del mismo año, de manera que no es efectivo lo señalado en el recurso, en cuanto a que no se le permitió formular sus descargos y, en cuanto a la alegación de un actuar arbitrario de parte de Gendarmería, cabe señalar que la decisión de poner término al contrato en forma anticipada, se basa en la constatación de la concurrencia objetiva de la causal en que se basa, la cual resulta contrastable con la verificación del incumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 36, tampoco resulta ilegal, dado que se fundamenta en la aplicación de una disposición legal que la faculta a actuar ante una hipótesis normativa objetiva. Siendo así, erradamente puede considerarse ilegal aquello que consiste en la aplicación de lo que la misma ley faculta. De los antecedentes, se advierte que el motivo el impedimento de continuar prestando funciones al monitor de artes de la sección juvenil se verificó el día 10 de mayo de 2016, época desde la que comienza a correr el plazo para la reposición del monitor, y que conforme lo dispuesto en el artículo 36 de las Bases Administrativas y Técnicas venció irrevocablemente, sin que se haya repuesto en el hecho concreto al profesional, existiendo en consecuencia incumplimiento de la obligación establecida en el inciso segundo del artículo 36 de las citadas Bases, ya que si bien la recurrente propuso otras alternativas, no se produjo su designación dentro del mismo. En lo que respecta al incumplimiento de la contraprestación económica que le correspondería a la recurrente por los servicios prestados, dado que nunca se hizo efectivo el primer pago convenido en el contrato suscrito por las partes, expresa que ello se debe a que el informe de desempeño no ha sido aprobado por la contraparte técnica, señalando las bases administrativas que este sería un requisito para dar cumplimiento al pago, de esta manera, el término anticipado del contrato se encuentra asilado en la norma del artículo 79 del reglamento de la ley N° 19.886. Finalmente, en lo que respecta a una eventual transgresión del principio non bis in idem, señala que las bases que rigieron el proceso contemplaron dos tipos de sanciones frente al incumplimiento de mantener el equipo ejecutor durante toda la prestación de servicios los profesionales individualizados en su propuesta técnica, una estatuido en el artículo 24 de dichas bases para el caso de rotación de personal, cuya sanción es multa y la segunda, contemplada en el inciso segundo del artículo 36, para el evento que por motivos de impedimento absoluto de continuar prestando servicios por parte de alguno de los profesionales, el ente ejecutor no reemplace por otro de similar capacidad debidamente calificado ya aceptado por la Contraparte Técnica, reposición que en todo caso debe efectuarse dentro del plazo de 10 días hábiles desde el momento en que se verifica el hecho, y cuya sanción podrá dar lugar al término anticipado del contrato.

Pide, en mérito de lo expuesto rechazar el recurso, en todas sus partes y adjunta los siguientes documentos: 1) Copia Correo Electrónico dirigido a la recurrente de fecha 13 de Mayo de 2016. 2) Copia de Oficio Ordinario N° 1469 de fecha 14 de julio de 2016, respuesta a consulta formulada en reunión de fecha 10/07/2016. 3) Copia de Providencia N° 434 de fecha 10 de mayo de 2016, la que suspende ingreso hasta nueva orden, del Sr. nombre reservado. 4) Copia de Ordinario n° 1422 de fecha 7 de julio de 2016, que informa y notifica aplicación de multa. 5) Minuta n° 29 de fecha 10 de junio de 2016, de jefa técnica regional a Director Regional de Coquimbo. 6) Informe jurídico sobre incumplimiento de Psicoactiva E.I.R.L. Proyecto de intervención SSJJ de fecha 07 de junio de 2016. 7) Informe jurídico sobre incumplimientos de Psicoactiva E.I.R.L. Proyecto de Intervención SSJJ, de fecha 29 de junio de 2016. 8) Resolución exenta n°1095 de fecha 07 de julio de 2016, que resuelve apelación de multa a empresa consultora Psicoactiva. 9) Resolución exenta N°1077 de fecha 06 de julio de 2016, que aplica multa a consultora Psicoactiva. 10) Resolución exenta N° 1078 de fecha 06 de julio de 2016, que autoriza el término anticipado de contrato. 11) Resolución exenta n°962, de fecha 20 de julio de 2016, que aplica multa a la empresa consultora Psicoactiva. 12) Resolución exenta n°1173 de fecha 25 de julio de 2016, que resuelve reclamación de multa a empresa consultora Psicoactiva. 13) Resolución exenta n°1362 de fecha 25 d agosto de 2016, que resuelve recurso de reposición con apelación subsidiaria interpuesto por la consultora Psicoactiva. 14) Copia de contrato de intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile Región Coquimbo, entre Gendarmería de Chile Dirección Regional de Coquimbo y Empresa Consultora Psicoactiva E.I.R.L. 15) Resolución exenta n°342 de fecha 10 de marzo de 2016, que aprueba bases administrativas y técnicas para la contratación del servicio denominado "Proyecto de intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile Región Coquimbo".

Con fecha ocho de septiembre de dos mil dieciséis, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive o amenace ese atributo.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo anotado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal – esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil – o arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías – preexistentes – protegidas, consideración que resulta básica para el examen y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que son hechos que interesan a la controversia, que no aparecen discutidos por recurrente y recurrida, cuyo acaecimiento se desprende de la documentación allegada por los mismos y que por tanto se tienen por probados, los siguientes:

1) Que por medio de Resolución Exenta N° 342, de 10 de marzo de 2016 del Director Regional de Coquimbo de Gendarmería de Chile, se dio aprobación a las bases administrativas y técnicas, señaladas en ella, para la contratación del servicio denominado, “Proyecto de Intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile de la Región de Coquimbo”;

2) Que por medio de Resolución Exenta N° 549, de 11 de abril de 2016, del Director Regional de Coquimbo, de Gendarmería de Chile, se adjudicó por un valor de $ 58.800.000, a Empresa Consultora Paulina Beatriz Castillo Ruiz EIRL la propuesta pública ID 1962-19-LP19, consistente en la ejecución del “Proyecto de intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile de la Región de Coquimbo”, cuyas bases administrativas y técnicas habían sido aprobadas por la Resolución Exenta N° 342, antes citada;

3) Que con fecha 19 de abril de 2016, recurrida y recurrente procedieron a la suscripción de “Contrato de intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile Región Coquimbo”;

4) Que mediante Resolución Exenta N° 650, de 24 de abril de 2016, del Director Regional de Coquimbo de Gendarmería de Chile, se aprobó el contrato anterior;

5) Que la recurrente con fecha 2 de junio de 2016, presentó a la contraparte Técnica contemplada en las Bases Administrativas y Técnicas, el primer informe de desempeño del proyecto anteriormente mencionado en la oportunidad señalada en el contrato;

6) Que con fecha 7 de junio de 2016, la Contraparte Técnica, antes mencionada, efectuó una primera evaluación al primer informe de desempeño, observando que debía adjuntarse plan de contingencia;

7) Que con fecha 13 de junio de 2016, la Contraparte Técnica efectúa una segunda evaluación al primer informe de desempeño, señalando que, “Se presenta documento denominado Plan de Contingencia sin embargo, no contiene curriculum vitae de profesionales que ante eventuales ausencias del personal se pueda recurrir para contar permanentemente con el apoyo profesional necesario para el cumplimiento de las actividades programadas”. En atención a esto concluye rechazando la respuesta a la observación entregada por dicha contraparte técnica al primer informe de desempeño;

8) Que con fecha 20 de junio de 2016, la contraparte técnica efectúa una tercera evaluación al primer informe de desempeño, señalando en relación al informe de contingencia que, “Presenta CV de siete profesionales, seis de ellos sin certificado de título. Sólo el CV de la profesional nombre reservado cuenta con certificado de título que acredita la calidad profesional”. En atención a esto concluye en el sentido de no aprobar el Primer Informe de Desempeño, por cuanto el plan de contingencia no cuenta con curriculum vitae de profesionales con certificados de título;

9) Que mediante Resolución Exenta N° 1077 de 6 de julio de 2016, del Director Regional de Coquimbo de Gendarmería de Chile, notificada a la recurrente el 12 de julio de 2016, se cursó a la recurrente una multa equivalente al 2% del valor del contrato anteriormente citado, la que se fundó en que dicha recurrente no dio cumplimiento a las observaciones realizadas al primer informe de desempeño en las tres evaluaciones efectuadas por la contraparte técnica, todas las cuales apuntaban al desarrollo de un plan de contingencia, que debía acompañarse al primer informe de desempeño;

10) Que la recurrente dedujo reclamación administrativa respecto de la anterior resolución que imponía multa, pidiendo que ella se dejara sin efecto, alegando que ella había sido cursada con infracción del artículo 79 Ter del Reglamento de la Ley 19.886, que dispone que las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, procedimiento en virtud del cual siempre se deberá conceder traslado al proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento. La medida a aplicar se deberá formalizar a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren y publicarse oportunamente en el sistema de información. Hizo presente que esta norma no se cumplió, ya que no se le concedió traslado previo ni se le dio oportunidad de efectuar descargos;

11) Que mediante Resolución Exenta 1173, de 23 de julio de 2016 , notificada a la recurrente el 1 de agosto de 2016, el Director Regional de Coquimbo de Gendarmería de Chile rechazó la reclamación anterior y confirmó la sanción pecuniaria equivalente al 2% del valor del contrato;

12) Que con fecha 24 de mayo de 2016, mediante Providencia N° 434, dictada por el Coronel Alexis Espinoza, Jefe del Complejo Penitenciario de La Serena, se suspendió el ingreso a dicha unidad a don nombre reservado, quien de acuerdo a las bases de la licitación se desempeñaba como monitor de artes en la sección juvenil, por haber sido sorprendido con hojas de coca entre sus vestimentas;

13) Que con fecha 23 de mayo de 2016, la recurrente remitió a la contraparte técnica curriculum vitae del profesional que reemplazaría al monitor de artes, el que fue desestimado por no ajustase a los requerimientos académicos establecidos en las Bases Técnicas y por no haberse acompañado copia de su título profesional;

14) Que con fecha 24 de mayo de 2016, la recurrente efectúa propuesta para reponer al monitor de artes, aceptando la contraparte técnica al profesional nombre reservado, quien en definitiva no concurrió a trabajar;

15) Que con fecha 31 de mayo de 2016, la recurrente presentó como nueva propuesta para reemplazar al monitor de arte, a don nombre reservado, quien fue aceptado por la contraparte técnica, iniciando sus labores el 3 de junio de 2016;

16) Que con fecha 20 de junio de 2016, por medio de Resolución Exenta N° 962 se aplicó a la recurrente una multa de 3 UTM, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de las Bases Administrativas y Técnicas de la Licitación Pública anteriormente citada, en atención a haber reemplazado dos veces a un profesional de la misma profesión y en el mismo cargo;

17) Que con fecha 4 de julio de 2016, la recurrente apela en relación a la multa impuesta por la Resolución Exenta N° 962, antes citada, la que se resolvió mediante Resolución Exenta N° 1095 de 7 de julio de 2016, la cual acogió dicho recurso sólo en lo pertinente al cálculo de la multa cursada, la que corresponde a 3 Unidades de Fomento (UF), rechazándose en cuanto a las demás alegaciones formuladas;

18) Que mediante Resolución Exenta N° 1078 de, 6 de junio de 2016, la recurrida puso término anticipado al contrato anteriormente referido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 N° 2 letra a) de las Bases Administrativas y Técnicas, esto es, “Por incumplimiento o cumplimiento imperfecto, parcial o tardío de la obligación de efectuar los servicios contratados”. Se fundó para ello en que la reposición del monitor de artes nombre reservado, a la fecha de vencimiento del plazo para hacerlo, esto es, el 23 de mayo de 2016, no había sido efectuada, incumpliéndose de esta manera lo dispuesto en el artículo 36 inciso 2° de las citadas Bases. En la misma Resolución Exenta se ordenó el cobro de la Póliza de Garantía de fiel cumplimiento;

19) Que con fecha 20 de julio de 2016, la recurrente presenta escrito de reposición, con apelación subsidiaria en contra de la Resolución Exenta N° 1078, antes citada, rechazándose el recurso de reposición y concediéndose y elevándose los antecedentes al Director Nacional de Gendarmería de Chile para la resolución del recurso jerárquico.

CUARTO: Que la recurrente en su libelo recursivo ha impugnado por estimar ilegal y arbitraria la Resolución Exenta N° 1077, de 6 de julio de 2016, del Director de la Región de Coquimbo de Gendarmería de Chile, que tuvo su base en que dicha recurrente no subsanó dentro del plazo estatuido por las bases administrativas y técnicas las observaciones formuladas por la contraparte técnica al primer informe de desempeño del contrato celebrado entre las partes, a que se ha hecho referencia precedentemente y en virtud de ello impuso a la recurrente una multa ascendente al 2% del valor de dicho contrato. Fundó su impugnación la recurrente en que la recurrida al resolver de la manera que lo hizo, infringió, en lo que dice relación con el procedimiento aplicado, lo dispuesto en el artículo 79 Ter del Reglamento de la Ley 19.886 y lo señalado en el artículo 10 inciso 3° de la Ley 19.886, lo cual tuvo lugar porque no se confirió traslado a su parte, ni se le concedió la oportunidad para formular descargos. Hace presente que la única obligación de su parte era acompañar junto al primer informe de desempeño, el plan de contingencia, lo que cumplió dentro de plazo, no siendo procedentes las demás exigencias posteriores relacionadas al plan de contingencia, formuladas por la contraparte técnica (ellas dijeron relación primero con la exigencia de los curriculum vitae de los profesionales y después con los certificados de título de los mismos).

Impugna asimismo la recurrente, la Resolución Exenta N° 1173, de 25 de julio de 2016, del mismo Director Regional de Gendarmería, ya referido, que rechazó su reclamación efectuada en contra de la Resolución Exenta N° 1077, antes citada, confirmando la multa impuesta. Se fundó para ello en que la autoridad administrativa en su resolución incumplió lo señalado en el artículo 79 Ter del Reglamento de la Ley 19.886, al decir que el plan de contingencia formaba parte integrante del primer informe de desempeño, puesto que ello no era efectivo y sostener aquello constituía una infracción al principio de estricta sujeción a las Bases, haciendo presente al efecto, que la única alusión que hay en éstas al plan de contingencia está en el artículo 36 inciso final de las mismas y dice relación a la oportunidad para presentarlo.

QUINTO: Que en relación a la alegación de la recurrente, de no haberse respetado en la dictación de las Resoluciones Exentas números 1077 y 1173, antes citadas, lo contemplado en el artículo 79 Ter del D. S. N° 250, de 9 de marzo de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de la Ley 19.886, ya que dentro del procedimiento aplicado no se le concedió traslado, ni la oportunidad de formular sus descargos, como establece dicho artículo, debe señalarse que, ante la presentación por la recurrente con fecha 2 de junio de 2016 del primer informe de desempeño a la Contraparte Técnica, conforme a lo contemplado en las Bases Administrativas y Técnicas, dicha contraparte técnica procedió a una primera evaluación con fecha 7 de junio de 2016, negándole su aprobación, en base a la observación consistente en que junto al primer informe de desempeño se debía acompañar un plan de contingencia. Para dar cumplimiento a lo anterior, la recurrente presentó un plan de contingencia, el cual no contenía el curriculum vitae de los profesionales a los cuales se podía recurrir en caso de eventuales ausencias del personal, en atención a lo cual, en una segunda evaluación al primer informe de desempeño, con fecha 13 de junio de 2016, se rechazó por la Contraparte Técnica la respuesta dada por la recurrente a la observación efectuada al primer informe de desempeño. Finalmente y ante la presentación por la recurrente de los curriculum vitae aludidos, la Contraparte Técnica, procedió, con fecha 20 de junio de 2016, a una tercera evaluación del primer informe de desempeño, negándole esta vez su aprobación, en atención a que el plan de contingencia no contaba con certificados de título respecto de seis de los siete profesionales citados en dicho plan.

SEXTO: Que basado en que no se dio cumplimiento dentro de plazo a las observaciones realizadas en las tres evaluaciones hechas por la Contraparte Técnica al primer informe de desempeño, el Director Regional de Coquimbo, de Gendarmería de Chile, con fecha 6 de julio de 2016, dictó la Resolución Exenta N° 1077, que impuso a la recurrente una multa ascendente al 2% del valor del contrato, por la no aprobación del primer informe de desempeño dentro de los plazos establecidos por el artículo 23 de las Bases Administrativas y Técnicas, de la licitación pública, anteriormente citadas.

SÉPTIMO: Que la recurrente ha impugnado también en su escrito de recurso, por estimarla ilegal y arbitraria, la Resolución Exenta N° 1178, de 6 de julio de 2016, del Director Regional de Coquimbo de Gendarmería de Chile, la cual tuvo los siguientes fundamentos: a) La suspensión, mediante Providencia N° 434, de 10 de mayo de 2016, emanada del Coronel Alexis Espinoza, Jefe del Complejo Penitenciario de La Serena, del ingreso a dicho establecimiento, donde se desarrollaba el proyecto adjudicado a la recurrente, de quien se desempeñaba como monitor de artes dentro del mismo, don nombre reservado, por haber sido sorprendido portando hojas de coca entre sus vestimentas; b) Que con fecha 23 de mayo de 2016 la recurrente remitió a la contraparte técnica el curriculum vitae del profesional que reemplazaría al monitor suspendido, quien fue desestimado por no ajustarse a los requerimientos académicos establecidos en las bases y por no acompañarse copia de su título profesional; c) Que con fecha 24 de mayo de 2016 la recurrente propuso para el reemplazo del monitor de artes al profesional nombre reservado, quien, si bien fue aceptado por la contraparte técnica, no se presentó a trabajar; d) Que con fecha 31 de mayo de 2016 la recurrente presentó como nueva propuesta a nombre reservado, la que fue aceptada por la contraparte técnica, iniciando sus actividades el 3 de junio de 2016; e) Que habiéndose iniciado el plazo para la reposición del monitor suspendido el día 10 de mayo de 2016, él venció el 23 de mayo de 2016, sin que se hubiera repuesto el profesional en cuestión, existiendo por tanto incumplimiento de lo establecido en el inciso 2° del artículo 36 de las bases, que contempla un término de 10 días hábiles a contar del momento en que se verifica el hecho; y f) Lo autorizado por el artículo 30 N° 2 letra a) de las bases, que permite terminar el contrato anticipadamente y por vía administrativa, mediante resolución fundada, conforme lo disponen los artículos 77 y 79 del D.S. 250, por el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante. En virtud de estos fundamentos se resolvió aprobar el término anticipado del “Contrato de intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile Región Coquimbo”, suscrito con la recurrente, a contar del 1° de julio de 2016. Se resolvió además en el sentido de ordenar el cobro de la Póliza de Garantía del Fiel Cumplimiento del contrato, por un monto de 228 UF. Se ordenó asimismo la publicación de la Resolución en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública www. mercadopublico. Cl ID N° 1962-19-LP16.

Se fundó la recurrente en su impugnación a la resolución anterior, en cuanto al procedimiento, en que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 79 Ter del D.S. 250, que contiene el Reglamento de la Ley 19.886, que dispone que en caso de incumplimiento de una o más obligaciones establecidas en las bases o el contrato y previo a la aplicación de medidas como ocurre, entre otras, con la terminación anticipada del contrato, siempre se deberá dar traslado al respectivo proveedor a fin de que manifieste sus descargos. En cuanto al fondo, planteó que la resolución impugnada, al decidir la terminación anticipada del contrato había incurrido en un error, ya que su parte comunicó con fecha 23 de mayo, esto es, dentro de plazo, la individualización del profesional que reemplazaría al monitor suspendido, persona que no fue aceptada por la contraparte técnica por no acompañarse su título profesional, exigencia que no se contemplaba en las bases y que en el hecho fue una exigencia especial de la contraparte técnica y no un incumplimiento. Frente al rechazo anterior, se propuso a dos personas, siendo aceptado por la contraparte técnica nombre reservado, quien no aceptó finalmente el cargo, razón por la cual el 31 de mayo de 2016, esto es, dentro del plazo de 10 días establecido en las bases, contado desde el impedimento que afectó al segundo monitor nombrado, se propuso a nombre reservado, respecto del cual la contraparte técnica accedió, incorporándose a sus labores el 3 de junio de 2016.

También en cuanto al fondo, planteó la recurrente que en la dictación de la Resolución Exenta N° 1078 había incongruencia en el actuar de parte de la administración, afectándose el principio, non bis in ídem, ya que es contraria a la Resolución Exenta N° 962 de 20 de junio de 2016, del señor Director Regional de Coquimbo de Gendarmería de Chile, que fuera ratificada mediante la Resolución Exenta N° 1095, de 7 de julio de 2016, en que se resolvió aplicar una multa a la recurrente por haber reemplazado en más de dos ocasiones a un monitor. En esta situación, ha de concluirse que la resolución de término anticipado del contrato es totalmente contraria e incompatible con la decisión sancionatoria de multa, antes citada, ya que en ésta última la Dirección Regional razona en el sentido de haber existido un triple reemplazo de un monitor por la empresa prestadora y en la Resolución Exenta 1078, pretende afirmar que desde el 10 de mayo y hasta el 3 de junio de 2016, la recurrente no desarrolló labor alguna tendiente a reemplazar al monitor suspendido, desconociendo además que todo reemplazo queda sujeto a la aprobación de la contraparte técnica, lo que influye en el cumplimiento de los plazos.

OCTAVO: Que como otro acto ilegal y arbitrario de parte de la administración, plantea la recurrente que ésta se ha negado a dar cumplimiento a la contraprestación económica ligada al contrato celebrado con la recurrida y no ha efectuado el primer pago contemplado en la cláusula 4ª de dicho contrato y a lo que se refiere el artículo 25 de las Bases administrativas y Técnicas, norma de la que se desprende que la procedencia del primer pago queda sujeta a la aprobación por la contraparte técnica del primer informe de desempeño, de lo que resulta que la negativa infundada de Gendarmería a aprobarlo, producto de la formulación cada vez de nuevas observaciones al plan de contingencia, ha propiciado una segunda actuación arbitraria de la recurrida, que es la negativa a pagar, negativa que se consignó en el Ordinario N° 001469/2016 en que se señaló que conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de las Bases Administrativas y Técnicas de licitación, “el pago será realizado dentro del plazo de 25 días corridos, previa aprobación conforme de la contraparte técnica del respectivo informe”, por lo cual si el informe no es aprobado, no procede el pago.

NOVENO: Que el artículo 79 Ter del D.S. 250, de 9 de marzo de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Reglamento de la Ley 19.886, en su inciso 3° establece que las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas en caso de incumplimiento, como ocurre con la aplicación de multas, cobro de la garantía de fiel cumplimiento, terminación anticipada del contrato, u otras que se determinen, que respete los principios de contradictoriedad y de impugnabilidad, en virtud del cual se deberá conceder traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos, si existieren y publicarse oportunamente en el sistema de información.

DÉCIMO: Que de lo que se ha señalado en los motivos anteriores, resulta del caso concluir, que previo a resolver respecto de las resoluciones exentas de multa del 2% del valor del contrato (1077 y 1173) y de terminación anticipada del mismo (1078), se omitió conceder a la recurrente traslado en relación a la existencia de un posible incumplimiento de su parte en cuanto a la presentación del Primer Informe de Desempeño dentro del plazo contemplado en las Bases y acerca de la omisión de reponer dentro de plazo al monitor de artes faltante, a fin de que presentara sus descargos sobre dichos puntos si lo estimaba del caso. Esto importa que, en lo que dice relación con el procedimiento, al dictarse las Resoluciones Exentas números 1077, 1173 y1078, precedentemente citadas, no se respetó lo señalado en el citado artículo 79 Ter del DS 250, ya referido.

UNDÉCIMO: Que debe estimarse que la dictación de las resoluciones exentas números 1077, 1173 y 1078, en contra de las cuales se reclama, han tenido el carácter de ilegales, al haber infringido una norma jurídica como ocurre con el artículo 79 Ter del D.S. 250, precedentemente citado, pero no es posible advertir la presencia de arbitrariedad en ellas, pues no aparecen dictadas sólo en base al mero capricho de quien las dictó, sino en base a fundamentos de hecho y de derecho que en ellas se aluden.

DUODÉCIMO: Que con la dictación de las resoluciones exentas, antes mencionadas, resulta del caso concluir, que se ha visto afectada la garantía constitucional correspondiente al derecho de propiedad de la recurrente, lo que se ha concretado en la imposición de una multa que la afecta en su patrimonio y se le ha privado además de la contraprestación a que le daría derecho el cumplimiento del contrato celebrado con la administración en caso de ser estimado en definitiva contratante cumplidor del mismo, a todo lo cual se agrega la disminución patrimonial directa que importa hacer efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato.

DÉCIMO TERCERO: Que la recurrente ha señalado que con la dictación de la Resolución Exenta N° 1078 impugnada, se ha afectado su garantía contemplada en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público, o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Esto ha sucedido, en su opinión, porque la recurrida, actuando de manera unilateral y al margen de sus atribuciones, dispuso la terminación anticipada del contrato y su publicación en el portal www. mercadopúblico. cl. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley 19.886, la Dirección de Compras y Contratación Pública podrá suspender por un período máximo de dos años a los proveedores inscritos en el Registro, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 2° Si el proveedor es condenado por incumplimiento contractual respecto de un contrato de suministro y servicio, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y siempre que la entidad afectada solicite a la Dirección la suspensión. En atención a esto, agrega la recurrente, la decisión de Gendarmería no sólo atañe a la ejecución del presente contrato, sino que afecta a su capacidad de explotar su giro y participar como oferente de otras licitaciones públicas a través del portal www.mercadopublico.cl.

DÉCIMO CUARTO: Que en concepto de estos sentenciadores no es posible ver conculcada en perjuicio de la recurrente la garantía del N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República con la dictación de la Resolución Exenta N° 1078, que puso término al contrato, “Proyecto de intervención para jóvenes condenados por la Ley 20.084 que cumplen sus condenas en Gendarmería de Chile Región Coquimbo” y ordenó su publicación en el portal www.mercadopublico.cl, en atención a que no tiene por efecto una limitación absoluta de la actividad económica a que se refiere, sino a la contratación por un tiempo con los órganos de la Administración del Estado, debiendo tenerse en cuenta a este respecto que es facultativo de la Dirección la suspensión hasta por dos años, conforme lo establece el artículo 95 del D.S. 250, anteriormente citado. A esto se agrega que la propia recurrente señala que su giro principal como empresa consultora se refiere a prestar servicios profesionales y de salud tanto en empresas e instituciones públicas y privadas.

DÉCIMO QUINTO: Que la recurrente señala que con la dictación de la Resolución Exenta N° 1078, que dispuso el término anticipado del contrato, se afectó la garantía del Artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, esto es, el derecho a la integridad psíquica de los menores que cumplen condenas en Gendarmería de Chile, Región de Coquimbo, lo que ocurre si se tiene en cuenta el objetivo a que apunta el contrato, que es que el licitante implemente y ejecute un plan de intervención cuyo funcionamiento debe orientarse a hacer efectiva la responsabilidad de los jóvenes por los hechos delictivos que hayan cometido, procurando que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social, teniendo el Estado la responsabilidad de sancionar, pero en un contexto resocializador y preventivo a la vez. Para el cumplimiento de dicho objetivo se requiere que las actividades se realicen dentro de un ámbito de regularidad y continuidad lo que, si no se mantiene, genera un efecto adverso en los menores y produce una amenaza e incluso perturbación en su integridad psicológica y afectiva. En este aspecto el recurso, en concepto de estos sentenciadores, corresponde que sea desestimado, en atención a no determinarse en el libelo quienes son los menores cuya integridad psíquica se encontraría amenazada y en cuyo favor se interpone el recurso, como lo exige el inciso 1° del N° 2 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre la Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

DÉCIMO SEXTO: Que la recurrente señala que con la dictación de las resoluciones exentas impugnadas se ha afectado la garantía constitucional a que hace referencia el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, el que establece además que, ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, norma que concuerda con aquella del artículo 11 de la Ley 19.880, que establece el principio de imparcialidad, exigiendo que la Administración actúe con objetividad y respete el principio de probidad, tanto en la substanciación del procedimiento, como en las decisiones que adopte, agregando que, los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos. La infracción de estas normas en el actuar de Gendarmería, señala la recurrente, se ve materializada en que hizo una interpretación sesgada tanto del contrato, como de las bases administrativas y técnicas, aplicando sanciones graves tales como la terminación anticipada, la ejecución de la boleta de garantía de fiel cumplimiento, la publicación en el portal www mercadopublico. cl y la aplicación de una multa superior a $ 1.176.000.

Sin perjuicio de lo que se habrá de resolver en razón de las omisiones en que se ha incurrido en cuanto al procedimiento que culminó en la dictación de las resoluciones exentas impugnadas, resulta del caso dejar dicho que para que resulte afectada una garantía constitucional como la igualdad ante la ley se hace preciso comprobar que en un caso similar al cuestionado la autoridad administrativa procedió a tramitarlo y resolverlo de manera distinta. A esto cabe agregar en todo caso, que de la sola lectura de las resoluciones exentas impugnadas se advierte que ellas contienen fundamentos de hecho y de derecho.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el recurso de protección interpuesto, sólo en cuanto se dejan sin efecto las Resoluciones Exentas números 1077 y 1078, ambas de 6 de julio de 2016 y 1173, de 25 de julio de 2016, todas ellas del señor Director Regional de Coquimbo de Gendarmería de Chile, a que se alude en la presente acción constitucional, debiendo volver el procedimiento administrativo a su etapa de instrucción a fin de que se dé cumplimiento a lo señalado en el artículo 79 Ter del D.S. 250, de Hacienda, de 2004, que contiene el Reglamento de la Ley 19.886, en cuanto a conceder traslado al proveedor afectado a fin de que plantee sus descargos, si lo estima del caso.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro don Jaime Franco Ugarte.

Rol N° 1437-2016 (Civil).

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros Titulares señor nombre reservado, señor nombre reservado y señor Jaime Franco Ugarte.

Jorge Colvin Trucco Secretario En La Serena, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.