Protección contra Tesorería General de la Republica

nombre reservado

Tesorería General de la República nombre reservado

Rol N° 1386-2015.- La Serena, trece de octubre de dos mil quince.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a fojas 60, don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, deduce acción constitucional de protección en contra de la Tesorería General de la Republica, representada por don nombre reservado, Director Regional Transitorio y Provisorio de la Tesorería Regional de La Serena, ambos domiciliados en domicilio reservado, conforme a los argumentos que expone.

Indica, con fecha 20 de agosto del año 2007, ingresó a trabajar a la Tesorería General de la República, a contrata, en el estamento Profesional, para realizar sus funciones en la Tesorería Regional de La Serena. Desde ese entonces se ha desempeñado como Abogado del Servicio de Tesorerías, en las dependencias de la Tesorería Regional de La Serena. Señala que su contrata ha sido prorrogada para los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, a través de sendas resoluciones, debiendo cumplir en todo este tiempo con los procesos anuales de calificación funcionaria, en los que ha obtenido puntajes finales de 70 sobre 70.

El día lunes 31 de agosto de 2015, se le hizo entrega del ORD. N°188, firmado por don nombre reservado, Director Regional Transitorio y Provisorio de la Tesorería Regional de La Serena, de esa misma fecha, en virtud del cual se le comunica su destinación, a partir del día 21 de septiembre de 2015, en la Tesorería Provincial de Ovalle, añadiéndose que por su condición de contratado, no se dictaría la resolución habitual en estos casos, debiendo considerarse dicho Ord. N°188 como Orden de Destinación, el cual no señala las razones por las cuales se decide la destinación, no indica las funciones que ha de desempeñar, no precisa si tal situación es transitoria o permanente; agrega, el día lunes 17 de agosto de 2015, en una reunión llevada a cabo en la Tesorería Regional, con la presencia de los funcionarios nombre reservado, nombre reservado Labarca, nombre reservado y el recurrente; el Director Regional manifestó de manera verbal su intención de realizar destinaciones a los funcionarios dependientes de la Tesorería Regional de La Serena, destinaciones que en algunos casos suponían el cambio de ciudad de los mismos funcionarios; que en su caso, debido a que correspondía mudar su domicilio a la ciudad de Ovalle, se diera cumplimiento con el plazo señalado en el artículo 74 del Estatuto Administrativo, norma que indica que en caso de destinaciones que impliquen un cambio de residencia, se debe notificar al funcionario con treinta días de anticipación, a lo menos. Posteriormente, indica, el Tesorero Regional le señaló que el funcionario nombre reservado, quien no es abogado, se haría cargo de la Unidad de Cobro, que el recurrente lidera. Al respecto, señala que por lineamientos del Servicio de Tesorerías, cada Unidad Operativa de Cobro debe ser liderada por un abogado. Añade que igualmente expuso consideraciones de carácter personal, en cuanto a su preferencia por trabajar y vivir en la ciudad de La Serena, en la que además ejerce labores docentes.

El acto de destinación que impugna, es un simple documento firmado por quien desde el 6 de julio de 2015 detenta el cargo de Director Regional Transitorio y Provisorio, y en el que se le pretende comunicar que a partir del 21 de septiembre tendrá que presentarse en la Provincial de Ovalle. Aduce que el acto recurrido resulta ilegal, puesto que vulnera lo dispuesto por el artículo 73 de la Ley N°18.834, en cuya virtud, según lo ha resuelto la Contraloría General de la República, el personal a contrata no puede ser objeto de destinación, se vulnera la norma en cuanto al funcionario que toma la decisión de destinación, puesto que resultando competente únicamente el Tesorero General. Indica que el acto resulta ilegal puesto que vulnera lo preceptuado por el artículo 11 de la Ley N°19.880, que recoge el principio de la imparcialidad que debe tener la Administración del Estado al momento de emitir un acto administrativo, y que resulta transgredida atendido que el acto impugnado no contiene fundamentos de hecho ni de derecho que lo hagan procedente o a lo menos entendible.

En cuanto a la arbitrariedad del acto impugnado, aduce en primer lugar la inexistencia de hechos que lo fundamenten, puesto que el Ord. 188, de 31 de agosto de 2015, carece de fundamentación y, más aún, en la actualidad todos los cargos de Abogado del Servicio de Tesorerías en la Región de Coquimbo están siendo ocupados por sus titulares, previo concurso de oposición, por lo que ninguno de los cargos se encuentra vacante o disponible, de manera que no existe antecedente alguno que sirva de fundamento a la destinación de que es objeto. Luego, señala que existió arbitrariedad al momento de seleccionar al personal afecto a la destinación, puesto que la decisión contenida en el Ord. 188 no responde a ningún procedimiento o criterio lógico, que permita a su receptor comprender la razón de la decisión de destinación.

Estima que el acto resulta ilegal y arbitrario, y que vulnera garantías fundamentales de las que resulta ser titular. Al efecto, señala que se conculca la garantía del Artículo 19 N°1 de la Constitución, que reconoce el Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, puesto que al carecer de fundamento la destinación, ha sido entendida por él y por sus compañeros de trabajo como un castigo injustificado, por el cual se le confina a otra oficina fuera de los límites de la provincia, sin la posibilidad de realizar las labores en el lugar en que fue contratado. Por otro lado, señala, la misma garantía fundamental resulta vulnerada debido a que constituye una herramienta que ha sido utilizada por algunas jefaturas de la Administración del Estado, para obtener la renuncia de algunos funcionarios al hacer imposible o muy gravosas las condiciones para desarrollar el trabajo por el cual fueron contratados. Agrega que el acto transgrede la garantía del Artículo 19 N° 2 de la Constitución, esto es, la igualdad ante la Ley, derivado de la falta de fundamentación del acto de destinación; del Articulo 19 N°4, esto es, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, puesto que impone condiciones que necesariamente atentan de manera unilateral a la forma como los miembros de la familia se desenvuelven normalmente, dado el arraigo que tienen él, su novia y su hijo en La Serena y no en Ovalle, ciudad a la que deberán mudar su domicilio; del Artículo 19 N° 24 de la Constitución, puesto que al momento de ser designado para desempeñar un determinado cargo dentro de la administración pública, él al igual que los demás abogados del Servicio de Tesorerías, gozan de una especie de propiedad respecto del cargo, en lo que respecta al lugar y a las condiciones en las que dicho trabajo debe ser realizado.

Concluye solicitando que el recurso sea acogido, declarándose en definitiva que se deje sin efecto la destinación contenida en el Ord. N°188 de fecha 31 de agosto de 2015, del Director Regional Transitorio y Provisorio de la Tesorería Regional de La Serena.

SEGUNDO: Que a fojas 144 comparece don nombre reservado, Director Tesorero Regional de Coquimbo (Transitorio y Provisorio), en representación de la Tesorería General de la República, IV Región de Coquimbo, y solicita desde ya el rechazo del nombre reservado, por los fundamentos que se resumen:

Explica, durante el transcurso del año 2015, la Tesorería Provincial de Coquimbo ha visto una merma en el cumplimiento de las metas e indicadores establecidos por el Servicio, lo que motivó a solicitar el apoyo continuo del abogado de la Tesorería Provincial de Ovalle. Así, a contar del 22 de julio del año 2015, don nombre reservado, abogado a contrata en el cargo profesional de abogado de la Tesorería Provincial de Ovalle, comenzó a asistir durante 2 días de la semana a la Tesorería Provincial de Coquimbo, a efectos de hacerse cargo de la cartera de impuestos fiscales. Estos cometidos que se desarrollaron durante los meses de julio, agosto y septiembre, permitieron a la Tesorería Provincial de Coquimbo retomar el nivel de cumplimiento de las metas establecidas por la administración del Servicio de Tesorerías. Es por ello que mediante Resolución N°189, de fecha 31 de agosto del año en curso, se determinó a contar del 21 de septiembre de 2015, la destinación de dicho funcionario desde la Tesorería Provincial de Ovalle a la Tesorería Provincial de Coquimbo, formándose en la Tesorería Provincial de Coquimbo una nueva Unidad Operativa de Cobro, existiendo actualmente 2 unidades, encargándose, una estas a las funciones de recaudación del impuesto territorial; y, la otra del impuesto fiscal. Con motivo de lo anterior, se hizo necesario dotar a la Tesorería Provincial de Ovalle de un abogado del Servicio de Tesorerías que tuviere las competencias y habilidades propias del perfil del cargo, entonces, debido a que en dicha Tesorería sólo existía una Unidad Operativa de Cobro mixta, se hizo necesario contar con un profesional del Servicio que tuviera la experiencia necesaria para la cobranza administrativa de recaudación de impuesto territorial y fiscal. Producto de lo anterior, con fecha 17 de agosto de 2015, el Director Regional de la Tesorería Regional de Coquimbo, sostuvo una reunión presencial con doña nombre reservado y los señores nombre reservado y nombre reservado, todos abogados del Servicio de Tesorerías, oportunidad en la que se informó a doña nombre reservado, quien se desempeñaba como abogada de la Unidad Operativa de Cobro Territorial de la Tesorería Provincial de Coquimbo, que asumiría la subrogación de Tesorera de dicha Tesorería; al señor nombre reservado se le informó su destinación a la Tesorería Provincial de Coquimbo y al recurrente se le informó su destinación a la Tesorería Provincial de Ovalle, con el mismo grado 9 en la Escala Única de Sueldos, bajo el mismo estamento profesional y en la misma calidad jurídica de contrata, señalándose que por razones de buen servicio, y debido a los buenos resultados obtenidos por el abogado de Ovalle en la Tesorería de Coquimbo durante los meses de julio, agosto y septiembre, se efectuaría su destinación durante el último trimestre del año 2015 a la Tesorería Provincial de Coquimbo.

Alega la ausencia de ilegalidad en el actuar de la recurrida, puesto que los empleados a contrata son esencialmente transitorios, debiendo comprenderse que dicho carácter no se refiere solamente a la posibilidad de que una vez vencido el plazo por cual han sido designados cesen en sus funciones por el solo ministerio de la ley, sino que también dice relación con la posibilidad de que éstos pueden ser destinados o trasladados dentro del mismo Servicio, como ocurre en el presente caso, obedeciendo la destinación efectuada respecto al recurrente a una facultad legal del Jefe Superior del Servicio, vale decir del Tesorero General de la Republica, reconocida en el Art.5° letra d) del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, pero que en el presente caso se ejerce por el Director regional, conforme a la facultad contenida en el artículo 16 letra c) de la Resolución Exenta N°1007, de 27 de marzo de 2013, de la Tesorería General de la Republica. Entonces, señala, la destinación del actor no puede resultar ilegal, toda vez que constituye una obligación funcionaria, cuyo sustento se encuentra dado por la normativa especial que rige la materia y, tratándose de una potestad reglada, no puede resultar arbitraria, dado que simplemente se ha dado aplicación a las normas legales vigentes.

Exterioriza que no se han transgredido las normas señaladas por el recurrente, puesto que el artículo 73 de la Ley 18.834 regula la destinación como una potestad entregada a cada jefe de servicio, para disponer de su personal, que resulta aplicable tanto a los funcionarios de planta como a contrata, ya que de pensar lo contrario se incurriría en el absurdo de que los funcionarios que se encuentran relacionados con el Estado en tal calidad, no tendrían un cuerpo normativo que los regule, siendo dictados en tal sentido los últimos dictámenes de la Contraloría General de la República; que en su destinación el recurrente mantiene las mismas calidades que posee actualmente, esto es, grado 9 en la Escala Única de Sueldos, cargo de profesional abogado, calidad de contrata, en la misma Institución y en la misma jerarquía, esto es, como profesional abogado. Igualmente, aduce la ausencia de vulneración del artículo 74 de la Ley N°18. 834, en cuanto el incumplimiento en que habría incurrido el Servicio al no haber notificado al recurrente con 30 días, no acarrea la nulidad de la medida adoptada.

Alega que no se ha vulnerado las garantías fundamentales del recurrente, ya que con la dictación del Ordinario N°188, de fecha 31 de agosto del año 2015, sólo se ejerció una facultad con la que cuenta la autoridad superior del Servicio, a su vez, no es factible estimar como carente de fundamento el acto administrativo que ordena la destinación del recurrente, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, ya que la autoridad administrativa cuenta con una razonable discrecionalidad para determinar, sobre la base de criterios de mérito, oportunidad o conveniencia, el traslado de un funcionario. Finalmente, entendida la temporalidad y transitoriedad que son de la esencia de la designación a contrata, no es ajustado a la realidad aseverar que el recurrente tenga derecho de propiedad sobre el empleo que desempeña, motivos por los que concluye solicitando que el recurso sea rechazado.

TERCERO: Que el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso;

QUINTO: Que desde ya debe precisarse que el recurrente (fojas 86) fue contratado como profesional, por la Tesorería General de la República por Resolución N° 311 de 13 de agosto de 2007, en calidad jurídica a contrata, específicamente para la Regional de La Serena, y que desde la fecha de inicio 20 de agosto de 2007, ininterrumpidamente y hasta hoy le fue renovada su contrata, habiendo obtenido calificaciones sobresalientes por su desempeño profesional;

SEXTO: Que acorde con los preceptos de los artículos 55 letra e) y 67 de la ley 18.834, la destinación o traslado sólo corresponde a los funcionarios de planta, no siendo procedente destinar al personal a contrata. En efecto, dado los términos del inciso 2° del precitado artículo 7°, que toca la observancia de las jerarquía en las destinaciones que se ordenen, los contratados, por la calidad jurídica que invisten, están al margen del ordenamiento del personal de servicios que se trate y su estructura orgánica, elementos que determinan la jerarquía o vínculo que une a los órganos y funcionarios en relación de superiora inferior, no resulta aplicable al contratado que tiene una duración acotada en el tiempo, generalmente el término de un año calendario;

SÉPTIMO: Que, además, está claro que los artículos 73 y siguientes de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, establecen la posibilidad de que los funcionarios puedan ser destinados por el jefe superior de la respectiva institución para prestar servicios en cualquier localidad en un empleo de la misma institución y jerarquía, la Resolución del caso debe ser motivada –atendidos los efectos naturales de todo orden, familiares, personales, etc. que ello conlleva - en consideraciones que no dejen duda alguna de que el traslado de un funcionario específico y determinado dentro de un espacio ha sido la necesaria medida conducente para servir el interés público superior, único propósito que puede tener la acción o conducta de la autoridad;

OCTAVO: Que, el Ordinario cuestionado ( fojas 11) carece de fundamentación alguna, sólo consigna escuetamente que “ por su condición de contratado no se dictará la resolución habitual en estos casos” , no revela la razón el porqué lo traslada contrariando el Decreto primero de nombramiento del año 2007 que lo destinó precisamente a La Serena y no a otro lugar, no aparece justificado el traslado por no haber fundamentos, máxime que por tratarse de un profesional contratado y no de planta no corresponde la designación a Ovalle;

NOVENO: Que como se ha venido señalando el acto de traslado del recurrente señor nombre reservado, además de no corresponder atendido su calidad de contratado carece de fundamentación por lo que el decreto en cuestión tiene visos claros de ilegalidad y de arbitrariedad, lo que conlleva a su anulación y vulnera su derecho a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, desde que no era procedente su traslado por ser funcionario a contrata y se le traslada sin fundamento; el cual a mayor abundamiento lo exige el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 19.886;

DÉCIMO: Que, por las reflexiones anotadas la acción constitucional deberá ser acogida.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE el nombre reservado instaurado a fojas 60; y, se deja, en consecuencia, sin efecto la destinación del abogado nombre reservado a la Unidad Operativa de Cobro en Ovalle, referida en el Ordinario N° 188 de 31 de agosto de 2015 emanado del Sr. Director Regional Tesorero de la Cuarta Región de Coquimbo, sin costas.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su tiempo.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Humberto Mondaca Díaz.

Rol N° 1386-2015.- Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros Titulares señor nombre reservado, señor Humberto Mondaca Díaz y el abogado integrante señor Ciro Sabadini Foretich.

Jorge Colvin Trucco Secretario

En La Serena, a trece de octubre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.