nombre reservado con nombre reservado

nombre reservado, nombre reservado

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Recurso de protección Rol Nº 1346-2021 La Serena, ocho de noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, el 12 de julio de los corrientes, a folio 1, comparece nombre reservado, chileno, divorciado, empresario, cédula nacional de identidad N.° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, región de Coquimbo, recurre de protección en contra de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, región de Coquimbo, en base a los siguientes fundamentos de hecho y derecho.

Relata que desde el año 1999 es propietario y residente de la parcela Las Arenas de Alcohuaz, a través de los derechos que tiene en la Sociedad Producciones nombre reservado e Hijo Limitada. Esta se encuentra ubicada en el kilómetro 19 de la ruta D-485, de la comuna de Paihuano, Región de Coquimbo. Mediante la referida sociedad adquirió la misma teniendo como fin el establecerse en una zona caracterizada por su belleza escénica, así como su privilegiado entorno natural muy rica en flora y fauna.

Precisa que adquirió este terreno mediante la sociedad Producciones nombre reservado e Hijo Limitada vía compraventa el 13 de octubre de 1999, siendo un espacio casi completamente natural sin mayor intervención humana. Desde ese entonces ha realizado sucesivas mejoras al mismo, siempre enfocadas en aprovechar los frutos de este, así como respetando el entorno en el cual se encuentra inserto.

Eso se reafirma en las intervenciones que ha hecho, que van desde la plantación de distintas frutas y verduras para potenciar la autosuficiencia alimenticia, hasta la cría de más de 300 llamas para una futura reinserción en su entorno natural.

Este compromiso con el medioambiente y su entorno se manifiesta también en su constante trabajo por la difusión, resguardo y conservación del patrimonio socio ambiental, destacando su participación como productor en distintos programas de difusión de la naturaleza.

Asimismo, el mismo año 1999 se incorporó como comunero al Santuario de la Naturaleza "Estero Derecho", al final de la ruta D-485 y a escasa distancia de su vivienda principal y terreno. Esta compra tuvo como fin el trabajar activamente por la revitalización y cuidado de la zona, transformándose a la postre en el Área Protegida Privada y Santuario de la Naturaleza Estero Derecho. Este fue reconocido como tal a través del Decreto N° 2/2015 del Ministerio del Medio Ambiente, cuya copia se acompaña con el presente escrito.

Esta zona geográfica se caracteriza por una riqueza significativa de flora nativa de enorme valor ecosistémico. Fitogeográficamente el área de estudio corresponde al Piso Vegetacional del Matorral desértico mediterráneo interior de Fluorencia Thurifera y Colliguaja Odorífera, cuya dinámica de degradación y desertificación conduce a un matorral xerofítico y bosques espinosos. Tiene presente en múltiples espacios especies de flora en categorías de conservación de acuerdo con el Reglamento de Calificación de Especies (RCE). Correspondiendo a Echinopsis chiloensis (quisco), Eulychnia acida (copao) y Eriosyce aurata (asiento de suegra).

En la zona se encuentran formaciones vegetacionales protegidas de acuerdo a la Ley de Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal (Ley N°20.283), correspondiente a bosques nativos de preservación.

Las formaciones que cabrían en la categoría de conservación antes mencionada son: a) leñosa alta muy clara de A. caven, acompañada de L. nitida y suculentas; b) leñosa alta clara de A. caven, acompañada de P. baccharoides y suculentas; c) leñosa alta muy clara de A. caven, acompañada de P. baccharoides y suculentas; y d) leñosa alta poco densa de A. caven, acompañada de P. baccharoides y suculentas.

En la zona también se encuentran formaciones xerofíticas que presentan especies nativas del país.

Las formaciones que cabrían en tal categoría son las siguientes: a) leñosa baja muy clara de P. baccharoides, acompañada de A. caven; b) leñosa baja muy clara de L. nitida, acompañada de A. caven; c) leñosa baja muy clara dominada por L. nítida, acompañada de P. baccharoides y suculentas; d) leñosa baja muy clara de P. baccharoides, acompañada de A. caven y suculentas; y e) leñosa baja muy clara de P. baccharoides acompañada de L. nítida y suculentas.

Dice que todo lo anterior se encuentra acreditado mediante un informe realizado por la CORPORACIÓN PARA LA PRESERVACIÓN Y CONSERVACIÓN CHILE AMBIENTE.

Asevera que la importancia de estas formaciones es absoluta para el correcto desenvolvimiento de la naturaleza en el sector de Alcohuaz, comuna de Paihuano, al servir de refugio para las especies de fauna presente, así como para evitar el grave fenómeno de la desertificación.

Este fenómeno ampliamente estudiado, es uno de los principales objetos de estudio del campo de la estabilidad de los taludes, que, en palabras simples, busca averiguar cuál es la inclinación mínima que una ladera de tierra debe tener para sostenerse a sí misma. La importancia de comprender esto radica en el riesgo latente de deslizamientos de tierra que por regla general existe en zonas precordilleranas en nuestro país. Es por esto que la planificación y construcción en entornos expuestos a problemas de erosión deben realizarse con una zonificación de riesgo, esto es, determinar cuáles zonas son "no edificables" o "áreas de riesgo" peligrosas para la edificación, así como las medidas de mitigación que deben tener para ser seguras, estudios que de no ser realizados podrían incurrir en falencias de construcción susceptibles de provocar desastres naturales, tal como ya ha ocurrido en el pasado. Tales categorías de zonificación están incluso reconocidas en la Ley, en específico en los artículos 60 y 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Agrega que es la comprensión holística del valor de la zona, el valor turístico y patrimonial que reviste para los particulares y el país, así como el reconocimiento de la fragilidad del mismo ecosistema lo que ha guiado su trabajo de desarrollo en el sector de Alcohuaz los últimos 21 años, siempre preocupado por evaluar pormenorizadamente cada posible impacto de las obras o actividades que se podrían llevar a cabo para no dañar este privilegiado entorno de naturaleza indómita.

Refiere que a mediados del año 2020, el recurrido comenzó a intervenir agresivamente los lotes colindantes a su propiedad para una construcción de un complejo de cabañas, los cuales coinciden con ser una zona escarpada completamente recubierta de bosque esclerófilo y formaciones xerofíticas, poniendo en grave riesgo patrimonio público y privado de la zona de Alcohuaz.

Hace referencia a movimientos de tierra que incluía el arribo de maquinaria pesada a la zona, en específico una pala mecánica modelo 416E y una camioneta para transportar trabajadores, realizando múltiples caminos en la ladera del cerro comprendido en el loteo, talando y cortando de paso las formaciones vegetales ya referidas, tapando además la vegetación nativa con deslizamientos de los suelos cortados para el camino.

Precisa que la tala y corte de matorral xerofítico corresponde al piso bioclimático matorral desértico mediterráneo interior, siendo esta la vegetación que estaría sufriendo el daño. Dentro de las especies afectadas se encuentran Proustia Baccharoides (Huañil), Larrea Nitida (Jarilla), Acacia Caven (Espino), Echinopsis Chiloensis (Quisco), Eulychnia Acida (Copao) y Eriosyce Aurata (Asiento de suegra), siendo estas últimas tres especies, flora en categoría de conservación de acuerdo con el Reglamento de Calificación de Especies –en lo sucesivo RCE-.

Además en la zona se está en presencia de formaciones vegetales protegidas de acuerdo a la Ley de Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal (Ley N° 20.283), correspondiendo a bosques nativos de preservación consistentes en conjuntos arbóreos de espino, huañil y suculentas.

Denuncia que los hechos mencionados producen efectos irreversibles en el medio ambiente, dada la importancia que cumple dicho tipo de vegetación en este territorio cumpliendo un rol fundamental del tipo ecosistémico, ya que diversas especies animales en categoría de conservación de acuerdo con el RCE se ven afectadas a través de la remoción de la vegetación y los movimientos de suelo y subsuelo. Principalmente son reptiles los que habitan dicha área, entre los que se encuentran Liolaemus atacamensis (Lagartija de Atacama), Liolaemus fuscus (Lagartija oscura o parda), Callopistes maculatus atacamensis (Iguana chilena), Philodryas chamissonis (Culebra de cola larga) y Octodon degus (Degú común).Dicha intervención comenzó a causar un rápido deterioro en la estabilidad de la ladera misma, provocando peligrosos deslizamientos de tierra que destruyen los mismos trabajos efectuados en el cerro, así como que terminaban cayendo e impactando tanto el camino público, como en estructuras de su propiedad. Señala que se está causando un grave daño al ecosistema que podría ser calificado de daño medioambiental, produciendo además un detrimento tanto a su propiedad, como a un bien de uso público (ruta D-485) a través de los derrumbes de material pétreo, erosión laminar y por surcos, lo cual consta en las imágenes acompañadas en autos.

Adicionalmente, este acto que estima ilegal se estaría realizando sobre un tipo de suelos ubicados a 1.800 sobre el nivel del mar, conformados principalmente a partir de granito, característica asociada a la intensidad de los procesos de erosión, que en este sector pueden ser considerados entre moderados a severos. En cuanto a la capacidad de uso del suelo, según el Centro de Información de Recursos Naturales (CIREN) se clasifican como suelos de clase VII, los cuales presentan limitaciones muy severas en cuanto a su uso, debido a presentar pendiente mayor a 80%, erosión, suelo delgado, piedras, humedad, sales o sodio y clima no favorable. En consecuencia son suelos sumamente frágiles, cuya intervención sin tratamiento alguno se traduce en un alto riesgo de deslizamientos y procesos aluvionales ante la posibilidad de lluvias o nevazones, además de generar erosión eólica y aumento de material particulado en suspensión.

Indica que no pudo entablar una conversación con el recurrido, por la actitud violenta de este último.

Relata haber acudido a las instituciones competentes para poner fin a esta situación que genera un daño irreparable al medioambiente y a su propiedad.

Menciona que el 20 de noviembre de 2020 presentó carta ante la Corporación Nacional Forestal -en adelante CONAF-, quienes concurrieron al terreno con fecha 16 de diciembre de 2020 determinando no que exista transgresión a la normativa forestal vigente, pese al daño que se sigue provocando en la actualidad a especies nativas y protegidas por el ordenamiento nacional.

Agrega que el 06 de mayo de 2021 presentó en la CONAF denuncia por infracciones a la legislación forestal, debido a que dicha institución no tomó las medidas correspondientes en su visita, y además de que la parte recurrida ha continuado durante este lapso con el corte de vegetación nativa xerofítica.

Asimismo vía transparencia ante la Ilustre Municipalidad de Paihuano, presentó "Solicitud de acceso a la información" código MU195T0000696, en donde se requiere información relativa a los documentos del Departamento de Tránsito de la Municipalidad, que teóricamente autorizan al recurrido a intervenir el camino público colindante a su propiedad. En respuesta a esta solicitud la Municipalidad a través de doña nombre reservado, del departamento de tránsito, señaló que dicha oficina no ha recibido dicha solicitud y no existe permiso para dicho requerimiento.

Narra que los referidos trabajos han continuado durante todo este año 2021, constituyendo una intervención total de la ladera del cerro, los cuales han causado sucesivos derrumbes que ya han obstruido alrededor del 50% del camino público ruta D-485, así como la destrucción del cerco que rodea su terreno y el techo de una de sus cabañas.

Relata que los derrumbes se producen de forma cotidiana, poniendo en riesgo su vida al circular para ingresar a su terreno, debiendo esquivar más de una vez piedras de gran tamaño que caían a la vía pública, poniendo en riesgo su integridad y la de su familia.

Denuncia que los hechos descritos afectan su derecho de propiedad, desde dos perspectivas relevantes: en primer lugar en cuanto a la perturbación de la certeza jurídica que tiene respecto al vigor de la legalidad vigente para proteger sus bienes, en específico el lote antes referido; y en segundo lugar, respecto a múltiples daños materiales concretos que está sufriendo su propiedad a través de las acciones llevadas a cabo por la parte recurrida.

Agrega que uno de los motivos relevantes por los cuales he decidido vivir en este entorno, es precisamente por las características únicas que posee, por lo que es fundamental que se vele por el derecho a que el medio ambiente sea conservado de acuerdo a la ley y a impedir su deterioro ilegal como es el caso de autos, tal como era su expectativa y confianza en el ordenamiento jurídico al momento de adquirir el mismo.

Señala que además de los daños directos a sus bienes y el camino público, las mismas intervenciones han reducido el valor de su terreno, ya que la belleza escénica que era parte integral del mismo se encuentra absolutamente destruida, afectando totalmente la tasación comercial del mismo.

Afirma haber acudido al Servicio Agrícola y Ganadero, esto para solicitar las consideraciones de hecho y de derecho para autorizar la subdivisión en la ladera, carta que aún no tiene respuesta.

Añade, que sin perjuicio de los elementos técnicos que habrá que analizar en profundidad mediante un informe de expertos en riesgo, la mera constatación por un organismo como la Corporación Nacional Forestal de la existencia de este riesgo, así como la abundante literatura nacional e internacional respecto al riesgo de deslizamientos producido por intervenir en laderas de escasa vegetación, es suficiente para configurar una amenaza a su derecho de propiedad, la cual de convertirse en cierta podría implicar la pérdida patrimonial total de su bien inmueble descrito.

Alega asimismo, que existe una perturbación y amenaza a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación establecido en el artículo 19 n°8 de la Constitución Política de la República.

En este caso los actos ilegales y arbitrarios que perturban y amenazan el referido derecho consisten: a) en la tala y corte de formaciones vegetacionales y xerofíticas; y b) cubrir vegetación nativa con áridos y desechos de los suelos cortados a fin de llevar a cabo las obras de construcción señalada en autos. Ambos actos impactan el medio ambiente de forma irreversible, resultando una perturbación y amenaza directa al artículo 19 N° 8 de la carta magna.

Reitera que la zona que habita y en donde se encuentra su propiedad, presenta en su entorno cerros con pendiente mayor a 80% en cuyas laderas se encuentra una amplia variedad de vegetación nativa protegida por el Decreto N° 4363, que aprueba el texto definitivo de la Ley de Bosques, normativa que impide realizar cortas sin el debido plan de manejo.

Señala que teniendo en cuenta las obras que se llevan a cabo y la información de público conocimiento relativa al señor nombre reservado, se puede establecer que es propietario de múltiples complejos de índole turística a lo largo del país tal como "Lodge Bertrand" en la región de Coyhaique, y dos centros en la región de Coquimbo consistentes en "Cabañas Tiki Tano", ubicadas en el balneario de Totoralillo, comuna de Coquimbo, y "Refugios La Frontera" ubicado en la comuna de Paihuano al igual que las obras que se encuentra llevando a cabo en la actualidad. Esta situación, permite prever que el proyecto potencialmente requiere ingresar para ser evaluado por el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). A pesar de esto, se sigue desarrollando el proyecto sin tener una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) que la autorice a hacerlo.

El SEIA es un sistema de gestión ambiental de carácter preventivo. Los proyectos que deban someterse a este procedimiento deben hacerlo previo a la ejecución, construcción u operación. Así lo ha establecido la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol N° 1960-2012.

Adicionalmente, las obras que en la actualidad se llevan a cabo implican severos riesgos para el ecosistema, debido a la magnitud de la intervención que se estaría llevando a cabo. La ocurrencia de levantamiento de polvo, tratamiento de residuos, generación de ruidos asociados a la obra son hechos que igualmente transgreden normas ambientales, al no existir tampoco obras de mitigación previa. De esta forma la normativa medioambiental aplicable al proyecto incumplida por la parte recurrida es la siguiente:

Relativa a las emisiones atmosféricas producidas por la faena: a.

Decreto N° 144/1961, del Ministerio de Salud, que establece Normas para evitar emanaciones o contaminantes atmosféricos de cualquier naturaleza. b.

Decreto N° 138/2005 del Ministerio de Salud, que establece obligación de declarar emisiones que indica. c.

Decreto N° 55/1994, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que establece normas de emisión aplicables a vehículos motorizados pesados que indica. d.

Decreto N° 4/1994, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que establece normas de emisión de contaminantes aplicables a los vehículos motorizados y fija los procedimientos para su control. e. Decreto N° 59/1998, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece norma de calidad primaria para material particulado respirable MP10, en especial de los valores que definen situaciones de emergencia.

Recalca que toda esta normativa se incumple debido a que durante las obras llevadas a cabo se generan emisiones de polvo a raíz del tránsito de la maquinaria y por el movimiento de tierra, lo que afecta tanto el entorno como la salud de quienes vivimos alrededor. No se ha generado ningún tipo de obra de mitigación para estos efectos.

Señala que el recurrido también pareciera haber incumplido la normativa relativa al ruido emitido por la faena, ya que las intervenciones que estaría llevando a cabo actualmente en frente de su propiedad genera altos niveles de ruido tanto con la maquinaria presente en la obra, además de los movimientos y excavaciones que esta lleva a cabo en el terreno. Por tanto se incumpliría en específico el Decreto N° 38/2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece norma de emisión de ruidos generados por fuentes que indica, elaborada a partir de la revisión del Decreto N° 146, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Agrega que las mismas obras contemplan en su desarrollo la generación de residuos líquidos y sólidos, esto al ser un hecho de notoriedad pública la inexistencia de algún tipo de baño químico o similar, por lo que no existiría ningún tipo de procesamiento de los desechos producidos durante la faena, lo que equivale a un grave riesgo para el entorno tanto animal como vegetal producido por el nulo tratamiento de esta materia.

Adicionalmente los residuos sólidos que emanan de la misma obra a partir de la excavación y retiro de tierra y material rocoso no estarían teniendo un tratamiento correcto en consideración del evidente esparcimiento de material tanto en la vía pública, y en el contorno de su propiedad, donde incluso han sido arrojadas rocas de gran tamaño las cuales han dañado el cerco que demarca su propiedad.

Por tanto el recurrido se encontraría incumpliendo las siguientes normas en la materia: a.

Decreto N° 594/1999, del Ministerio de Salud, que aprueba reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo. b.

Decreto con Fuerza de Ley N° 725/1967, del Ministerio de Salud Pública, Código Sanitario. Párrafo III, del Título II. De los Desperdicios y Basuras. c.

Decreto N° 148/2004, del Ministerio de Salud, que aprueba reglamento sanitario sobre manejo de residuos peligrosos.

En la faena actualmente aparentemente no habría infraestructura alguna disponible para los trabajadores relativas al consumo de agua potable tanto como para su hidratación e higiene, que tan importante resulta en momentos que como país enfrentamos la pandemia del COVID-19. Además, del nulo tratamiento de aguas servidas, al no disponerse baños de ningún tipo en la obra, incumpliendo por tanto las siguientes normas: a.

Decreto N° 735/1969, del Ministerio de Salud Pública, que establece el reglamento de los servicios de agua destinados al consumo humano. b.

Decreto N° 594/1999, del Ministerio de Salud, que aprueba reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo.

En cuanto al manejo de sustancias peligrosas el uso de maquinaria pesada contempla la utilización de combustible líquido, desconoce el método en que se lleva a cabo el suministro de esta sustancia. Cualquier tipo de manejo no autorizado, podría potencialmente generar riesgo para la salud de los habitantes de la zona, además de un daño irreparable para el entorno animal y vegetal, incumpliendo las siguientes normas: a. Decreto N° 160/2008, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el reglamento de seguridad para las instalaciones y operaciones de producción y refinación, transporte, almacenamiento, distribución y abastecimiento de combustibles líquidos.

En lo relativo a la vialidad, las intervenciones como las que se están llevando a cabo requieren necesariamente el transporte de residuos y restos. No teniendo esta parte constancia de estos movimientos. Adicionalmente, el titular debe declarar el peso de los vehículos utilizados tanto en obra como para el retiro de residuos, con el objeto de determinar si se requiere algún tipo de autorización por parte de la Dirección Regional de Vialidad, incumpliendo por tanto los siguientes decretos: a. Decreto N° 75/1987, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que establece condiciones para el transporte de cargas que indica. b. Decreto con Fuerza de Ley N° 850/1998, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840, de 1964 y del DFL N° 206, de 1960. C Decreto N°158/1980, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el peso máximo de los vehículos que pueden circular por los caminos públicos. d. Decreto N° 200/1993 del Ministerio de Obras Públicas que establece pesos máximos a los vehículos para circular en las vías urbanas del país.

Adiciona que los hechos denunciados podrían llegar a generar daño a la vida y a la integridad física de las personas que transitan por el camino ruta D-485.

Desconoce el impacto medioambiental que potencialmente puede producir su desarrollo a futuro, lo cual igualmente amenaza el derecho a la vida e integridad física de su persona y familia. Es por lo anterior que se hace urgente un respeto íntegro a la normativa ambiental contemplada dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Solicita finalmente que se acoja el recurso de protección y se resuelva:

a. Ordenar el cese inmediato de las obras ubicadas frente a su propiedad, ubicadas en el kilómetro 19 de la ruta D-485, hasta que se pruebe por parte del recurrido el cumplimiento de la totalidad de la normativa relativa a una intervención del tipo en suelos clase VII, y en zonas con presencia de especies de flora y fauna bajo categoría de conservación.

b. Ordenar al recurrido la obtención de los permisos municipales para intervenir la ruta D-485.

c. No reanudar las obras hasta que el recurrido presente un estudio de zonificación de riesgo de la ladera donde se están ejecutando las mismas.

Acompaña: 1. Copia de la inscripción de dominio vigente de su propiedad, de fecha 13 de octubre de 1999, con citación. 2. Copia de la Escritura Pública de Constitución de Sociedad "Producciones nombre reservado e Hijos Limitada", de fecha 2 de marzo de 1999. 3. Copia de informe "Daño Ambiental Alcohuaz: Caracterización vegetacional, fauna asociada y suelos", emitido por la Corporación Chile Ambiente, de fecha 12 de julio de 2021. 4. Copia de memorándum de denuncia enviada con fecha. 5. Copia de carta N° 7/203-19/20, emitida por don nombre reservado, jefe provincial CONAF, provincia Elqui, de fecha 16 de diciembre de 2020. 6. Copia de formulario de denuncia por infracciones a la legislación forestal ante la CONAF, de fecha 6 de mayo de 2021. 7. Copia de carta N° 44/2021, emitida por don nombre reservado, jefe provincial CONAF, provincia Elqui, de fecha 8 de junio de 2021. 8. Copia de respuesta carta solicitud transparencia N° MU195T0000696, emitida por don nombre reservado, alcalde de la Ilustre Municipalidad de Paihuano y doña nombre reservado, del departamento de tránsito de la Ilustre Municipalidad de Paihuano, de fecha 4 de junio de 2021. 9. Instrumento privado con registro fotográfico emitido por esta parte, de fecha 12 de julio de 2021.

SEGUNDO: Que, evacuando el informe la recurrida a través del letrado FRANCISCO SILVA MANDAKOVIC, solicita el rechazo del recurso con costas.

En primer lugar alega la extemporaneidad, los supuestos actos de su mandante ocurrieron en el año 2020, y el presente recurso fue deducido recién en julio del presente año.

Tampoco existe constancia o elemento indiciario alguno que sea serio y objetivo, en orden a tener como cierta la fecha que alega como aquélla en que su representado habría efectuado los trabajos o actos que se le imputan, por lo que a ojos vista se está pre constituyendo o pre-configurando un plazo para intentar un recurso especialísimo, lo que es jurídicamente inaceptable; lo que hace es acudir a un burdo y poco serio resquicio de acomodo de los hechos, para no quedar fuera de plazo para deducir este recurso.

Por lo mismo, controvierte la fecha invocada como referente de plazo para deducir un recurso de protección, el cual es extemporáneo.

En segundo lugar, alega la falta de veracidad de los hechos que sirven de fundamento a la acción de protección. Lo anterior en tanto el recurrente refiere que en el predio donde su mandante estaba realizando una subdivisión del mismo, existirían especies de flora de conservación y además alega la existencia de bosque nativo, todo lo anterior basado en el "estudio” efectuado por la Corporación para la preservación y conservación Chile ambiente.

Indica que el recurrente quiere hacer pensar que el predio donde su mandante efectuó una subdivisión denominado “Los Guindos”, se trata de un terreno virgen o no intervenido por el hombre; respecto de esto, dice que dicho predio históricamente ha sido destinado para su explotación agrícola, ya sea de vides como de otras frutas.

A partir de ahí es que los caminos internos o el canal que lo cruza, fueron obras efectuadas por antiguos propietarios o arrendatarios que explotaron dicho predio agrícola; con lo anterior desestima el informe presentado por la corporación, ya que su informe no fue levantado in situ, de lo contrario hubiera podido constatar lo referido.

El recurso alude a tala y corte de una serie especies que tendrían la característica de bosques; la ley 20.283.- en su artículo 2° refiere a que las especies protegidas, deben constituir actualmente un hábitat de dichas especies; en la práctica eso no se da ya que el predio en cuestión fue intervenido por el hombre hace muchos años para su explotación agrícola.

El sector o predio que fue subdividido, está en un área que no clasifica como bosque de preservación, pues no reúne las características que la ley exige para ser calificado como bosque y por lo tanto no se hace exigible la presentación de un plan de manejo de preservación; así las cosas, es que a lo menos tres consideraciones en esta materia: 1.- No se llevaron acciones de corta, talaje o descepado de las especies referidas por el recurrente, por lo que no se hace aplicable el artículo 19 de la citada ley. 2.- El hábitat de dichas especies se encuentra, desde hace muchos años, totalmente alterado y no corresponde lo que describe técnicamente para dichas especies; la subdivisión efectuada no afectó la sobrevivencia de las especies que allí pudieren habitar ni evitará su reproducción; es más, mi mandante está en plena campaña de reforestar con una de las especies nativas de dicho lugar, el algarrobo, con más 300 árboles, ayudando a la pobre presencia de vegetación del lugar. 3.- El artículo 16 del reglamento general de la ley de bosque nativo, precisa que corresponderá presentar plan de manejo de preservación cuando se trate de intervenir un bosque nativo o que las especies sean parte de un bosque, condición que en este caso no se da.

En cuanto al concepto de "alteración del hábitat”; el artículo 1° de la ley 20.283 lo define como un cambio en el ambiente de uno o más individuos de una especie vegetal que puede llevar a su muerte o que se vea imposibilitado su reproducción. La eventual alteración alegada por el recurrente ya ocurrió muchos años atrás y la subdivisión efectuada por el recurrido sólo producirá un impacto positivo en el área, generando un nuevo hábitat a partir del repoblamiento del algarrobo; no se puede alterar lo que no existe.

Es más, existe una franja o paño, dentro del predio que fue objeto de la subdivisión comentada, que será destinado a la plantación de vides, con el propósito de generar en sector o pulmón verde.

Igualmente, conforme lo informado por CONAF en sus cartas N°7/203-19/20 y N°44/2021 acompañadas por el propio recurrente, terminan señalando de manera categórica dos situaciones: que no existe bosque alguno afectado y que las especies del lugar no tienen reconocimiento de especies nativas; asimismo el propio D.L. 701 y su reglamento, establece que los suelos frágiles serán previamente certificados por organismos públicos o privados, con competencia en la materia y que se encuentren inscritos en el registro oficial respectivo de CONAF, registro del cual se desconoce su existencia.

Sostiene que falta a la verdad la recurrente al afirmar que el señor nombre reservado, intervino agresivamente los lotes "Colindantes” a su propiedad ya que ambos predios están separados por la carretera D-485.

Respecto de la intervención en la ruta referida o posibles caídas de piedras o tierra, señala que ni la Municipalidad de Paihuano ni la Dirección de Vialidad han manifestado formalmente requerimiento alguno al señor nombre reservado y de hecho según informe que acompaña de dicho organismo estatal competente, no se ve dificultad en dicha ruta para acceder al predio “Los Guindos” a propósito de la subdivisión efectuada por su mandante.

Afirma que las obras de subdivisión efectuadas por el señor nombre reservado, no pusieron en riesgo o los derechos constitucionales que el actor estima afectados.

En tercer lugar, denuncia la improcedencia del recurso en razón del objeto discutido, pues atendida la naturaleza de las alegaciones de la parte recurrente, se está controvirtiendo en esta sede extraordinaria, es en fin de cuentas, un tema de lato conocimiento, que involucra una eventual tala de bosques o destrucción del medio ambiente.

Siendo así, no es esta sede excepcional la vía apta para litigar, sino que el procedimiento contencioso de lato conocimiento que otorga las garantías probatorias que este recurso por su naturaleza excepcional no provee. En su carácter de instrumento de emergencia este recurso es procedente frente a hechos claros e inequívocos que constituyen una amenaza, privación o perturbación a alguna de las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 de la Carta Fundamental, y donde basta una prueba sumaria para constatar la efectividad de los hechos denunciados.

No es este recurso el idóneo para hacerse cargo de las pretensiones de la recurrente, que carece por su propia naturaleza, de las garantías del probatorio del contencioso de lato conocimiento; y así lo entiende el propio recurrente al deducir demanda en contra del recurrido ante el Primer Tribunal Ambiental.

Finaliza solicitando el rechazo con costas del presente recurso.

Acompaña: a) Ordinario N°670 que emana de la Dirección de Vialidad Región de Coquimbo validando los trabajos de accesos, efectuados por el recurrido, desde la ruta D-485 al predio Los Guindos; b) Constancia emanada de la empresa Norte Nativo, que da cuenta de haber plantado 300 árboles de algarrobo en el Fundo Los Guindos; c) Certificado suscrito por el Presidente de la Junta de Vecinos de Alcohuaz, donde se indica que el predio Los Guindos, históricamente fue destinado a la producción agrícola y que no se han recibido denuncias o quejas por los movimientos de tierra allí realizados; d) Certificado suscrito por don nombre reservado, Presidente Canal Pangue y Arenal, en el cual refiere que explotó por 15 años, agrícolamente el predio Los Guindos; e) Certificado suscrito por el Presidente de los canales Pangue y Hualtata dando cuenta que el canal hualtata que cruza el predio Los Guindos fue entubado el año 2017 con recursos de la comisión nacional de riego; f) Certificado de predios vecinos al Fundo Los Guindos emanado del sr nombre reservado, Ing. Agrónomo; y g) Informe Técnico fundo Los Guindos explicando su uso agrícola, elaborado por el Ing. Agrónomo sr nombre reservado.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición y que, por actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

CUARTO: Que, haciéndose cargo estos sentenciadores de la alegación de extemporaneidad de la acción constitucional deducida en estos antecedentes, analizado el mérito de lo expuesto por las partes y los documentos allegados en estos autos, tal extemporaneidad resulta evidente ya que el acto denunciado se verificó desde mediados de año del pasado dos mil veinte y considerando que la presente acción fue ejercida con fecha 12 de julio de 2021, resulta extemporáneo al haber excedido con creces el plazo de treinta días otorgado por el Auto Acordado que regula la materia.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, en el caso sub lite, del mérito de los antecedentes allegados al recurso se infiere que, precisamente, son hechos controvertidos en la causa: a) la calidad de especies vegetales nativas protegidas y la tala que habría realizado el recurrido de las mismas; b) el daño al camino público y bienes del actor; c) la obtención de los permisos administrativos en la actividad de subdivisión llevado a cabo por el recurrido.

SEXTO: Que, en consecuencia, siendo la base del recurso de protección la existencia de especies vegetales protegidas y la tala de las mismas; la afectación del suelo de las laderas del cerro y la falta de una serie de permisos administrativos para que el recurrido desarrolle regularmente la subdivisión de su predio, permiten situar esta discusión en un ámbito que escapa de la acción constitucional ejercida, toda vez que esta última supone hechos ciertos y derechos indubitados en juego, nada de lo cual ocurre en la especie, pues como se desprende del propio libelo intentado y del alegato presentado en estrado por el letrado que asiste a la recurrida, es dable entender que las situaciones fácticas que afectarían el derecho de propiedad y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, en que sostiene su recurso son, básicamente hechos controvertidos y que se trata de una materia no susceptible de ser solucionada en esta sede.

A mayor abundamiento ha sido el propio recurrente quien ha demandado ante el Primer Tribunal Ambiental los mismos hechos que se denuncian en esta sede bajo el rol D-11-2021, en actual tramitación.

SÉPTIMO: Que, además, cabe recordar que el recurso de protección es un procedimiento excepcional que “Se aplica sólo cuando existe una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de un derecho esencial producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de un tercero, sea este público o privado, existiendo una manifestación de dicha actuación que no requiere de un proceso de prueba complejo, la afectación del derecho debe ser relativamente clara o evidente. En caso contrario, debe utilizarse el procedimiento ordinario o sumario correspondiente.” (Nogueira Alcalá, Humberto; El Recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos Fundamentales Latinoamericano e Interamericano, en Revista Ius et Praxis, 13 (1): 75 - 134, 2007), por lo que abona el rechazo de este recurso el hecho que nos encontramos en sede cautelar de urgencia en la cual no es dable una discusión para la declaración de derechos dubitados, lo que requiere de un proceso de lato conocimiento, circunstancia esta última presente en la especie pues del tenor de las argumentaciones de los intervinientes se revela una diferente apreciación de los hechos acaecidos lo que no puede ser solucionado vía recurso de protección.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por don nombre reservado en contra de don nombre reservado.

Notifíquese, comuníquese y regístrese.-.

Rol 1346-2021 (Protección).-