Protección contra Secretaría Regional Ministerial de la Región de Coquimbo del Ministerio de Trans

nombre reservado

Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo Recruzo de Protección Rol N° 1313-2019.- La Serena, veinticuatro de abril de dos mil veinte.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha veinte de septiembre de dos mil diecinueve, escrito complementado y rectificado el día veintiuno del mismo mes y año, comparece nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, por sí y en representación de nombre reservado, arquitecto, domiciliado en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de la Región de Coquimbo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, representada por nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de dicha secretaría, ambos domiciliados en domicilio reservado, en razón de haber pronunciado el ordinario número 646 de fecha 8 de agosto de 2019, que aprobó un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al proyecto inmobiliario no residencial denominado Centro Comercial Paseo Balmaceda, acto administrativo ilegal y arbitrario que vulnera los derechos fundamentales garantizados en los numerales 1º, 2°, 3º inciso 5º y 8° de la Constitución Política de la República, de acuerdo a las razones de hecho y derecho que se expondrán a continuación.

En forma preliminar, expone que la legitimación activa en el caso de marras viene dada toda vez que los recurrentes son personas naturales que tienen domicilio en la comuna de La Serena, por lo que se ven afectadas por el acto administrativo respecto al cual se recurre de protección, pues dicho acto aprueba un segundo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al proyecto inmobiliario no residencial denominado Centro Comercial Paseo Balmaceda, el que generará un impacto vial que perjudicará la calidad de vida de éstos, debido a la congestión vehicular que originará.

Luego, indica que se presenta esta acción constitucional dentro de plazo, toda vez que el acto recurrido es de fecha 8 de agosto de 2019, y fue enviado a la casilla de correo electrónico del abogado recurrente, correo reservado, por la entidad recurrida dentro del procedimiento establecido por la ley número 20.285, sobre acceso a la información pública, el día 22 de agosto de 2019, desde la casilla de correo electrónico correo reservado. Se accedió a la entrega de la información por medio del ordinario 703 de la recurrida de fecha 21 de agosto de 2109.

Señala que el proyecto inmobiliario en relación al cual se aprobó el mencionado Estudio de Impacto sobre el Sistema Transporte Urbano ( o E.I.S.T.U.) del tipo táctico con reasignación, lo es el proyecto inmobiliario no residencial denominado “Centro Comercial Paseo Balmaceda”, ubicado en domicilio reservado, proyecto de propiedad de Metlife Chile S.A. Seguros de Vida y desarrollado por Inversiones Neorentas La Serena SpA.

Dicho proyecto consiste en un centro comercial, que contempla un Supermercado Tottus, un Homecenter Sodimac, un Patio Constructor de la empresa señalada anteriormente, y diversos locales comerciales pequeños.

El anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda se aprobó con fecha 2 de diciembre de 2014, mediante resolución número 33 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, anteproyecto que contemplaba 911 estacionamientos.

Dado que el anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda contemplaba más de 150 estacionamientos, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2.4.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, como requisito a la solicitud del respectivo permiso de edificación de obra nueva debía contar con un Estudio de Impacto sobre el Sistema de transporte Urbano aprobado, razón por la cual las referidas sociedades presentaron a la recurrida un Estudio de Impacto sobre el Sistema de transporte Urbano (E.I.S.T.U.) que contemplaba 904 estacionamientos, el cual fue devuelto con observaciones por la recurrida de autos, mediante el ordinario N° 106 de fecha 4 de Febrero de 2015.

En consecuencia, dice, que dada la envergadura y entidad de las observaciones y no estando dispuesto a cumplirlas, Neorentas decidió “patear la mesa” y de manera unilateral acogerse a la excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 2.4.1 inciso 2° de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que permite a un proyecto inmobiliario reducir el número de estacionamientos, bajo lo dispuesto en el artículo 67 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comuna de La Serena en relación al artículo 2.4.1 inciso 1° de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, evitando así la obligación de aprobación, previa a la solicitud del permiso de edificación o de obra nueva, de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de transporte Urbano (E.I.S.T.U.), asegurándose así dichas sociedades, que no venciera el plazo del ilegal anteproyecto (ilegalidad determinada en Informe de Investigación Especial N° 235 de la Contraloría Regional de Coquimbo de 30 de Junio de 2017). Aquello, ya que de conformidad a lo establecido en el artículo 1.4.11 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y considerando que el Centro Comercial “Paseo Balmaceda” excede con creces los 10.000 metros cuadrados construidos, dicho anteproyecto vencía indefectiblemente al año de haberse aprobado, es decir, el día 2 de diciembre de 2015. Vencido este plazo, debía solicitar un nuevo anteproyecto o bien directamente un permiso de edificación, circunstancia que las mencionadas sociedades querían evitar a toda costa.

Agrega que para lograr dicha reducción en el número de estacionamientos Neorentas S.A., Inversiones Neorentas La Serena SpA y Metlife Chile Seguros de Vida S.A, con fecha 20 de marzo de 2015 efectuaron a la Dirección de Obras Municipales de La Serena una presentación por la cual se solicitó el acogimiento a la eximición de un número mínimo de estacionamientos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.4.1 inciso 2° de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones respecto al Centro Comercial Paseo Balmaceda. En dicha presentación se señalaron como argumentos para señalar dicha reducción, además de enfrentar una vía pública de más de cien años, en sus páginas 5 y 6, los siguientes:

“II. Argumentos arquitectónicos y urbanísticos que fundan la solicitud 1.- Por su parte, el Centro Comercial “Paseo La Serena”, que se proyecta en esos inmuebles, corresponde a la tipología de Proyectos denominado “Power Center”. Este tipo de proyecto se caracteriza por agrupar servicios y productos de oferta única, denominados “locales destino” (Servicios Públicos, Servicio y productos de Salud y Belleza, Alimentación, Equipamiento Hogar, Recreación).

2.- El usuario de este tipo de Centro Comercial se caracteriza por realizar compras rápidas y programadas, lo que se traducen una corta y racional estadía. Por ello, la rotación de estacionamientos es alta, sin que se requiera una gran oferta disponible de éstos.

3.- El Proyecto, además, incorpora como una de las principales operadores a “Sodimac Patio Consructor”.Este formato de local comercial, destinado a la venta de productos de construcción y mejoramiento del hogar, exige el ingreso de vehículos hasta el recinto de venta, donde el cliente selecciona, carga y paga dentro de ese mismo recinto. Esto se traduce en que la oferta de estacionamientos Centro Comercial no es usada por estos clientes.

4.- Otro operador importante, en términos de porcentaje de la superficie proyecto, es el Supermercado “Tottus”, en su formato Express y Vecinal. Este formato ofrece una oferta especializada en alimentación, en que el atributo es la calidad y contar con productos frescos. Por ello, sus usuarios lo visitan varias veces a la semana para reponer aquellos productos perecibles de consumo habitual. Así, el uso de los estacionamientos de este formato es por cortos períodos de tiempo y varias veces a la semana, y en muchas ocasiones en tales compras se prescinde del automóvil.

Es importante señalar que este formato “Express”, se diferencia de los Hipermercados, en términos de requerimientos de estacionamientos, debido a que estos últimos vienen a satisfacer la compra de abastecimiento, lo que se traduce en una visita a este tipo de recintos en períodos quincenales o mensuales, lo que genera una gran demanda de estacionamientos en estos períodos.

III. Argumentos relativos al transporte público que fundan la solicitud 1.- Por último, según los antecedentes señalados en la “Propuesta de disminución de estacionamientos por transporte público del Centro Comercial Paseo La Serena”, elaborada por Urbano Proyectos, de abril de 2015, se desprende inequívocamente que para este Centro Comercial existe un adecuada red de transporte público que permite acoger las demandas peatonales del proyecto, lo que da la factibilidad de disminuir los estacionamientos requeridos.

2.- Asimismo, la materialización de ciclovias en el entorno del proyecto permite potenciar el uso de otros modos de transporte (bicicletas), lo cual también permite validar la disminución del número de estacionamientos proyectados”.

Reducción en el número de estacionamientos que a confesión de la desarrolladora del proyecto, por medio de uno de sus abogados, el señor nombre reservado, reconoció explícitamente en una misiva remitida con fecha 5 de diciembre de 2016 al señor Contralor Regional de Coquimbo el fraude normativo y la mala fe con la que operaron dichas sociedades en lo relativo al tema en comento. Al efecto, cita textualmente los concernientes párrafos de la misiva:

En la página 3 señala:

“1.5.- A fin de evitar la expiración del anteproyecto (cuya duración es de 1 año) y ante estas evidentes dilaciones y rechazos del EISTU por parte del Seremi de Vivienda, sin base legal y, contrariando la propia normativa, conforme se explicó, el titular del proyecto decidió acogerse al derecho contenido en el inciso 2° del artículo 2.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), en cuanto dispone que el Director de Obras Municipales deberá autorizar un número de estacionamientos menor al contemplado en el Plan Regulador Comunal (PRC), tratándose de proyectos relacionados con Monumentos Nacionales, zonas típicas, inmuebles o zonas de conservación histórica, o que se emplacen al costado de vías de más de 100 años de antigüedad o de paseos peatonales, previa solicitud fundada del interesado.”

Luego en la página 4 agrega:

“.1.6.- No obstante, a pesar de ya contar con un permiso de edificación que lo habilitaba a construir y operar con ese número de estacionamientos (144), el titular del proyecto decidió volver, voluntariamente, a someterse al proceso y presentar un nuevo EISTU, esta vez por 590 estacionamientos, con el fin de simplificar el análisis y con la idea de posteriormente presentar un último EISTU por 911 estacionamientos, tal como el presentado originalmente y que fuera rechazado ilegalmente por el Seremi de Vivienda.”.

Finalmente, señala en la página 9 de la mencionada presentación:

“3.- Sin perjuicio de lo anterior y, como se hiciera presente, a pesar de haber obtenido la aprobación del permiso en base a la normativa singularizada en el párrafo anterior, Neorentas S.A. y Neorentas La Serena, igualmente insistieron en su proyecto original, solicitando un nuevo EISTU, ello en el pleno convencimiento de desear contribuir efectivamente al desarrollo urbanístico de esta ciudad y a las mejores condiciones de vida de sus habitantes.”.

Así las cosas, refiere que la misma empresa Neorentas confiesa que haberse acogido a la excepción consagrada en el inciso segundo del artículo 2.4.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones fue una maniobra destinada a poder rebajar el número de estacionamientos por bajo el umbral que les exige aprobar un EISTU como requisito para obtener el permiso de edificación y así conseguirlo, sin tener que aprobarlo.

El permiso de edificación de dicho proyecto se otorgó por la Dirección de Obras Municipales de La Serena, con fecha 16 de junio de 2015, permiso al que se le asignó número 220, y que contempló sólo 144 estacionamientos, permiso modificado ya en dos oportunidades, mediante tanto por la resolución número 119 de la misma dirección, de fecha 20 de julio de 2017, como por la resolución número 146 del mismo órgano, de fecha 13 de septiembre de 2017.

En base al referido permiso de edificación, modificado ya en dos oportunidades se han efectuado tres recepciones definitivas parciales de obras del proyecto Centro Comercial Paseo Balmaceda, de la primera de ellas se da cuenta en el certificado número 1.342 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena de fecha 1 de agosto de 2017, de la segunda en el certificado número 1.604 de la misma dirección, de fecha 2 de octubre de 2017, y de la tercera en el certificado número 1.737 de la referida dirección, de fecha 10 de noviembre de 2017.

Dicho proyecto en su oportunidad contó con otro Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.), en aquella oportunidad del tipo táctico sin reasignación mayor, el cual fue aprobado por la recurrida mediante el ordinario número 754 de fecha 27 de julio de 2016. Estudio extemporáneo, pues fue aprobado con posterioridad al otorgamiento del referido permiso de edificación o de obra nueva, estudio que dejó de surtir efectos, por haber sido invalidado el ordinario de dicho ente administrativo que aprobó en su oportunidad dicho estudio, por la Excelentísima Corte Suprema, mediante fallo de fecha 27 de febrero de 2018, pronunciada en el Rol 6.029 – 2017, que acogió en definitiva el nombre reservado interpuesto en contra del ordinario señalado.

Agrega que la Contraloría General de la República (Contraloría Regional de Coquimbo, Unidad de Control Externo) mediante un “Informe Final de Investigación Especial N° 235 de 2017 sobre presuntas irregularidades en el otorgamiento del permiso de edificación del proyecto "Centro Comercial Paseo Balmaceda", otorgado por la Municipalidad de La Serena”, estableció lo siguiente:

“Principales Resultados”, “II.- EXAMEN DE LA MATERIA INVESTIGADA”, numeral “1. Sobre las vialidades restituidas por la ley 20.791 que afectarían a las obras de edificación autorizadas” y “Conclusiones”, numeral 2, establecieron respectivamente y cito de manera textual:

“De la revisión realizada, se determinó que el anteproyecto no se encontraba aprobado a la fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.791, por lo cual las vialidades correspondientes a avenida Estadio y calle Seminario restituidas como de utilidad pública mediante el artículo transitorio de la señalada ley, debieron ser consideradas en el anteproyecto, por lo cual la municipalidad de La Serena deberá adoptar las providencias que correspondan de entre aquellas que prevé el ordenamiento jurídico vigente, teniendo presente, en especial, lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado sobre la invalidación administrativa de los actos irregulares, de lo que deberá informar a este Sede Regional en un plazo de 60 días hábiles, lo que será revisado en la etapa de seguimiento”.

“Pues bien, en lo que se refiere al caso específico que se analiza, se advierte que, el día 2 de diciembre de 2014, la DOM de La Serena aprobó el anteproyecto relativo a la edificación del “Centro Comercial Paseo Balmaceda”, cuya solicitud había sido ingresada el 3 de octubre de ese año, esto es, en forma posterior a la entrada en vigencia de la ley N° 20.791, por lo que considerando que la citada ley establece que no se verán afectados por la declaratoria de utilidad pública los anteproyectos aprobados a su entrada en vigencia, corresponde indicar que atendido que en la especie el citado anteproyecto no había sido aprobado, se encontraba afecto a la aludida declaratoria de utilidad pública.

En ese contexto, no cabe sino observar que la actuación de la DOM, en orden a aprobar el anteproyecto del caso y otorgar el permiso pertinente, no se ajustó a derecho, por cuanto al momento de dar tales autorizaciones-esto es, una vez publicada la ley N° 20.791-las vialidades de Avenida Estadio y calle Seminario del terreno en cuestión debieron ser consideradas en el proyecto, lo que no aconteció en la especie”.

Afirma que sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el mencionado Informe Final de Investigación Especial de la Contraloría General de la República estableció otras graves contravenciones a la normativa de urbanismo y construcciones, las cuales también denuncian en la presente acción, a saber: 1.- El anteproyecto del denominado “Centro Comercial Paseo Balmaceda” consideró 911 estacionamientos y el proyecto, acogiéndose a las disposiciones contempladas en el artículo 2.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, la cual faculta al Director de Obras de la Ilustre Municipalidad de La Serena autorizar excepciones a la cantidad de estacionamientos previa solicitud fundada por parte del interesado, redujo dicha cantidad a tan solo 149 (762 estacionamientos menos) como consta en el permiso de Edificación respectivo. Lo anterior, sin contar con una solicitud fundada que diera cuenta acerca de la imposibilidad de dar cumplimiento a la dotación de estacionamientos exigidos en la competente normativa, en conformidad a lo previsto en la Circular de la División de Desarrollo Urbano N° 260 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y el Dictamen N° 80.454 de 2013 de la Contraloría General de la República. Al efecto, el titular del proyecto sólo argumentó el hecho que éste estaría emplazado al costado de la Avenida Balmaceda (vía que tiene más de 100 años) y a que las personas concurrirían a efectuar compras rápidas y programadas y por cortos períodos de tiempo, lo que permitiría un menor uso de estacionamientos. Además, en el Permiso de Edificación relativo al proyecto “Centro Comercial Paseo Balmaceda” no figura el acto administrativo mediante el cual la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de La Serena, conforme a la Ley N° 19.880 de “Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado” sancionase formal y fundadamente la solicitud fundada, el que se deben adjuntar al Acta de Observaciones. Es del caso señalar que de no haber autorizado la indicada autoridad municipal tal controversial rebaja de estacionamientos, el proyecto debió contar con un Estudio de Impacto al Sistema de Transporte Urbano (EISTU) suscrito por un profesional especialista y aprobado por la Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones, conforme lo previsto en el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, requisito para proyectos no residenciales que consulten 150 o más estacionamientos en un mismo predio, el que no fue presentado al momento de la solicitud del citado Permiso de Edificación. Ahora bien, con posterioridad a la emisión del Permiso de Edificación, NEORENTAS S.A. obtuvo la aprobación de un EISTU que consideró la ejecución de 590 estacionamientos. Al respecto, es dable indicar que aun cuando la aprobación del EISTU en cuestión considera una modificación del Permiso de Edificación otorgado, toda vez que se aumentó la cantidad de estacionamientos (de 149 a 590) no se constató ninguna modificación del proyecto, lo que vulnera el marco normativo vigente sobre dicha materia. 2.- La Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de La Serena, aprobó mediante Resolución N° 33 de 16 de Junio de 2015, la fusión de los Lotes Rol del Servicio de Impuestos Internos números 167-18, 167-19, 167-26 y 167-27, individualizados como Lote 3, Lote S/N, Lote 1 y Lote 2, respectivamente, por un total de 60.670 m2 de superficie, verificándose que se concedió el permiso de Edificación en conjunto con la fusión, sin encontrarse el plano de fusión archivado en el Conservador de Bienes Raíces de La Serena, por cuanto se archivó con fecha 17 de Diciembre de 2015. Aquello, vulnera lo dispuesto en la Circular de la División de Desarrollo Urbano N° 88 de 2007 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y lo consignado en el inciso segundo del artículo 3.1.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, las cuales establecen que la fusión debe ser perfeccionada en forma previa a la solicitud del permiso de Edificación o en forma paralela a este, debiendo entenderse perfeccionada la fusión cuando está aprobada y archivada en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente. 3.- Las especificaciones técnicas del anteproyecto y el proyecto no fueron firmadas por el propietario de Neorentas S.A., cuyo representante es el señor nombre reservado, así como tampoco el plano de levantamiento topográfico del anteproyecto y los planos de estructuras del proyecto, vulnerándose lo establecido en el artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que dispone en su inciso primero que “los planos, especificaciones técnicas y demás documentos técnicos de los anteproyectos y proyectos deberán ser firmados por el o los profesionales competentes que los hubieren elaborado y por el propietario”. 4.- En el sector denominado “Patrio Constructor” del anteproyecto y del proyecto se asimiló para el cálculo de la carga de ocupación a un destino de estacionamientos, lo que no se condice con el uso del local, toda vez que se trata de un área con destino de local comercial, donde se venden productos de construcción, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 4.2.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. 5.- El expediente del anteproyecto no cuenta con la ficha de control de trámite, lo que no se ajusta a lo establecido en el artículo 1.4.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que prescribe que “cada expediente deberá llevar una ficha de control de trámite, en que se registren tanto su fecha de ingreso como las fechas de emisión del acta de observaciones, de reingreso de las observaciones cumplidas, de autorización para el pago de los derechos que corresponda, de presentación del comprobante de derechos pagados y de entrega al interesado de la boleta de aprobación o permiso, acompañada de las copias autorizadas de los planos y documentos que corresponda”. 6.- El plano de arquitectura del permiso de Edificación N° AM-102, aparece que en el local N° 101, sala de ventas de Homecenter, las salidas de evacuación graficadas no cumplen con la distancia máxima de 60 metros de recorrido, hecho que vulnera lo previsto en el artículo 4.10.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. 7.- Los planos de planta del correspondiente expediente no indican accesos especiales para personas con discapacidad, vulnerando lo previsto en el numeral 7, letra c, del artículo 5.1.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, el que indica que los planos de arquitectura deben señalar los accesos especiales para personas con discapacidad. 8.- En el Informe del Revisor Independiente N° 1.130 de 17 de Abril de 2014, se constató en el cálculo de carga de ocupación presentado en la lámina N° AM-101 consideró sólo 4.058,71 m2, en circunstancias que la superficie del nivel subterráneo -3.40 metros, es de 8.559 m2, lo que vulnera lo establecido en el artículo 4.2.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Destaca que la Excelentísima Corte Suprema, mediante el fallo de fecha 27 de febrero de 2018, Rol 6.029 – 2017, dejó sin efecto el ordinario número 754 de la Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, de fecha de 27 de julio de 2016, ordinario que en su oportunidad aprobó el primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda. Fallo que en su parte resolutiva señala:

“II.- Que se acoge el nombre reservado presentado en contra del Secretario Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de Coquimbo, dejándose en consecuencia sin efecto el Ordinario N°754, de 27 de julio de 2016, que aprobó el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano del proyecto Centro Comercial Balmaceda de la ciudad de La Serena. En consecuencia, el titular del proyecto deberá estarse y cumplir con cada una de las especificaciones contenidas en el permiso de edificación aprobado por la Dirección de Obras Municipales con fecha 16 de junio de 2015.”.

Para dejar sin efecto el aludido E.I.S.T.U. refiere que el Máximo Tribunal tuvo en consideración que no se podía aprobar el estudio en comento con posterioridad a la aprobación del permiso de edificación del mismo proyecto inmobiliario desde que dicho tipo de estudio debe estar ya aprobado con anterioridad a la solicitud del permiso de edificación: cuestión que sucedió en el caso de marras, desde que el permiso de edificación del Centro Comercial Paseo Balmaceda es de fecha 16 de junio de 2015 y el ordinario dejado sin efecto y que aprobó el primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda data del día 27 de julio de 2016, señalando al respecto dicho tribunal :

“Decimoctavo: Que si la ley y por remisión el reglamento exigen la presentación del EISTU de forma previa al otorgamiento del permiso de edificación, no puede en consecuencia extenderse una vez que la mencionada autorización ya fue aprobada, puesto que no guardará relación alguna con aquel ni tampoco con la revisión exigida al Director de Obras Municipales de todos los antecedentes conexos a la edificación, incluidos los concernientes al impacto vial del proyecto, faltando en consecuencia su pronunciamiento para validar, en tanto autoridad competente, aquella actuación, sin el cual, no pasa de ser el EISTU de esta forma elaborado y aprobado por la autoridad recurrida, un instrumento aislado e inconexo, misma disociación referente a los condicionamientos impuestos por el SEREMI de Transporte y Telecomunicaciones referentes a medidas de mitigación que determinarían la recepción final de las obras, puesto que esta última autoridad no tiene en el estadio en que se encontraba la tramitación del procedimiento autoritativo referente a la edificación del centro comercial proyectado, injerencia en su emisión al ser tardío y no haberse sometido previamente al control del Director de Obras, de quien depende, finalmente, la regularidad del otorgamiento del permiso de edificación.

“Decimonoveno: Que la actuación impugnada corresponde en definitiva a una extraña al permiso de edificación autorizado al que en consecuencia no se adscribe, toda vez que de acuerdo al tenor de las disposiciones citadas de la Ordenanza General, así como del claro texto de la DDU N°253, se desprende que el EISTU impugnado debió ser otorgado antes de la emisión del permiso de edificación relacionándolo con el anteproyecto original que contemplaba 911 estacionamientos o bien, omitiéndolo al haberse modificado la cantidad de éstos a 144, pero no desarrollando un estudio paralelo relacionado con el funcionamiento e impacto vial de 590 estacionamientos si éstos no fueron examinados por la autoridad competente, advirtiéndose que el proceder de la recurrida obvió la normativa atingente, adoleciendo la resolución censurada de una evidente ilegalidad.”.

Expone, que la obligación de confección de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.), para determinados proyectos inmobiliarios se encuentra contemplada en artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, exigencia que para los proyectos inmobiliarios no residenciales, pesa sobre los proyectos que contemplen 150 o más estacionamientos.

Destaca que un estudio de impacto sobre el transporte urbano (E.I.S.T.U.) a diferencia de la evaluación de impacto ambiental contemplada en la ley de bases del medio ambiente, que evalúa todos los impactos que un proyecto puede generar al medio ambiente, sólo evalúa los impactos que un proyecto de tipo inmobiliario genera sobre el sistema de transporte urbano de su área de influencia. La resolución exenta número 2.379 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, específicamente en su introducción, describe como sigue al objeto de estos estudios:

“En este contexto, los estudios tienen por objeto esencial demostrar la factibilidad que tiene la instalación de una determinada actividad desde la perspectiva del sistema de transporte, en consecuencia los estudios versarán sobre los elementos que se sitúan al exterior del proyecto y dentro de su área de influencia, teniendo presente que estos antecedentes serán un aspecto a tener en cuenta para el desarrollo de los futuros proyectos de ingeniería de detalles.”

Al igual que el Servicio de Evaluación Ambiental (S.E.A.), la Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la región en que se emplaza el proyecto, opera como ventanilla única ante la cual se presenta el proyecto, institución que luego envía el estudio a diversas entidades públicas, para que señalen su opinión en relación a dicho estudio, en cuanto a aprobar o rechazar dicho estudio, o las condicionante para su aprobación, siendo la mencionada Secretaria Regional Ministerial en su calidad de ventanilla única la que formule las observaciones al estudio, para que el titular del proyecto a posterioridad las subsane, o en caso de no contener observaciones efectué la aprobación del mismo.

La correspondiente Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en su calidad de ventanilla única debe de repartir el estudio de impacto sobre el transporte urbano (E.I.S.T.U.) a los organismo públicos que conforman la referida ventanilla única, a saber la Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, al Servicio Regional de Vivienda y Urbanismo (S.E.R.V.I.U.), al S.E.C.T.R.A., a la Unidad Operativa de Control de Tránsito, a la Dirección de Obras Municipales y a la Dirección Municipal de Tránsito, que correspondan al lugar en que se encuentre el proyecto inmobiliario respecto al cual se exija un E.I.S.T.U.

Luego, expresa el actor que mediante el Ordinario número 802 de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, de fecha 29 de agosto de 2019, dicho organismo devolvió un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al Centro Comercial Paseo Balmaceda que contemplaba sólo 278 estacionamientos.

El 13 de marzo de 2019 por la titular y por la desarrolladora del mencionado centro comercial se ingresó a la Secretaría Regional del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo un segundo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano del Centro Comercial Paseo Balmaceda.

Dicho estudió fue devuelto con observaciones por la recurrida, mediante el ordinario número 391 de dicha secretaría regional, de fecha 10 de mayo de 2019, entre ellas las que pasa a efectuar y que corresponde a observaciones hechas por la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, en su ordinario número 585, de fecha 8 de abril de 2019, a saber:

“1. Debe incluir certificado de informes previos actualizados y hacer su correspondiente análisis referente a las afectaciones a Bien Nacional de Uso nombre reservado. Las que deberán estar reflejadas en el presente estudio.

(…)

6.- Se hace presente que, según plano regulador vigente de la comuna de La Serena, el terreno donde se emplaza el proyecto se encuentra totalmente afecto a declaratoria de utilidad pública por las siguientes vialidades: Avenida el Santo, Avenida Estadio y Calle Seminario.

(…)

27. Debe incluir cotas de cada una de las vialidades propuestas incluyendo sus veredas.

(…)

31. Identificar claramente con achurados diferenciados las medidas de mitigación propuestas, las cesiones a B.N.U.P., las exigencias de urbanización y las vialidades propuestas tanto públicas como privadas. Se solicita incluirlos en la simbología según corresponda.

(…)

38. Acotar las vialidades según lo indica certificado de informes previo y el antejardín según corresponde…”.

Dichas observaciones no son recogidas en el texto del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda, ahora reingresado, con fecha 1 de agosto de 2019 a la Secretaría Regional del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, ni son consideradas en el ordinario recurrido que aprobó el mencionado estudio.

Las mencionadas observaciones no son recogidas, por la recurrida, pues la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, mediante su ordinario número 1.312 de fecha 5 de agosto de 2019, y recepcionado por la recurrida al día siguiente, a saber el día 6 de agosto de 2019, señala que se abstiene de observar el nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.), pues el ordinario de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, por el cual se observó el anterior ingreso del mismo estudio, fue recurrido de reposición administrativa con recurso jerárquico en subsidio, por una empresa ligada a la desarrolladora del centro comercial, a saber Neorentas S.A., recurso de reposición que fue rechazado por dicha secretaría, elevando el recurso de apelación o jerárquico a su superior jerárquico, en especial a la jefa de desarrollo urbano. Es así como en dicho ordinario se señala:

“1. Mediante Ordinario N' 585, de fecha 8 de abril de 2019, de esta SEREMI MINVU, Región de Coquimbo, dirigido a la SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones, Región de Coquimbo, se enviaron las observaciones encontradas al "EISTU, del Centro Comercial Paseo Balmaceda", que en lo medular observaban los siguiente numerales "1,2,3,4,5,6,10,15,16,19,23,24,28,30,31,36 y 38".

2. Una vez que la sociedad Neorentas S.A., tomo conocimiento de la emisión del oficio indicado en el numero anterior, con fecha 27 de mayo de 2019 presento, ante la SEREMI MINVU, Región de Coquimbo, un recurso de Reposición y Apelación o jerárquico.

3. Luego, la SEREMI, MINVU, Región de Coquimbo, rechazo la reposición y en subsidio acogió la apelación o recurso jerárquico, derivando los antecedentes al superior Jerárquico, mediante ordinario N' 1186 de fecha 12 de julio de 2019, en especial dirigiendo el ordinario a la Sra. nombre reservado, Jefa de la División de Desarrollo Urbano, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

4. En este orden de ideas, al encontrase aún pendiente la respuesta al Recuso Jerárquico, por parte de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por no es posible a la SEREMI MINVU, emitir un pronunciamiento respecto de su ordinario, toda vez que dicha competencia se trasladó a la División de Desarrollo Urbano, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo”.

Es evidente que si se rechazó por la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo el mencionado recurso de reposición, significa que dicha Secretaría mantiene las mismas observaciones, efectuadas en el anterior ingreso del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda, las cuales debieron ser consideradas por la recurrida, por tal razón debió rechazar el estudio aprobado por el acto recurrido, estudio que no contempló las observaciones efectuadas por la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, mediante el ordinario número 585, de fecha 8 de abril de 2019, y recogidas en el ordinario número 391 de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, de fecha 10 de mayo de 2019, que devolvió con observaciones el anterior ingreso del referido estudio.

Recursos de reposición, y jerárquico, señala el actor, que se interpusieron por Neorentas S.A. en contra del ordinario número 585 de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, de fecha 8 de abril de 2019, por el cual dicha secretaría plasmó sus observaciones al anterior ingreso del estudio en cuestión, “con el sólo propósito que dicha secretaría se abstuviera de revisar el estudio en cuestión el que no cuenta ni con observaciones, ni con la aprobación de la misma secretaría, interpuestos con el único propósito que dicha secretaría se abstuviera de observar la versión del estudio que en definitiva fuera aprobado por el acto recurrido, estudio que no incorporó las observaciones efectuadas en el referido ordinario por la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo”.

Argumenta que a diferencia de lo señalado en el ordinario que contenía las observaciones al anterior ingreso del estudio en cuestión, el ordinario recurrido que en definitiva aprobó el mencionado estudio, renunció a exigir las afectaciones a utilidad pública por concepto de vialidades, se cedieran y se ejecutasen en aquellas zonas del proyecto, en las que el terreno en el que éste se emplaza se encuentra afecto a declaratoria de afectación a utilidad pública, cuestión que ocurrió, ya que no existió pronunciamiento de fondo efectuado por la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo. Ordinario recurrido que renunciando a exigir las cesiones y ejecuciones de las afectaciones a utilidad pública, señala:

“1. Elaborar y ejecutar un proyecto geométrico para materializar una vialidad interior que circunda el proyecto y que permite dar continuidad a Av. Estadio y calle Seminario. Esta vialidad que ésta y permanecerá abierta al uso público, de manera ininterrumpida, sin necesidad de ingresar al proyecto, y que puede ser utilizada aun cuando el centro comercial se encuentre cerrado”.

Adicionalmente se aprobó el mencionado estudio pese a las observaciones efectuadas por SECTRA en el acto administrativo SCT - V - 19 – 21301 de fecha 1 de Agosto de 2019, que por el hecho de no haberse cumplido con ellas en el estudio finalmente aprobado, debió de rechazarse por la recurrida. En el mencionado estudio SECTRA informó lo siguiente:

“OBSERVACIONES GENERALES 1. En relación a las respuestas a observaciones realizadas a primer ingreso, se aprecia que aún existen arcos en escenario Proyecto Mejorado con problemas de capacidad de reserva y/o de grados de saturación, indicadores que deben ser mejorados. Los detalles se presentan en observaciones específicas.

2. La validación definitiva de las medidas mitigatorias solo es posible una vez que queden resueltas las observaciones emitidas por la ventanilla única. No obstante lo anterior, en los alcances que resultan pertinentes, en esta minuta se entregan algunas observaciones que están relacionadas con el reporte de dicha tarea.

3. Se solicita una minuta de respuestas a estas observaciones, en la que sea posible identificar, directamente, los puntos y anexos que contienen las correcciones y/o las aclaraciones fundadas que resultan pertinentes.

OBSERVACIONES ESPECÍFICAS INFORME 1. En relación a la observación 50 del consolidado de observaciones adjunto a presente entrega, observación realizada por Sectra sobre los arcos que requieren medidas de mitigación en escenario Proyecto Mejorado, se responde que "se incorporaron en este escenario las programaciones realizadas como parte de las medidas de mitigaciones del estudio original, disminuyendo de manera significativa los grados de saturación presentados." Las programaciones realizadas como parte del estudio original se consideran como antecedente nuevo, ya que no se utilizaron en ningún escenario del primer ingreso, por lo que se deben corregir arcos que presenten problemas asociados a sus capacidades de reserva y/o a sus grados de saturación.

A continuación se enumeran, por periodo y red, los arcos de las tablas dentro de la carpeta A.M.5.5.2 Cap Reserva B-PM cuyos indicadores operativos deben ser mejorados.

(…)

2. Para complementar la observación específica anterior, se debe considerar lo siguiente respecto a algunos cruces:

a. Respecto a cruce Pampa Baja/Los Perales, se debe implementar medida de Plano Medidas de Mitigación de prohibir viraje a mano izquierda para movimiento sur-poniente desde Pampa Baja hacia Los Perales en red Proyecto Mejorado, ya que medida no se incluyó en red Saturn.

b. Respecto a cruce Cuatro Esquinas/EI Santo, dicho cruce no aparece en plano "Medidas de Mitigación", y se aprecia que cruce no cuenta con medidas propuestas. Se solicita incluir dicho cruce en plano y proponer medidas a éste.

c. Respecto a cruce Cuatro Esquinas/Pampa Baja, arco 2431. Se solicita corregir red Saturn Proyecto Mejorado en este cruce ya que no es consistente con plano Medidas de Mitigación, específicamente, arco 1360-1345.

3. Se aprecia que al comparar los tiempos de ciclo de nodos semaforizados entre situaciones Actual, Base, Proyecto y Proyecto Mejorado, los ciclos en este último escenario son distintos a los restantes tres escenarios. Se deduce que los ciclos y restante información de nodos (número de fases, entreverde, tiempos de verde por fase, movimientos por fase, etc.) corresponde a las programaciones del Estudio de Programaciones aprobado por la UOCT. Sin embargo, este estudio no está incluido en anexo digital, por lo cual no se puede validar información de estos nodos de escenario Proyecto Mejorado. Se solicita adjuntar estudio aprobado por UOCT con el fin de corroborar consistencia entre escenario Proyecto Mejorado y estudio UOCT.

4. En relación a la observación 58 del consolidado de observaciones adjunto a presente entrega, observación realizada por Sectra sobre simbología de plano Medidas de Mitigación, se aprecia que dicha simbología sigue incompleta, ya que no contiene achurado color celeste correspondiente a pavimento proyectado de conexiones entre vialidad interior del proyecto y futura calle El Santo. Además, dicha medida de mitigación no se encuentra dentro de las primeras 8 medidas asociadas a Infraestructura, tanto en informe como en plano. Se solicita completar simbología y actualizar listado de medidas de Infraestructura tanto en informe como en plano Medidas de Mitigación.

5. Para garantizar consistencia entre plano "Medidas de Mitigación" y redes Saturn de escenario "Proyecto Mejorado", se solicita lo siguiente:

a. corregir demarcación en Balmaceda con Seminario, ya que flechas en Balmaceda que indican que se puede virar hacia Seminario son inconsistentes con sentido unidireccional proyectado de Seminario.

b. corregir demarcación en Av. Cuatro Esquinas con Pampa Baja, ya que se proyecta semáforo pero plano incluye demarcación "Ceda el Paso".

6. Se solicita aclarar por qué cruce Av. Cuatro Esquinas con Pampa Baja de cuadro Análisis Capacidad de Reserva Base v/s Proyecto Mejorado, Red 1, para ambos cortes temporales y periodos, no cuenta con la información en columna "Ciclo" y sí cuenta con información en columna "Verde Efectivo". Se solicita aclarar y corregir, si procede.”.

En cuanto a las ilegalidades denunciadas, sostiene el recurrente que el artículo 3° inciso 2° del Código Civil trata sobre el efecto relativo de las sentencias judiciales, señalando; “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

Sucede que el ordinario número 646, que por esta acción se impugna, viola el artículo 3° inciso 2° del Código Civil, desde que aprueba un segundo estudio de este tipo respecto a dicho centro comercial, siendo que ya con anterioridad la Excelentísima Corte Suprema en su fallo de fecha 27 de febrero de 2018, Rol 6.029 – 2017, acogió en definitiva un nombre reservado, por el cual ya dejó sin efecto otro ordinario de la misma recurrida, ordinario que había ya aprobado, un primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al mismo proyecto inmobiliario no residencial, quedando por tanto dicho centro comercial sin un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Trasporte Urbano (E.I.S.T.U.).

La aprobación de un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda por parte de la recurrida por medio del ordinario número 646, de fecha 8 de agosto de 2019, constituye un abierto y flagrante desacato del fallo de la Excelentísima Corte Suprema, transgrediendo así el efecto vinculante que tiene para la recurrida, la sentencia definitiva señalada y que dejó sin efecto el primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda, vulnerando así el artículo 3° inciso 2°del Código Civil, desde que la recurrida vuelve a decretar un nuevo ordinario que aprueba un nuevo estudio del tipo ya señalado, siendo que el máximo tribunal señaló por una razón de fondo que dicho centro comercial no podía contar con dicho estudio aprobado, en razón de ser el estudio posterior a la aprobación del permiso. El ordinario número 646, de fecha 8 de agosto de 2019 decretado por la recurrida es posterior al permiso de edificación del Centro Comercial Paseo Balmaceda, entonces incurriendo la recurrida en la misma ilegalidad señalada en dicho fallo. Desacato y vulneración de la mencionada norma que priva de tutela jurídica a los recurrentes, respecto al derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo 19 número 8 de la Constitución Política de la República, derecho constitucional que la Excelentísima Corte Suprema declaró vulnerado en el fallo que acogió el nombre reservado interpuesto en contra del ordinario que aprobó el primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda. Infracción que priva de todo efecto jurídico y práctico al fallo del máximo tribunal que acogió la acción de protección constitucional ya señalada.

Del mismo modo, el acto recurrido infringe el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en relación a los artículos 170, 171 y 172 inciso final de la ley General de Urbanismo y Construcciones de acuerdo a lo que se pasa a expresar.

El artículo 172 inciso final de la ley de Urbanismo y Construcciones, que expresa:

“Al solicitar un permiso de urbanización o edificación o las autorizaciones correspondientes, deberá acompañarse el comprobante de ingreso del informe de mitigación o el certificado emitido por el sistema que acredite que el proyecto no requiere de dicho informe. Cuando éste deba elaborarse, la resolución que lo apruebe será requisito para el otorgamiento del correspondiente permiso o autorización”.

La exigencia de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) aprobado, como requisito a la solicitud de un permiso de edificación, para aquellos proyectos que requieran de la aprobación de dichos estudios es dispuesta en el artículo 2.4.3 inciso 3° de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que expresa:

“A la solicitud de permiso de edificación de los proyectos a que se refiere el inciso primero se deberá acompañar un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, suscrito por un profesional especialista y aprobado por la Unidad de Tránsito y Transporte Públicos de la correspondiente Municipalidad o por la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, según corresponda, de acuerdo a la metodología”.

La exigencia normativa que el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) se encuentre aprobado respecto a un proyecto inmobiliario con anterioridad a la solicitud de otorgamiento de un permiso de edificación u obra nueva aparece patente en la normativa citada, lo cual también aparece refrendado por la Excelentísima Corte Suprema en los considerandos citados previamente.

El permiso de edificación del Centro Comercial Paseo Balmaceda es de fecha 16 de junio de 2015 y el ordinario que aprueba el nuevo estudio es de fecha 8 de agosto de 2019.

Del mismo modo, se infringe el artículo 2° de la ley número 18.575, correspondiente a la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, volviendo así en ilegal al acto recurrido, de acuerdo a lo que se expresa. Norma que señala:

“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.”.

El ordinario recurrido, a saber el número 646 de la, de fecha 8 de agosto de 2019, por medio del cual se aprobó un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al proyecto inmobiliario no residencial, denominado “Centro Comercial Paseo Balmaceda” viola la mencionada norma, pues al dictarlo la recurrida obró fuera de la esfera de su competencia, desde que el acto que se impugna, nació al derecho en completo aislamiento o descoordinación de aquella otra autoridad que debía conocer su contenido antes de ser extendido el permiso de edificación correspondiente, es decir, el Director de Obras Municipales de acuerdo a lo señalado en el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en relación a los artículos 170, 171 y 172 inciso final de la ley General de Urbanismo y Construcciones.

Es así como la Excelentísima Corte Suprema en su fallo de fecha 27 de febrero de 2018, Rol 6.029 – 2017, que acogió en definitiva un nombre reservado, por el cual ya dejó sin efecto otro ordinario de la misma recurrida, ordinario que había ya aprobado, un primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al mismo proyecto inmobiliario no residencial, al respecto señaló:

“Decimoséptimo: Que en el motivo decimotercero que antecede se hizo referencia a la competencia de los órganos de la Administración como requisito de validez de sus actuaciones y en el considerando siguiente, a la necesidad de actuación coordinada de la Administración en un sentido débil, en tanto cooperación, pudiéndose advertir de lo razonado que en este caso no puede sostenerse que la actuación reprochada al SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones se encontrara dentro de sus competencias, teniendo en especial consideración la oportunidad en que fue dictado el acto que se impugna y con completo aislamiento o descoordinación de aquella otra autoridad que debía conocer su contenido antes de ser extendido el permiso de edificación correspondiente, es decir, el Director de Obras Municipales, puesto que constituye un requisito necesario al pronunciamiento de éste, en el entendido que al ser procedente según el número de estacionamientos, el EISTU antecede a la aprobación del permiso de edificación, a menos que se omita su exigencia como ocurrió en este caso, al reducirse el número de estacionamientos a 144, circunstancia que condicionó la concreción del proyecto y que obligó al interesado a enmarcar la edificación presupuestada a los márgenes contenidos en el permiso.”.

También, afirma que la recurrida obró fuera de su competencia al aprobar el referido Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) pues uno de los integrantes de la Ventanilla Única del Sistema E.I.S.T.U., a saber la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, no efectuó revisión alguna de dicho estudio, según queda expuesto en el ordinario número 1.312 de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, de fecha 5 de agosto de 2019 del cual se da cuenta en el acápite X del libelo, lo que obligaba a la recurrida a optar por alguna de las siguientes dos opciones:

1.- Considerar las observaciones efectuadas por la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo al anterior ingreso de dicho estudio, efectuadas por medio de su ordinario número 585, de fecha 8 de abril de 2019, y de las que se dan cuenta a su vez en el consolidado de observaciones contenido en el ordinario número 391 de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, de fecha 10 de mayo de 2019, rechazando así el estudio en cuestión, desde que el informe finalmente aprobado no considera dichas observaciones, tal como se señaló en el acápite X del libelo.

2.- Abstenerse de pronunciarse respecto al estudio en cuestión mientras la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, no se pronunciase respecto al estudio finalmente aprobado.

Al no haber optado por ninguna de dichas opciones también la recurrida obró fuera de su competencia violando así el artículo 2° de la ley número 18.575, correspondiente a la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, volviendo así en ilegal al acto recurrido.

Asimismo, el acto recurrido carece de fundamentación, infringiendo así los artículos 11 inciso 2°, 16 inciso 2°, y 41 inciso 3° de la ley número 19.880, sobre bases del procedimiento administrativo, normas que recogen el deber de fundamentación de todo acto administrativo, volviendo así ilegal el acto administrativo recurrido.

El deber de motivación de los actos administrativos es aún más fuerte tratándose de actos administrativos discrecionales, como lo es el que aprueba un estudio de impacto sobre el trasporte urbano (E.I.S.T.U.).

Agrega que sin mediar razonamiento, ni fundamentación alguna, la recurrida pasó de exigir la identificación de las áreas del inmueble en el cual se desarrolla el Centro Comercial Paseo Balmaceda afectas a ser bien nacional de uso público, por concepto de vialidad, lo cual comprendía calle Seminario, avenida Estadio y avenida El Santo, la cesión a utilidad pública de las mismas, y la construcción y urbanización de éstas, a luego conformarse en el acto recurrido, a elaborar y ejecutar un proyecto que contemplase la continuidad de dos de las tres referías vías, no por el trazado contemplado en el plan regulador comunal de La Serena, que corresponden a afectaciones a utilidad pública, y con las características comprendidas en éstas, sino con un trazado que no siguen dichas afectaciones, ni sus características, y sin cesión alguna a utilidad pública, estableciendo la ejecución de calles de tipo privadas.

Tampoco parece de modo alguno razonado ni fundamentado el hecho de haber omitido, como requisito previo a la aprobación o rechazo del estudio en cuestión, un pronunciamiento de fondo por parte de uno de los integrantes de la Ventanilla Única del Sistema E.I.S.T.U., a saber la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, respecto al estudio finalmente aprobado.

Por otra parte, el acto recurrido infringe el artículo 67 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de La Serena, en relación al artículo 2.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y éstos en relación al artículo 116 inciso 7° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

En el acápite 2.3, página 10 del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda en definitiva aprobado por el acto recurrido, se señala:

“2.3. Características.

El proyecto se encuentra emplazado en un terreno que posee una superficie de 60.670,00 m². Este terreno contempla 9 áreas, las cuales tendrán una superficie total de 39.584,55 m2, considerando la superficie original contemplada en el permiso de edificación Nº 220/15 (37.706,42 m2); las superficies contempladas en las Modificaciones de Permiso Nº 119, de 20 de julio de 2017 y Nº 146, de 13 de agosto de 2017, por un total de 1.131,21 m2 y 356,92 m2, respectivamente; y un aumento de 384,6 m2 como ampliación futura. A continuación en el cuadro N° 2.1 se presenta un resumen con los m2 contemplados por el proyecto”.

Es más, de acuerdo al artículo 67 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de La Serena el Centro Comercial Paseo Balmaceda debería contar con 1979 estacionamientos, pues la ordenanza exige un estacionamiento por cada 20 metros cuadrados construidos, para los centros comerciales, supermercados, grandes tiendas, terminales de distribución, mercados y similares.

Al efecto es necesario tener presente que de acuerdo al permiso de edificación o de obra nueva del Centro Comercial Paseo Balmaceda, éste se acogió ser calificado como conjunto armónico de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.6.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por lo cual el uso completo del centro comercial, tal como señala su permiso es de comercio mediano, lo que hace aplicable el mencionado artículo 67 de la mencionada ordenanza que exige un estacionamiento por cada 20 metros cuadrados construidos, para los centros comerciales, supermercados, grandes tiendas, terminales de distribución, mercados y similares.

El incumplimiento de la mencionada ordenanza deviene en el incumplimiento del artículo 2.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que señala:

“Todo edificio que se construya deberá proyectarse con una dotación mínima de estacionamientos de acuerdo a lo que fije el Instrumento de Planificación Territorial respectivo.”.

Tanto el artículo 67 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de La Serena, como el artículo 2.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, constituyen normas urbanísticas, que de acuerdo al artículo 116 inciso 7° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones:

“Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección.”

En razón de lo antes expuesto el no contemplar el mencionado número de estacionamientos hace devenir en ilegal al acto recurrido al aprobar un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) que no contempla la dotación mínima de estacionamientos.

A su vez, el acto recurrido es ilegal desde que se viola la resolución exenta número 2.379 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en relación al artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y ésta en relación a los artículos 170, 171 y 172 inciso final de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, razón suficiente para dejar sin efecto el acto administrativo recurrido, volviendo en ilegal al acto recurrido, de acuerdo a lo que se expone.

El acto administrativo recurrido aprobó un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al Centro Comercial Paseo Balmaceda del tipo “táctico con reasignación”, siendo que el estudio que se debió de aprobar respecto a dicho cetro comercial es aquel del tipo denominado “estratégico”.

De acuerdo a la resolución exenta número 2.379 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y al cuadro 2.2, página 7 de la Metodología de Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de julio del año 2003 un proyecto inmobiliario no residencial como el referido centro comercial, que deba contar con 1.000 o más estacionamientos se le aplica un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del tipo “estratégico”.

Tal como se señaló el Centro Comercial Paseo Balmaceda es un proyecto inmobiliario no residencial que por normativa debiese contar con 1.979 estacionamientos, por tanto aplicable al mismo lo es un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del tipo “estratégico” y no uno del tipo “tipo mayor con reasignación”.

El tipo de estudio es central, pues se les aplican metodologías diversas, que implica evaluaciones distintas, y exigencias de mitigación diversas, tal como señala la referida metodología.

La utilización de un tipo de estudio diverso al que se debió de utilizar implica una ilegalidad pues se transgrede la metodología de evaluación establecida en la en relación al artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y ésta en relación a los artículos 170, 171 y 172 inciso final de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, razón suficiente para dejar sin efecto el acto administrativo recurrido, volviendo en ilegal al acto recurrido.

De la misma forma, el acto administrativo recurrido, a saber el ordinario número 646 de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, es arbitrario, desde que desobedece el fallo pronunciado por la Excelentísima Corte Suprema con fecha 27 de febrero de 2018, Rol 6.029 – 2017, que acogió en definitiva un nombre reservado, por el cual ya dejó sin efecto otro ordinario de la misma recurrida, ordinario que había ya aprobado, un primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al mismo proyecto inmobiliario no residencial, quedando por tanto dicho centro comercial sin un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Trasporte Urbano (E.I.S.T.U.).

Del mismo modo, el acto recurrido al aprobar un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) que no contempla la dotación mínima de estacionamientos deviene en arbitrario, como también, al utilizarse la metodología que no corresponde al caso -Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del tipo “estratégico” y no uno del tipo “tipo mayor con reasignación”-.

Indica como garantías conculcadas, en primer término, el derecho a la integridad física y psíquica de la persona, establecido en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución.

Resulta evidente que las consecuencias del aumento en el número de estacionamientos del Centro Comercial Paseo Balmaceda por medio de la aprobación de un estudio contrario a derecho, afecta la salud de los recurrentes, quienes tienen domicilio en la comuna de La Serena, pues ella produce una mayor congestión vehicular, que genera aumentos en los tiempos de viaje y mayores emisiones de gases contaminantes, efectos nocivos constatados y declarados como tales en el ya tantas veces citado fallo de la Excelentísima Corte Suprema, los que devendrían en stress, irritabilidad, y en distintas enfermedades respiratorias.

Asimismo, estima infringido el derecho a la igualdad en la ley, establecido en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.

Se viola dicho derecho constitucional desde que la aprobación por parte de la recurrida a un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al Centro Comercial Paseo Balmaceda, por medio del acto administrativo recurrido, que es ilegal y arbitrario, violación que se constata al comparar a los recurrentes, vecino a un proyecto inmobiliario no residencial, Centro Comercial Paseo Balmaceda, que cuenta con la aprobación de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) ilegal y arbitrario, con otros vecinos a un proyecto inmobiliario no residencial, centro comercial, con 150 o más estacionamientos que si cuentan con un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) conforme a derecho. Encontrándose así los recurrentes en una situación desmejorada, desde que recibe un trato discriminatorio, debiendo soportar los efectos negativos de un proyecto inmobiliario no residencial, centro comercial, que genera impactos viales, y los efectos ya descritos latamente en este recurso.

A su vez, se viola el artículo 19 número 3, inciso 5° de la Constitución Política de la República.

Teniendo los recurrentes de autos, también la calidad de recurrentes en el nombre reservado que finalmente fue acogido por la Excelentísima Corte Suprema, por medio del acto administrativo recurrido que aprobó un nuevo y segundo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.), la recurrida vino en privar a los recurrentes del resultado favorable del fallo ya citado, el cual generó derechos hacia los recurrentes a saber que el referido centro comercial jamás podría contar con un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.).

Al privar la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones a los recurrentes del contenido del fallo referido se constituyó al efecto en una comisión especial, que en definitiva juzgó que los recurrentes no eran merecedores del derecho otorgado por medio de la parte considerativa del fallo en cuestión, el cual en su oportunidad en sede de protección amparo sus derechos, al dejar sin efecto el ordinario que aprobó el primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al Centro Comercial Paseo Balmaceda, señalando que aquel violaba el derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación consagrado en el artículo 19 número 8 de la Constitución Política de la República.

De la misma forma, se vulnera el artículo 19 número 8 de la Constitución Política de la República consagra la garantía constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

El estudio de impacto sobre el transporte urbano (E.I.S.T.U.) constituye un tipo de instrumento gestión o protección ambiental.

Según el ya tantas veces citado fallo de la Excelentísima Corte Suprema el titular de dicho proyecto debía cumplir con las especificaciones de permiso original, que no comprendía el aumento en el número de estacionamientos comprendido en el acto administrativo que aprobó Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano del proyecto Centro Comercial Balmaceda, pues de no cumplirse con las especificaciones del mismo se estaría violando las garantía constitucional a vivir en un medio libre de contaminación, al señalarse en dicho fallo:

“Vigésimo: Que asentada la ilegalidad de la actuación reprochada, la vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación como garantía constitucional afectada se producirá al concluir la necesaria congestión vehicular consecuente que se originará al pasar de un proyecto que contemplaba 144 estacionamientos a uno que contendría 590, circunstancia que causará un aumento en los tiempos de viaje a conductores y pasajeros de vehículos motorizados así como a peatones, producto del número de usuarios que buscarán utilizar, en tiempos normalmente simultáneos, las vías contiguas a las salidas del centro comercial proyectado.

Además, tal aumento de estacionamientos provocará problemas relativos a las emisiones de contaminantes atmosféricos (COV, COx, NOx, PM10, PTS, SOx,), de los que algunos, tienen más impacto a nivel local como el monóxido de carbono (CO), el material particulado respirable (PM10) y las partículas totales en suspensión (PTS).

Por último, es sabido que la velocidad promedio de un vehículo en un tramo disminuye según el grado de saturación y si el flujo de vehículos aumenta, la saturación también lo hará, por lo que las emisiones y ruidos vehiculares se acrecentarán por disminución de la velocidad e incremento del tráfico vehicular, provocando daños consecuentes a la salud a causa de la polución proveniente de la mayor congestión vehicular en un determinado sector, de forma que no es baladí estimar la proyección de un edificio con 144 estacionamientos y pretender su alteración a 590, más aún si esta última aspiración no encuentra sustento legal en que se apoye, de forma que debe ser prevista la amenaza que funda la acción de los recurrentes como un peligro concreto que afectará el medioambiente que circunda al proyecto este se concreta con los 590 estacionamientos, y que indirectamente, incidirá en la salud de aquellos. (Fuente:https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0250-71612004008900006. “Gestión ambiental de tránsito: cómo la ingeniería de transporte puede contribuir a la mejoría del ambiente urbano”, por nombre reservado y nombre reservado).

Vigesimoprimero: Que en consecuencia y conforme a lo razonado, no cabe sino concluir que el nombre reservado deducido debe ser acogido en los términos que se dirán a continuación.”.

El mencionado fallo da cuenta de la violación de este derecho constitucional, respecto a los recurrentes de dicho nombre reservado, calidad que respecto a dicho recurso, también tienen los recurrentes de marras, violación que se vuelve a perpetrar por el acto administrativo recurrido, toda vez que volvió la recurrida a aprobar un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.), desde éste permite el funcionamiento de dicho centro comercial, con un exceso de estacionamientos, a saber superior a los 149 estacionamientos, pese a ello haberse zanjado en el mencionado fallo, además de ser ilegal y arbitrario el acto administrativo en cuestión.

Por otra parte, tanto el propietario, Metlife Chile S.A. Seguros de Vida, como el desarrollador del Centro Comercial Paseo Balmaceda, Inversiones Neorentas La Serena SpA, en relación a los distintos actos administrativos autorizatorios y aprobatorios que dicen relación a dicho proyecto inmobiliario no residencial, siempre se han encontrado en una posición de mala fe, desde que siempre han tenido la conciencia de haber actuado contrario a derecho, actuado contrariando el ordenamiento jurídico.

Una de las manifestaciones de la mala fe de los particulares, a saber la propietaria y la desarrolladora del Centro Comercial Paseo Balmaceda viene dada por la no incorporación al proyecto de las afectaciones a utilidad pública, a saber vialidades, a las que se encuentra afectó el inmueble en el cual se desarrolló el Centro Comercial Paseo Balmaceda.

Hay que tener presente que la persona que solicitó y obtuvo la aprobación del anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda fue Neorentas S.A., sociedad que mediante escritura pública de fecha 10 de abril de 2014, otorgada ante don nombre reservado, nombre reservado, titular de la Segunda Notaría de La Serena, escritura a la que se le asignó el repertorio número 3.113 – 2014, en calidad de promitente compradora celebró un contrato de promesa respecto a los cuatro lotes respecto a los cuales se obtuvo la aprobación de un anteproyecto destinado a la obtención del otorgamiento del permiso de edificación de dicho centro comercial. En el numeral uno de la cláusula tercera de dicho instrumento público se da cuenta de la reducción del precio de la compraventa prometida por los cuatro lotes en relación a la superficie de éstos destinadas a expropiación o a cesión para la construcción de avenida Estadio, avenida El Santo y calle Seminario, señalándose al efecto:

“El precio de la compraventa prometida por los cuatro inmuebles será la suma total de trescientas mil unidades de fomento. Este precio ya considera el descuento por superficie afecta a expropiación o a cesión municipal o Serviu de avenida Estadio, avenida El Santo y calle Seminario”.

El mensaje por el cual el Poder Ejecutivo ingreso al Congreso Nacional el proyecto de ley que luego se convertiría en la ley número 20.791 es de fecha 11 de marzo de 2013, mensaje que ya disponía de una disposición transitoria que aclaró que los efectos de la nueva ley en ningún caso afectarían a los anteproyectos aprobados o permisos ya otorgados en la fecha de publicación de la ley, lo que incluía anterior la protección de los permisos otorgados para construcciones sobre terrenos cuya declaratoria de utilidad pública ya caducados por efecto de la ley N° 19.939.

Es así como se estableció un artículo 2° transitorio que señala:

“Artículo 2° Transitorio.- Las modificaciones que se introducen por esta ley al decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, no afectarán a los anteproyectos aprobados ni a los permisos otorgados antes de la fecha de su entrada en vigencia, salvo indemnización o expropiación conforme al decreto ley N° 2.186, de 1978, sobre procedimiento de expropiaciones”.

La mención en el contrato de promesa a una rebaja en el precio en relación a la superficie afecta a utilidad pública, referida en dicho contrato como superficie afecta a expropiación o a cesión municipal o Serviu de avenida Estadio, avenida El Santo y calle Seminario, da cuenta del pleno conocimiento que tuvo Neorentas S.A., promitente compradora de los terrenos, respecto a los cuales la misma sociedad ingreso para su aprobación el anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda, respecto a la tramitación en el Congreso Nacional del proyecto de ley que luego derivaría en la ley número 20.791. Al efecto es necesario tener en cuenta que el mensaje del proyecto de ley en cuestión ingreso con fecha 11 de marzo de 2013, y el contrato de promesa a su vez se celebró el día 10 de abril de 2014, es decir, más de un año después del ingreso del referido mensaje.

El contrato de promesa fue cumplido, desde que se celebró el contrato de compraventa prometido, mediante escritura pública de fecha 12 de septiembre de 2014, otorgada ante don nombre reservado, nombre reservado, suplente de la 45° Notaría de Santiago, que tiene a don nombre reservado titular, escritura a la que se le asignó el repertorio número 34.101 – 2014. En la cláusula quinta de dicho instrumento público se da cuenta que en la escritura en la cual consta el contrato de promesa se pactó la posibilidad que la promitente compradora, Neorentas S.A. designase a un tercero para celebrar el contrato prometido en calidad de comprador, designando en la misma cláusula Neorentas S.A. a Inversiones Neorentas La Serena SpA, para celebrar dicho contrato de compraventa en la calidad de compradora. Por medio de dicho contrato Inversiones Neorentas La Serena SpA, compró los mismo cuatro lotes, que Neorentas S.A. había prometido comprar, y en los cuales en definitiva, luego de fusionados, se desarrolló el Centro Comercial Paseo Balmaceda, a saber los lotes 1, lote 2, lote 3 y el inmueble denominado calle Balmaceda sin número, lotes que en su oportunidad se inscribieron a favor de Inversiones Neorentas La Serena SpA, a fojas 9.999, número 7.094, a fojas 10.000, número 7.095, a fojas 10.001, número 7.096, y a fojas 10.002, número 7.097, respectivamente, todas del Registro Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2014.

El mismo día 12 de septiembre de 2019, por escritura de la misma fecha, otorgada ante don nombre reservado, nombre reservado, suplente de la 45° Notaría de Santiago, que tiene a don nombre reservado titular, escritura a la que se le asignó el repertorio número 34.102 – 2014, Inversiones Neorentas La Serena SpA, en calidad de vendedora, y Metlife Chile Seguros de Vida S.A., requirente de autos, en calidad de compradora, celebraron un contrato de compraventa, en virtud del cual la primera vendió, cedió y transfirió a la segunda que compró y adquirió para sí los mismos cuatro lotes, en los que luego de fusionados, se desarrolló el Centro Comercial Paseo Balmaceda, lotes que se inscribieron a favor de dicha compañía de seguros, con fecha 23 de octubre de 2014, a fojas 10.003, número 7.098, a fojas 10.004, número 7.099, a fojas 10.005, número 7.100, y a fojas 10.006, número 7.101, respectivamente, todas del Registro Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2014.

El mismo día 12 de septiembre de 2019, por escritura de la misma fecha, otorgada ante don nombre reservado, nombre reservado, suplente de la 45° Notaría de Santiago, que tiene a don nombre reservado titular, escritura a la que se le asignó el repertorio número 34.104 – 2014, Metlife Chile Seguros de Vida S.A., en calidad de arrendadora, y otorgante de una opción de compra u optataria, e Inversiones Neorentas La Serena SpA, en calidad de arrendataria, y beneficiaria una opción de compra u optante, celebraron un contrato de leasing o arrendamiento con opción de compra, en virtud del cual, Metlife Chile Seguros de Vida S.A., entregó en arrendamiento a Inversiones Neorentas La Serena SpA, los mencionados cuatro lotes, en los que luego de fusionados se desarrolló el Centro Comercial Paseo Balmaceda, lotes que fueron aceptados en dicha calidad, por esta última sociedad, concediendo a su vez la mencionada compañía de seguros a Inversiones Neorentas La Serena SpA, la opción de comprar y adquirir, para sí dichos lotes, una vez que se llegase al final del plazo pactado para el referido contrato de arrendamiento.

Una vez publicada la ley 20.791 en la edición del Diario Oficial, correspondiente al día 29 de octubre de 2014, ésta entró a regir el mismo día, in actum, fecha en la cual aún no se encontraba aprobado el anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda, anteproyecto que recién se aprobó con fecha 2 de diciembre del mismo año. En virtud del principio de supremacía legal, incluso sin necesidad de declaración expresa en norma transitoria alguna, respecto al hecho de señalar desde cuando se entendía que dicha ley entraba a regir, se entendía que ésta regía en el acto, como es la regla general, salvo que la misma ley diga lo contrario, rigiendo y sometiendo a ella la aprobación de un anteproyecto y el otorgamiento de un permiso de edificación u obra nueva, sin surtir efectos al respecto lo dispuesto a este respecto en el artículo 1.1.3 de la ordenanza de urbanismo y construcciones, desde que ésta es una norma de índole infralegal, norma que establece que la aprobación de los anteproyectos y permisos de edificación se evalúan y resuelven por las normas vigentes al momento de ingreso de las solicitudes de aprobación y otorgamiento de los mismos. Norma de carácter reglamentario que sólo tiene plenos efectos respecto a los cambios normativos de tipo infralegal.

El mismo día 29 de octubre de 2014, día de publicación en el Diario Oficial de la ley 20.791, ésta se entendió conocida por todos, erga omnes, sin excepción alguna, en virtud de la presunción de conocimiento de la ley, por el sólo hecho de publicarse en el Diario Oficial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7° del Código Civil. Entonces a causa de dicha presunción de conocimiento Neorentas S.A., Inversiones Neorentas SpA, y Metlife Chile Seguros de Vida S.A. a la fecha de aprobación del anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda, ya sabían que el referido anteproyecto había sido aprobado contrariando el artículo transitorio de la ley 20.791, por lo cual ellos mismos en aquel momento en un actuar responsable ante el derecho, y precaviendo una eventual declaración de invalidación de dicho anteproyecto o del posterior permiso de edificación basado en éste, debió de someter nuevamente a aprobación de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, un nuevo anteproyecto respecto al denominado Centro Comercial Paseo Balmaceda, que en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo transitorio de la ley 20.791, contemplase y diese cuenta de las afectaciones a utilidad de pública de los terrenos en los que se desarrolló el referido centro comercial.

Teniendo conocimiento la promitente compradora de los cuatro terrenos en los que luego de su fusión se desarrolló el Centro Comercial Paseo Balmaceda, a saber Neorentas S.A., quien a su vez fue la titular del anteproyecto de dicho centro comercial, del hecho de encontrarse en tramitación el proyecto del ley que luego se convertiría en la ley 20.791 a la fecha de celebración del mencionado contrato de promesa de compraventa, desde que en dicho contrato se descontó del precio la superficie afecta a utilidad pública (expropiación o cesión) destinado a avenida Estadio, avenida El Santo y calle Seminario, cuestión que sucedió con anterioridad al ingreso del anteproyecto a la Dirección de Obras Municipales de La Serena, se hace imposible sostener que, tanto Neorentas S.A., como Inversiones Neorentas La Serena SpA y Metlife Chile Seguros de Vida S.A. (posteriores dueños de los terrenos en cuestión y ésta última a su vez titular del respectivo permiso de edificación) se encontrarían de buena fe respecto a la aprobación del anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda, aprobación por cierto contraria a derecho. Mala fe ab initio por parte de Neorentas S.A. que se hizo comunicable a las otras dos sociedades, entre ellas la requirente de autos.

Muestra del conocimiento real y pleno de estar afectos a utilidad pública los cuatro terrenos, en los que luego de fusionados se desarrolló el Centro Comercial Paseo Balmaceda, por parte de la requirente Metlife Chile Seguros de Vida S.A., lo da cuenta el hecho de haber acompañado la misma compañía se seguros cuatro certificados informaciones previas, emitidos por la Dirección de Obras Municipales de La Serena, uno por cada uno de los cuatro lotes, a saber el número 2.290 por el lote 1, el número 2.287 por el lote 2, el número 2.288 por el lote 3, y el número 2.289 por el lote sin número, todos de fecha 28 de mayo de 2015, acompañados por la requirente a la solicitud de otorgamiento del respectivo permiso de edificación, dándose cuenta en dos ellos de encontrarse dos lotes afectos a utilidad pública.

Muestra del conocimiento real y pleno ya mencionado es el hecho que el plano de fusión de los cuatro terrenos, que dio origen al lote 4, lote respecto al cual se otorgó el permiso de edificación para desarrollar el Centro Comercial Paseo Balmaceda, fusión que de forma irregular se tramito simultáneamente a la solicitud de otorgamiento del correspondiente permiso de edificación, en el mismo expediente administrativo, y que se aprobó por la Dirección de Obras Municipales de La Serena, mediante la misma resolución de que aprobó el correspondiente permiso de edificación, a saber la resolución número 33 del 16 de junio de 2015, se da cuenta en dicho plano de fusión del trazado de avenida Estadio y calle Seminario, plano de fusión que se agregó al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2015, bajo el número 2.901, plano que luego fue aclarado manteniendo el trazado de dichas calles mediante la resolución número 92 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena de fecha 16 de diciembre de 2015, plano aclaratorio que se agregó al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2015, bajo el número 2.903.

A su vez continuar con las solicitudes de pronunciamiento de distintos actos administrativos aprobatorios o autorizatorios por las mencionadas sociedades entre ellos, de estudios de impacto sobre el sistema de transporte urbano (E.I.S.T.U.), acogimiento a la excepción contenida en el artículo 2.4.1 de la ordenanza de urbanismos y construcciones, que permite la rebaja en el número de estacionamientos que deben contener los proyectos inmobiliarios, otorgamiento del permiso de edificación, modificaciones al mismo y recepciones definitivas parciales del mencionado centro comercial, estando en conocimiento de ser contrario a derecho el anteproyecto en cuestión, sólo da cuenta de un actuar de mala fe por parte de las mencionadas sociedades destinada a consolidar situaciones jurídicas derivadas de un acto administrativo contrario a derecho.

Siendo claro el conocimiento de las mencionadas sociedades respecto a que antes del ingreso de la solicitud de aprobación del anteproyecto tenían conocimiento de la tramitación del proyecto de ley que luego se devendría en la ley 20.791, que luego de aprobado el anteproyecto contrariaba al ordenamiento jurídico respecto a no considerar las afectaciones a utilidad pública, deviene en imposible sostener la existencia de buena fe por parte de dichas sociedades, entre ellas Metlife Chile Seguros de Vida S.A., cuestión trascendental, pues si se considerase que un anteproyecto aprobado o un permiso de edificación generase un derecho adquirido a un titular, cuestión que no es tal, dicho derecho no podría ser protegido por el ordenamiento jurídico, pues como es sostenido por la doctrina y jurisprudencia, sólo se protegen los derechos adquiridos por un particular, sólo cuando éste se encuentra de buena fe, la cual se encuentra ausente respecto a la requirente de inaplicabilidad.

Otra de las manifestaciones de la mala fe de los particulares, a saber la propietaria y la desarrolladora del Centro Comercial Paseo Balmaceda queda demostrada con las infracciones normativas constatadas por la Contraloría General de la República (Contraloría Regional de Coquimbo, Unidad de Control Externo) mediante un “Informe Final de Investigación Especial N° 235 de 2017 sobre presuntas irregularidades en el otorgamiento del permiso de edificación del proyecto "Centro Comercial Paseo Balmaceda", otorgado por la Municipalidad de La Serena”.

Por lo demás el ya citado fallo de la Excelentísima Corte Suprema de por sí da cuenta de la mala fe de las sociedades en cuestión, pues el estudio fue solicitado a sabiendas de ser contrario a derecho, es más dicha mala fe se ve redoblada al querer dichas sociedades sustraerse el efecto vinculante que tiene para éstas el fallo en cuestión, que dejó sin efecto en su oportunidad, al acto administrativo que aprobó el primer Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) del Centro Comercial Paseo Balmaceda, por medio de la solicitud de aprobación de un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.), respecto al Centro Comercial Paseo Balmaceda, estudio finalmente aprobado por el acto recurrido.

Las mencionadas sociedades, además se encuentran de mala fe desde que han impedido que la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo haya formulado observaciones o se haya pronunciado sobre el fondo del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) aprobado por el acto recurrido, debiendo haberlo hecho, en razón de ser un organismo que forma parte de la Ventanilla Única del sistema E.I.S.T.U.

Mala fe que existe en la interposición de recursos administrativos, pues de haber existido buena fe, se hubiese esperado la resolución del recurso jerárquico para volver a ingresar el estudio en cuestión, y así permitir a la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, evaluar el estudio en cuestión. Mala fe que en definitiva permitió aprobar el referido estudio, pues es muy probable que de volver a formular observaciones dicho organismo, el estudio en cuestión no se habría aprobado.

Por todas estas consideraciones solicita lo siguiente:

1.- Que se deja sin efecto el ordinario número 646 de la Secretaría Regional del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, de fecha 8 de agosto de 2019, que aprobó un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al proyecto inmobiliario no residencial denominado Centro Comercial Paseo Balmaceda.

2.- Ordenar de forma expresa y perentoria a la autoridad recurrida, que de no mediar un nuevo permiso de edificación que comprenda la totalidad de la superficie construida del Centro Comercial Paseo Balmaceda, no aprobar ningún nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) respecto al proyecto inmobiliario no residencial denominado Centro Comercial Paseo Balmaceda.

3.- Ordenar a la Dirección de Obras Municipales de La Serena no aprobar ninguna modificación o ampliación del permiso de edificación o de obra nueva respecto al Centro Comercial Paseo Balmaceda, que requiera 150 o más estacionamientos, es decir, el número de estacionamientos que hace exigible respecto a un proyecto inmobiliario no residencial, obtener la aprobación de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) como requisito para solicitar un permiso de edificación u obra nueva del mismo.

4.- Ordenar a la Dirección de Obras Municipales de La Serena no recepcionar obras respecto al Centro Comercial Paseo Balmaceda, que digan relación con algún permiso o modificación de permiso que cuenten con 150 o más estacionamientos, es decir, el número de estacionamientos que hace exigible respecto a un proyecto inmobiliario no residencial, obtener la aprobación de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.) como requisito para solicitar un permiso de edificación u obra nueva del mismo.

5.- Dejar sin efecto cualquier modificación del permiso de edificación o de obra nueva del Centro Comercial Paseo Balmaceda que tenga como antecedente, requisito o causa al ordinario recurrido que aprobó un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (E.I.S.T.U.)

SEGUNDO: Que, con fecha diecisiete de octubre de dos mil diecinueve evacuó informe Daniela Rivera Cruz, abogada, en representación de la Ilustre Municipalidad de La Serena, quien expone que el acto administrativo impugnado es ajeno a la administración municipal y se enmarca dentro de la esfera privativa de facultades de la recurrida. En razón de ello, resulta del todo improcedente que dicha entidad edilicia se pronuncie o refiera a la tramitación del EISTU y, menos aún, a su aprobación.

Sin perjuicio de lo anterior indica que la normativa de urbanismo y construcciones, ya sea la Ley General o su Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, establecen inequívocamente la facultad que tiene el propietario de cualquier proyecto de edificación o urbanización de modificarlo, cuantas veces quiera y/o necesite, teniendo como única limitante la recepción definitiva total de las obras.

Lo anterior tiene su fundamento en la posibilidad que otorga la ley de solicitar recepciones definitivas parciales de obras, a medida que se van construyendo, por lo que aquella parte del proyecto, aprobado por el respectivo permiso de edificación, y que aún no se ha materializado, necesitare ser objeto de alguna modificación, independiente de las razones de ello, podrá el propietario siempre solicitar a la respectiva Dirección de Obras Municipales la modificación del mismo, la que será autorizada, siempre que cumpla con las normas urbanísticas pertinentes, como sucede con la aprobación de cualquier proyecto.

Dicha aprobación de modificación de permiso de edificación que otorgue la Dirección de obras Municipales, corresponde, para todos los efectos legales, a un nuevo permiso de edificación, que deja sin efecto el permiso original en la parte modificada.

La normativa de urbanismo y construcciones establece que junto a la solicitud de permiso de edificación de un determinado proyecto presentada ante la Dirección de Obras Municipales, que contemple determinado número de estacionamientos, deberá acompañarse el correspondiente Estudio de Impacto en el Sistema de Transporte Urbano (EISTU).

Pues bien, si un determinado proyecto de edificación no requirió contar con EISTU al momento de ser aprobado por la respectiva Dirección de Obras Municipales, pero con posterioridad el propietario de éste decide modificarlo, y dicha modificación implica el aumento de la cantidad de estacionamientos, por lo que se hace necesario contar en esa instancia con un EISTU, deberá acompañarlo a la solicitud de modificación de permiso de edificación.

Refiere que así lo ha establecido la propia División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Urbanismo y Construcciones, a través de resoluciones exentas, circulares específicas, cuyo objetivo es impartir instrucciones sobre la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General. En el desarrollo de sus contenidos se aborda la aplicación general de una determinada disposición sin vincularla con un caso específico.

Las Direcciones de Obras Municipales, añade, encuentran delimitado su ámbito de actuación, esfera de facultades y funcionamiento en la ley. Y en lo que dice relación con la aprobación de permisos de edificación, basta con la presentación de los documentos que taxativamente señala la norma y el cumplimiento de las normas urbanísticas, para que la respectiva Dirección de Obras se encuentre obligada a otorgar el permiso de edificación solicitado.

Así las cosas, cuando a la solicitud de un determinado permiso de edificación o solicitud de modificación de permiso de edificación, deba acompañarse alguna autorización y/o resolución de otro organismo, como lo es precisamente el acto administrativo emitido por la Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones, acto administrativo objeto de la presente acción de protección, la Dirección de Obras no puede sino más que tener dicha autorización y/o resolución como presentada y, en definitiva, por cumplida la obligación del solicitante del permiso de edificación respectivo.

En definitiva, concluye, no cabe para las Direcciones de Obras más que emitir el acto administrativo de su competencia, en la especie aprobar los permisos de edificación y/o las resoluciones de modificación de los mismos solicitados, una vez cumplidos por el propietario los requisitos establecidos en la ley.

TERCERO: Que, con fecha dieciocho de octubre de dos mil diecinueve evacuó informe Raquel Neira Barraza, abogada, en representación de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo (la “Seremitt”).

Señala que el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano presentado por Neorentas S.A. (el “EISTU” y “Neorentas”, respectivamente), aprobado por esa Seremitt mediante el Ordinario Recurrido, se refiere a una modificación a un proyecto no residencial que actualmente cuenta con su permiso de construcción en regla; siendo necesario que el interesado, en forma previa al eventual ingreso de la respectiva solicitud de modificación a la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de La Serena (la “DOM”), cumpla con el trámite de contar con un pronunciamiento favorable de esa autoridad respecto del EISTU; el cual ha sido aprobado mediante el Ordinario recurrido no solo ponderando la información propia de dicha autoridad, así como aquella proporcionada por Neorentas, sino que también aquellos informes y antecedentes que han sido entregados por los diversos organismos públicos a quienes la Seremitt ofició para efectos de pronunciarse respecto al EISTU; haciéndose presente, desde ya, que la determinación final sobre aceptar o no la modificación requerida por la titular del proyecto en cuestión, es un asunto que debe ser resuelto por la DOM, teniendo a la vista no solo el EISTU aprobado, sino que también una serie de otros antecedentes ajenos a la competencia de esta Seremitt, de lo que se sigue que el informe aprobado por el Ordinario Recurrido no es un instrumento capaz de causar amenaza alguna a los derechos y garantías de los recurrentes.

Expone que con fecha 7 de abril de 2016 fue ingresada a la Seremitt una solicitud para la aprobación de un EISTU para el proyecto Paseo Balmaceda, consistente en un estudio del tipo táctico sin reasignación mayor, que consideraba el desarrollo de un centro comercial compuesto de Supermercado, Home Center, Patio Constructor y locales comerciales, que contemplaba 590 estacionamientos y que se ubicaría en domicilio reservado (el “EISTU Antiguo”).

La solicitud del EISTU Antiguo fue tramitada por dicha Seremitt siguiendo los criterios dispuestos por la resolución exenta del MINVU N° 2.379, de fecha 8 de septiembre de 2003 (la “Resolución Metodológica”), que aprobó la metodología para elaborar y evaluar estudios de impacto sobre el sistema de transporte; y habiendo oficiado y tenido en cuenta los antecedentes aportados por los demás organismos públicos con competencia en la materia.

De esta forma, con fecha 27 de julio de 2016, la Seremitt dictó el Ordinario N° 754, que aprobó el EISTU anterior, quedando el titular del proyecto condicionado al cumplimiento de acciones y medidas de mitigación que se señalan en el Informe de Factibilidad Técnica y Plano de Medidas de Mitigación, las cuales eran parte de los requisitos que se debían ejecutar para la operación del referido Centro Comercial. Dicha resolución de tal Seremitt, vale decir aquella de fecha 27 de julio de 2016, posteriormente fue objeto de nombre reservado y sentencia de la Excelentísima Corte Suprema.

La Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema fue dictada, en el contexto de un nombre reservado interpuesto por el Sr. nombre reservado ante este Ilmo. Tribunal, a favor propio, del Sr. nombre reservado y otras 22 personas, en contra de la persona del –en ese entonces- Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de Coquimbo, don nombre reservado; luego que éste dictase el ordinario N° 754-2016, que aprobó el EISTU antiguo, “del tipo táctico sin reasignación del proyecto ‘Centro Comercial Paseo Balmaceda’”; por supuesta afectación a las garantías constitucionales dispuestas por el art. 19 N° 2 y N° 8 de la CPR.

El nombre reservado fue desestimado por este Ilmo. Tribunal, en primer lugar, por haber sido interpuesto en forma extemporánea; sin perjuicio de lo cual, señaló que en la especie no concurrían los supuestos de hecho que darían cuenta sobre la trasgresión a las garantías constitucionales denunciada por los recurrentes de aquellos autos; básicamente, porque el Informe de Factibilidad Técnica asociado al EISTU Antiguo –con 590 estacionamientos- señalaba que “la aprobación queda condicionada a la ejecución de… ‘diversas medidas de mitigación relativas a la infraestructura, gestión de tránsito, transporte público, peatones y ciclistas’1”, así como las condiciones de éstas, y “‘consideraciones para etapas posteriores’”.

Dicha sentencia fue apelada por los recurrentes, motivando que, de aquella forma, con fecha 27 de febrero de 2017 la Excelentísima Corte Suprema dictara sentencia de segunda instancia; en que, junto con señalar que la protección había sido interpuesta dentro de plazo, se pronunció sobre el fondo de la acción deducida bajo los siguientes términos, acogiendo la apelación presentada por la recurrente:

Que…, la controversia consiste en discernir la legalidad de la actuación de [la Seremitt] frente al anteproyecto y el permiso de edificación aprobados por la… nombre reservado, constatándose que en éste último se determinaron 144 estacionamientos, luego de haberse hecho uso de la facultad contenida en el [art. 2.4.1 de la OGUC]; en tanto que, en fecha posterior, la titular del proyecto ingresó el EISTU a la ventanilla única de la… [Seremitt…], contemplando 590 estacionamientos adscritos al proyecto, que fue aprobado y constituye el objeto de la acción constitucional que se analiza.

Que, de la sola lectura de lo dispuesto en el [art. 2.4.3 de la OGUC…], en relación con el contenido de la DDU N° 253, se desprende la obligación del interesado de adjuntar a la solicitud de permiso de edificación, entre otros antecedentes, aquellos concernientes al EISTU que el proyecto provocará en las arterias aledañas a su emplazamiento, que en el presente caso habría sido teniendo en consideración la cantidad inicial de estacionamientos -911-, que en el intertanto –entre la aprobación del anteproyecto y la presentación de la solicitud de permiso de edificación- se redujo a 144….

Que, la dificultad se produce a continuación, desde el momento que otorgado el permiso de edificación con la adecuación de estacionamientos referida -144-, se ingresó posteriormente el EISTU incluyendo 590 que fue aprobado aunque condicionalmente por el… nombre reservado… pudiéndose advertir de lo razonado que, en este caso, no puede sostenerse que la actuación reprochada al… nombre reservado se encontrara dentro de sus competencias, teniendo en especial consideración la oportunidad en que fue dictado el acto que se impugna, y con total aislamiento o descoordinación de aquella otra autoridad que debía conocer su contenido antes de ser extendido el permiso de edificación correspondiente, es decir, el Director de Obras Municipales, puesto que constituye un requisito necesario al pronunciamiento de éste, en el entendido que al ser procedente según el número de estacionamientos, el EISTU antecede a la aprobación del permiso de edificación… Que, si la ley y por remisión, el reglamento, exigen la presentación del EISTU de forma previa al otorgamiento del permiso de edificación, no puede en consecuencia extenderse una vez que la mencionada autorización ya fue aprobada, puesto que no guardará relación alguna con aquel, ni tampoco con la revisión exigida al Director de Obras Municipales de todos los antecedentes conexos a la edificación… Que… el EISTU impugnado debió ser otorgado antes de la emisión del permiso de edificación, relacionándolo con el anteproyecto original, o bien, omitiéndolo al haberse modificado la cantidad de éstos a 144, pero no desarrollando un estudio paralelo relacionado con el funcionamiento e impacto vial de 590 estacionamientos, si éstos no fueron examinados por la autoridad competente.

Continúa la Sentencia de la Excma. Corte Suprema señalando que lo señalado daría cuenta sobre una trasgresión a lo dispuesto por el art. 19 N° 8 de la CPR, esencialmente, por el mayor nivel de contaminación que causaría el aumento en el tráfico y congestión vehicular.

Finaliza la Sentencia de la Excma. Corte Suprema señalando que, en base a lo antes razonado, correspondía acoger el nombre reservado incoado por el Sr. nombre reservado y otros, disponiendo, en lo relevante, que se deja sin efecto el ordinario del Seremitt que aprobó el EISTU; disponiendo que “el titular del proyecto deberá estarse y cumplir con cada una de las especificaciones contenidas en el permiso de edificación aprobado por la… nombre reservado con fecha 16 de junio de 2015.”

Cuatro son las conclusiones que se desprenden sobre el alcance de la Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema:

a) Que, la validez del permiso de edificación otorgado por la DOM, así como las posteriores modificaciones otorgadas por dicho órgano municipal, no fueron objeto de reproche de validez en la sentencia; de lo que se sigue que se trata de actos administrativos plenamente válidos y que siguen plenamente vigentes; por lo que, a esta fecha, Paseo Balmaceda se encuentra autorizado para contar con 144 estacionamientos;

b) Que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2.4.3 de la OGUC, lo normal es que un permiso de edificación sea otorgado por la DOM sin necesidad de contar con un EISTU; y que, la excepción es lo contrario. De esta forma, aquellos casos en que se requiere un EISTU, básicamente, en aquellos casos en que un proyecto residencial cuenta con más de 250 estacionamientos y uno no residencial con más de 150, será necesario que la DOM dicte el permiso de edificación “de acuerdo al resultado” de dicho informe; que, en la primera hipótesis, emanará de la Municipalidad, y en la segunda, de la Seremitt; siendo carga de la DOM, en ambos casos, “establecer” las respectivas medidas de mitigación;

c) Que, la razón última para que la Excelentísima Corte Suprema haya dejado sin efecto EISTU Antiguo, es que el permiso de edificación otorgado por la DOM tuvo a la vista un proyecto de 144 estacionamientos, y no uno de 590, como es aquel que dicha Seremitt consideró en dicho informe, contenido en un ordinario de fecha posterior a la dictación de la autorización municipal antes indicada; y d) Que, la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema en caso alguno ha prohibido que dicha Seremitt efectúe un nuevo EISTU en relación a eventuales modificaciones al proyecto Paseo Balmaceda, presentadas con posterioridad a la dictación de la sentencia; especialmente aquellas que sean presentadas en orden y consistencia con lo dispuesto por el art. 2.4.3 de la OGUC.

Hace hincapié en dos circunstancias relevantes para el caso. Por una parte, que la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema reprochó a dicha Seremitt haber dictado el EISTU antiguo en forma descoordinada y en fecha posterior a la emisión del permiso de edificación municipal, y no al revés, como debió haber ocurrido. Y por la otra, que el permiso de edificación de la DOM, así como sus posteriores modificaciones, que, en su conjunto, actualmente permiten que el proyecto Paseo Balmaceda cuente con 144 estacionamientos aprobados, son todos actos plenamente vigentes y válidos.

Establecido lo anterior, nos encontramos con que, por medio del Ingreso N°744, de fecha 13 de marzo de 2019, vale decir veinticinco meses después de la dictación de la sentencia de la Corte Suprema, que a su vez dejó sin efectos el EISTU Antiguo; y en forma previa a que la requirente efectuara cualquier clase de solicitud de modificación ante la DOM; Neorentas presentó ante esta autoridad ministerial una solicitud de revisión y aprobación de EISTU, cuyo objeto sería que esta esta Seremitt informase sobre los efectos que tendría en el tránsito una modificación al proyecto no residencial Paseo Balmaceda, y, si fuera el caso, estableciese medidas mitigatorias; en relación a un potencial aumento en la cantidad de estacionamientos en Paseo Balmaceda, desde las actuales 144 unidades a 868.

Hace presente que la circular ordinaria del Ministerio de Vivienda y Urbanismo N° 034, de fecha 24 de enero de 2018, sobre la aplicación del artículo 2.4.3. de la OGUC para el caso de ampliaciones y proyectos, la cual es la normativa aplicable en la especie, dispone:

“II. En caso de modificaciones de proyecto que no cuentan con EISTU aprobado, cuando la modificación incluye un aumento en el número de estacionamientos que completan una cantidad superior a los umbrales señalados en la Ordenanza General, la modificación de proyecto requerirá presentar, al momento de ingresar la solicitud a la DOM, un EISTU aprobado. El tipo de estudio a exigir será el que corresponda al total de estacionamientos del proyecto, conforme a los umbrales establecidos en la Metodología vigente.”

Con fecha 8 de agosto de 2019, dicha Seremitt, luego de haber cumplido con los procedimientos y metodologías, dictó el Ordinario Recurrido, comunicando a Neorentas que:

[S]e ha terminado la revisión del estudio, y analizados los antecedentes, los servicios [oficiados por la Seremitt] han procedido a evacuar el pronunciamiento que les corresponde por esta Secretaría Regional…. [E]l resultado del análisis anterior…, se traduce en la aprobación de dicho estudio, aprobación que queda condicionada al cumplimiento de acciones y medidas de mitigación, por lo que el Titular se obliga a hacer efectivas todas las medidas que se detallan en el Informe de Factibilidad Técnica (ITF) adjunto, y que se desprenden del Plano de Medidas de Mitigación. Finalmente…, el Titular puede garantizar las medidas de mitigación a ejecutar en el proyecto “Centro Comercial Paseo Balmaceda, indicadas en el ITF adjunto.

De esta forma, el Informe de Factibilidad Técnica de medidas de mitigación del EISTU señaló que, “si bien las medidas principales se encuentran contenidas en detalle en el Plano de Medidas de Mitigación, la aprobación queda condicionada a la ejecución” de 40 medidas de mitigación, referidas a infraestructura, conectividad, gestión de tránsito, peatones, transporte público y otras materias adicionales; aclarando, a continuación, que dichas medidas mitigatorias “deberán ser realizadas en su integridad por el mandante”, y que la aprobación contenida en el Ordinario recurrido solo se circunscribe al proyecto presentado, “por lo que cualquier modificación al mismo, ya sea que aumente la cantidad de accesos o se considere ampliar el número de estacionamientos, se tratará de un nuevo proyecto, que requerirá de la aprobación de otro estudio”.

En efecto, quedó perfeccionado un acto administrativo emanado de dicha Seremitt; que no solo fue preparado en base a información presentada por la interesada y antecedentes sectoriales de tal autoridad, sino que, también, tuvo en cuenta la información entregada por una serie de otros organismos que, conforme la normativa vigente, deben ser oficiados al efecto; quedando Neorentas, de aquella forma, en condiciones de poder comenzar los trámites de solicitud de modificación ante la DOM; organismo que, según veremos, es el responsable último de pronunciarse sobre la suerte de dicha solicitud, si es que ésta finalmente es presentada por Neorentas.

Destaca que el EISTU contenido en el Ordinario recurrido fue dictado en conformidad a la normativa vigente.

Como cuestión previa, deja constancia que no es azaroso que se hayan referido al aumento en la cantidad de estacionamientos de Paseo Balmaceda como un asunto “potencial” o “eventual”, aun cuando éste cuente con un EISTU favorable.

La razón es simple: La aceptación o rechazo de dicha solicitud –en caso que ésta sea efectuada- es un asunto que es de competencia de la DOM, teniendo en cuenta una serie de antecedentes y disposiciones (generales o locales, inherentes a la comuna), siendo el EISTU sólo uno más de los antecedentes que deben ser ponderados por dicho órgano municipal, para efectos de determinar la suerte de la eventual solicitud de modificación, así como el establecimiento de las respectivas medidas de mitigación. Precisamente esa es la razón por la que el art. 2.4.3. de la OGUC establece que el EISTU es un acto anterior al pronunciamiento de la DOM respecto a la solicitud de otorgamiento de un permiso de construcción, y, por tanto, de un permiso de modificación de una determinada obra.

En efecto, el artículo 2.4.3. inciso 3° de la OGUC dispone, en relación a los proyectos no residenciales que consulten en un mismo predio 150 o más estacionamientos que:

A la solicitud de permiso de edificación a que se refiere el inciso primero se deberá acompañar un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, suscrito por un profesional especialista y aprobado… por la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones…, de acuerdo a la metodología [dispuesta mediante resolución exenta dictada por el MINVU].

La disposición antes señalada es sumamente relevante, ya que deja en evidencia que, de la aprobación de un proyecto mediante un EISTU, no se sigue necesariamente que la DOM aprobará la solicitud de modificación de proyecto que eventualmente se le presente; teniendo en cuenta no solo el resultado del EISTU, conforme dispone el artículo 2.4.3. inciso final de la OGUC; sino que, también, ponderando una serie de bienes y disposiciones ajenos a las competencias de esta autoridad y al objeto específico del EISTU (ej. bienes culturales, medioambientales, urbanísticos locales, etc.).

Incluso ha sido la propia Excelentísima Corte Suprema quien ha señalado que el acto terminal sólo se materializa por la dictación del permiso de edificación que dicta la DOM correspondiente, bajo los siguientes términos:

Resulta necesario señalar que el ordinario impugnado es un acto trámite dictado en el marco de un procedimiento administrativo complejo, el cual no produce efectos respecto de terceros, toda vez que el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano es uno de los documentos que se deben acompañar a la solicitud de permiso de edificación, por así disponerlo expresamente el artículo 2.4.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, siendo la resolución que se pronuncia sobre esa petición de permiso de edificación la que tiene el carácter de acto terminal, en cuanto es la que contiene la decisión final del asunto.

Conforme ha sido señalado, el artículo 2.4.3. inciso 1° a 3° de la OGUC dispone que las solicitudes de permisos de construcción –y por lógica, las solicitudes referidas a modificaciones a permisos ya otorgados-, referidos a proyectos no residenciales que consulten de un mismo predio y 150 o más estacionamientos, necesariamente requieren de un EISTU suscrito por un profesional, y previamente aprobado por la Seremitt; siguiendo la metodología fijada al efecto por el MINVU en la Resolución Metodológica.

La Resolución Metodológica establece una serie de criterios –todos estrictamente relacionados con el impacto en el transporte público-, necesarios para que la autoridad competente –la Unidad de Tránsito y Transporte Públicos de la Municipalidad (la “UTTP”) o la Seremitt, según sea el caso- pueda evaluar y pronunciarse respecto a un EISTU; habiendo oficiado previamente, bajo la lógica de la “ventanilla única” a todos aquellos organismos administrativos con competencias sobre la materia; ponderando, al momento de aprobar el EISTU, las respuestas y observaciones formuladas por cada uno de ellos.

El referido proceso de la “ventanilla única”, tiene su fuente normativa en lo dispuesto por el art. 2.4.3. inciso 2° de la LGUC, en concordancia con lo señalado en la Resolución Metodológica, que, como indica su nombre, aprobó la metodología para elaborar y evaluar estudios de impacto sobre el sistema de transporte. Dicha metodología implica que:

Todos los proyectos que requieran un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano deberán ser presentados a la Ventanilla Única que será representada por la Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones.

La Ventanilla Única se pronunciará en un plazo no mayor a 60 días corridos a contar de la fecha de recepción en la Seremitt. Dentro de este plazo, la Seremitt solicitará el pronunciamiento de los organismos públicos que corresponda, de conformidad con la legislación vigente.

En caso que la Ventanilla Única deba formular observaciones al estudio, éstas se efectuarán en un solo acto y por escrito, mediante carta dirigida a la persona o empresa que presentó el estudio. De existir observaciones, el Titular del proyecto tendrá un plazo máximo de 60 días corridos para dar respuesta a las observaciones formuladas.

Una vez presentadas las correcciones a la totalidad de las observaciones por el interesado, la Ventanilla Única se pronunciará respecto del estudio corregido en un plazo no mayor a 30 días corridos, contados desde la fecha de recepción de éste, aprobando o rechazando el estudio. La revisión del estudio corregido se hará sólo sobre aquellos aspectos observados al estudio original.

No obstante lo anterior, si durante el proceso de corrección, el interesado por iniciativa propia introduce modificaciones al proyecto, para efecto de los plazos, se entenderá que el proceso se reinicia como si fuera un estudio nuevo.

De conformidad a lo prescrito en el artículo 2.1. de la señalada Resolución Metodológica, todos los proyectos que requieran de un EISTU, deberán ser presentados a la ventanilla única, siendo la Seremitt correspondiente, la encargada de administrar y ejercer su coordinación. El sistema de ventanilla única está compuesto, asimismo, de todas aquellas instituciones con competencia en evaluación de impacto vial, como es el caso del Servicio de Vivienda y Urbanismo (el “SERVIU”), la Secretaría de Planificación de Transporte (la “SECTRA”), la Unidad Operativa de Control de Tránsito del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (el “UOCT”), los municipios y las direcciones de obras municipales, entre otros; organismos que deben ser convocados por la Seremitt correspondiente, con el objeto que se pronuncien respecto al EISTU que les sea puesto en conocimiento, dentro de los plazos legales establecidos en la metodología respectiva.

Como coordinador del sistema de ventanilla única, la Seremitt tiene la facultad de convocar a las instituciones con competencia en evaluación de impacto vial que estime conveniente, en relación al tipo de estudio, alcance o complejidad que se presente para su aprobación; y que, en el caso del presente EISTU, redundó en que esta autoridad convocase a los órganos administrativos previamente señalados.

En este punto, corresponde a la Seremitt recabar y armonizar los distintos pronunciamientos de los organismos públicos participantes, de manera de evitar contradicciones entre ellos y en caso de ser necesario, discriminar las observaciones realizadas, proyectando las medidas de mitigación que surjan como resultado de los informes de los distintos integrantes del sistema de ventanilla única.

Entonces, de aprobarse el EISTU, la Seremitt emitirá el acto administrativo correspondiente, que incluye Informe de Factibilidad Técnica de medidas de mitigación vial. En dicho contexto, la aprobación del EISTU obliga al titular del proyecto –como requisito necesario poder operar- a dar cumplimiento y ejecutar cada una de las medidas descritas en el Informe de Factibilidad Técnica, correspondiendo, según prescribe el artículo 2.4.3. inciso final de la OGUC, que sea la DOM, quien, de acuerdo al resultado de la resolución recaída sobre EISTU, establecer las mitigaciones que el propietario deberá efectuar en la vialidad afectada por el proyecto, no pudiendo cursar la recepción definitiva del proyecto sin que el interesado acredite la ejecución de las medidas de mitigación correspondientes.

Agrega que aún en aquellos casos en que el proceso de otorgamiento de un permiso de construcción requiere de un EISTU previo; lo cierto es que la decisión sobre si la solicitud del requirente será o no aceptada recae finalmente en la DOM; órgano que tiene como limitante única lo dispuesto por el artículo 2.4.3. de la OGUC; en el sentido que las medidas de mitigación que serán “establecidas” por la DOM deberán adoptarse “de acuerdo al resultado del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano” evacuado por la UTT o la Seremitt, según sea el caso; teniendo en cuenta, en aquel proceso de aprobación o rechazo, asimismo, una serie de otros criterios ajenos a la competencia de esta autoridad (ej. urbanísticos, medioambientales, culturales, etc.).

La Seremitt aprobó el EISTU mediante un acto administrativo que no solo es oportuno, por el solo hecho de haber sido emitido en forma previa a la dictación de un permiso de edificación o modificación de uno ya existente por parte de la DOM; sino que, además, fue dictado en conformidad a la normativa vigente.

Lo anterior, se manifiesta en dos vertientes. Por una parte, en el hecho que EISTU haya sido aprobado ponderando adecuadamente los informes y respuestas emitidos por los órganos administrativos requeridos de pronunciamiento; y, en segundo término, porque el Ordinario recurrido cumple perfectamente con la metodología fijada al efecto por el MINVU.

En primer lugar, en lo que dice relación con los antecedentes aportados por los demás órganos que participaron del proceso de aprobación del EISTU –no solo coordinado, sino que, en último término, bajo el ámbito de decisión de esta autoridad- consta del proceso administrativo que dichas autoridades tuvieron oportunidad de formular los reparos y observaciones que estimaron del caso; y que el requirente, por su parte, tuvo la posibilidad de hacer las presentaciones respectivas ante cada uno de dichos organismos. También es importante señalar que, una vez respondidas todas las inquietudes y observaciones planteadas por dichos organismos –salvo cinco observaciones planteadas por el SERVIU- todos los órganos oficiados se pronunciaron a favor del EISTU presentado por Neorentas; incluyendo, por de pronto, la Ilustre Municipalidad de La Serena, así como la DOM.

El hecho que estos últimos dos órganos se hayan pronunciado favorablemente sobre el EISTU, es especialmente relevante, considerando que los recurrentes señalan que el Ordinario recurrido habría sido dictado en contravención al plano regulador de la comuna de La Serena. Sin lugar a dudas, la mejor muestra que tal infracción no existe es que dos órganos directamente involucrados en la elaboración, aplicación y utilización de dicho instrumento de regulación comunal, conociendo de los antecedentes hechos llegar por la Seremitt, se hayan pronunciado a favor del EISTU presentado por el requirente.

Ahora, en lo que dice relación con las cinco observaciones planteadas por el SERVIU, dicha autoridad –en su calidad de responsable último de aprobar o rechazar el EISTU- consideró que, pese a que éstas no habrían sido respondidas por el requirente, se trataba de puntos que, en caso alguno, eran relevantes para efectos de la suerte de la decisión que debía ser adoptada por esta autoridad.

Las razones para que cada uno de estas observaciones no hayan sido consideradas son las siguientes:

a) Observación del SERVIU (1). Debe incluir certificado de informes previos actualizados y hacer su correspondiente análisis referente a las afectaciones a Bien Nacional de Uso nombre reservado. Las que deberán estar reflejadas en el presente estudio.

Respuesta Seremitt. No es necesario incluir un certificado de informes previos (CIP) actualizado, ya que la versión del CIP que debe analizarse es la que corresponde al momento de ingresar el anteproyecto a la Dirección de Obras. Es en ese momento donde se “congelan” las características normativas del emplazamiento del proyecto, por lo que, si incorporase un CIP actualizado, no tendría relación con el de la fecha del anteproyecto, y hacer un análisis sobre un tema sin sentido, llevará a obtener conclusiones sin sentido, que en nada aportan a las medidas de mitigación que se le exigen al titular del proyecto.

b) Observación SERVIU (6). Se hace presente que, según plano regulador vigente de la comuna de La Serena, el terreno donde se emplaza el proyecto se encuentra totalmente afecto a declaratoria de utilidad pública por las siguientes vialidades: Avenida El Santo, Avenida Estadio y Calle Seminario.

Respuesta Seremitt. Según el plano regulador vigente la afectación de las calles existe, pero ya el titular demostró que al momento de ingresar el anteproyecto a la DOM esas afectaciones no existían, por lo que el solicitar “tener presente” implica considerarlo dentro de la “historia o cronología” del proyecto, pero nada afecta en la solicitud de medidas de mitigación que se harán exigible al proyecto.

c) Observación SERVIU (27). Debe incluir cotas de cada una de las vialidades propuestas incluyendo sus veredas.

Respuesta SERMITT. La incorporación de las cotas de las vialidades y sus veredas pueden estar o no estar en los planos del proyecto. No son condición de fondo para aprobar o rechazar, solo una facilidad estética para el lector.

d) Observación SERVIU (31). Identificar claramente con achurrados diferenciados las medidas de mitigación propuestas, las cesiones a B.N.U.P., las exigencias de urbanización y las vialidades propuestas tanto públicas como privadas. Se solicita incluirlos en la simbología según corresponda.

Respuesta Seremitt. Al igual que el punto 27, no son relevantes para aprobar o rechazar un EISTU, solo mejoran la percepción del lector y califican de alguna manera a quien redactó o dibujó los planos respectivos.

e) Observación SERVIU (38). Acotar las vialidades según indica certificado de informes previo y el antejardín según corresponda.

Respuesta Seremitt. Acotar en un plano significa indicar las medidas en unidad de distancia. Para efectos de esta evaluación no es un requisito que impida aprobar el estudio del proyecto.

Es importante señalar que el no señalamiento en el Ordinario recurrido de las razones antes expuestas, en caso alguno afecta la motivación y/o validez de dicho acto.

Demás está señalar que un proceso de aprobación de EISTU que, entre una cosa y otra, tomó en cuenta un total de 116 observaciones, levantadas por el MINVU, el SERVIU, la UOCT, Unidad Operativa de Control de Tránsito “UOCT”, la SECTRA, la DOM, así como por las Direcciones de Tránsito y Vialidad de la Ilustre Municipalidad de la Serena; levantando, como consecuencia del análisis del EISTU y los antecedentes allegados al mismo, 40 medidas mitigatorias e imponiendo una serie de condiciones al requirente, malamente puede ser cuestionado en el mérito de su decisión; máxime considerando que, conforme se demuestra ante este Ilustrísimo Tribunal, los cinco puntos en comento no fueron tomados en cuenta por razones de mérito, debidamente ponderadas por dicha autoridad, en su calidad de organismo técnico encargado de pronunciarse sobre este tipo de EISTU.

Por último, es necesario señalar que, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no es efectivo que existan “errores metodológicos” en el análisis y aprobación del EISTU. En primer lugar, porque no es efectivo que en la especie haya procedido la aplicación de un estudio táctico, en lugar de uno táctico con reasignación; no solo porque claramente no estamos ante un proyecto que tenga “una magnitud tal que su impacto se produce en una gran parte de la ciudad”, conforme señala el artículo 5º de la Resolución Metodológica; sino que, sobre todo, porque conforme se aprecia a continuación, el cuadro 2.2. de dicha resolución -erradamente citado por los recurrentes- señala que aquellos estacionamientos no residenciales que cuenten con entre 601 y 10.000 unidades, deberán ser analizados conforme los criterios de los estudios tácticos con reasignación, dispuestos a lo largo del artículo 4° de dicho instrumento.

Sin embargo, lo señalado por los recurrentes acerca de la supuesta existencia de errores metodológicos es errado, sobre todo porque, tanto el EISTU como el Ordinario recurrido, cumplen con todos los estándares señalados a lo largo del artículo 4° de la Resolución Metodológica; tanto en lo que dice relación con las definiciones iniciales, como en lo referido a la caracterización actual, la estimación de demanda de transporte, la definición de la demanda vial, la modelación y simulación, y, sobre todo, la proposición de medidas de mitigación.

La falta de fundamento de que adolece la acusación de errores metodológicos –una página apenas, contenida en un escrito presentado al trigésimo primer día desde tomado conocimiento del Ordinario Recurrido- es especialmente grave; ya que, sin perjuicio que esta autoridad considera que ésta no es la sede para discutir asuntos de fondo como éste, los recurrentes parecen no ponderar adecuadamente lo dispuesto por el artículo 2° inciso final de la ley N° 19.880, en el sentido que “los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia…”. Dicha autoridad considera que la falta de profundidad con que los recurrentes abordan el punto, malamente permiten alterar la presunción de legalidad contenida en el Ordinario recurrido; tanto en lo que dice relación con los supuestos errores metodológicos, como en lo referido al resto de las acusaciones vertidas a lo largo del nombre reservado.

En la especie, la legalidad de la decisión de la Seremitt se manifiesta en que se ha actuado estricto apego a la normativa que rige la tramitación de los EISTU, particularmente en lo dispuesto por el artículo 2.4.3. de la OGUC, como latamente se expuso precedentemente, y en concordancia con lo señalado en la Resolución Metodológica; que, en su calidad de tal, determina los parámetros y las directrices que se refieren al desarrollo, revisión y aprobación de dichos estudios, instruyendo sobre la obligación de ser presentados ante la Ventanilla Única que será representada por la Seremitt todos los proyectos que requieren de un EISTU.

Por su parte, la decisión adoptada por esa autoridad no podría ser considerada como arbitraria; por cuanto lo que ha tenido lugar es el ejercicio de una potestad discrecional y suficientemente fundada, en virtud del Informe de Factibilidad Técnico respectivo, que da cuenta de la motivación del acto dictado.

Despejado ese punto y en base a los mismos argumentos, no es posible sostener que el Ordinario recurrido pueda ser considerado como atentatorio a los derechos y garantías constitucionales que los recurrentes alegan vulnerados:

a) Respecto al artículo 19 N° 1 de la CPR: El Ordinario recurrido no afecta la salud o integridad de los Recurrentes.

En efecto, dicha autoridad carece de las competencias legales y técnicas para pronunciarse sobre la efectividad del supuesto aumento en los niveles de contaminación acústica y de emisiones, debiendo centrar su análisis a las materias de tránsito y transporte que la normativa vigente ha puesto en su ámbito de atribuciones legales; correspondiendo que cualquier análisis o toma de decisiones destinada a salvaguardar los bienes jurídicos de índole medioambiental –al menos en lo que dice relación con un proceso de otorgamiento de un permiso de edificación, o su posterior modificación o ampliación- sea adoptada por los órganos municipales, al momento de determinar o no la procedencia de la solicitud efectuada por Neorentas.

Por otra parte, y ahora en lo que dice estricta relación con el recurrente, Sr. nombre reservado, hace presente que su domicilio domicilio reservado km de distancia de Paseo Balmaceda; de lo que se sigue que, lisa y llanamente, no se entiende cómo un eventual aumento en los niveles de ruidos o gases que emitan los vehículos que transiten en los alrededores de Paseo Balmaceda, pueda afectar su integridad física y/o psíquica.

Destaca que la protección no es una acción popular que haya sido entregada a cualquier persona, ni siquiera por el hecho de vivir en la misma comuna en que se encuentra el proyecto, sino que a aquellas personas que sufran una trasgresión o amenaza concreta y determinada; motivos todos por los cuales este nombre reservado debe ser desestimado.

b) Respecto al artículo 19 N° 2 de la CPR: El Ordinario recurrido en forma alguna afecta la igualdad ante la ley.

Lo anterior, no solo porque los recurrentes no han señalado dónde se encontraría un proyecto de características similares al que es objeto del Ordinario recurrido –que, de alguna forma, permita efectuar algún juicio de valor comparativo, medianamente razonable-, o que permita identificar quiénes serían los vecinos “perjudicados” o los “beneficiados”; sino que, sobre todo, porque dicha Seremitt ha analizado y aprobado el EISTU, siguiendo criterios metodológicos fijados de antemano y tomando en cuenta la opinión de una serie de otros servicios vinculados a asuntos de tránsito; y, sobre todo, porque esta autoridad ha aprobado el EISTU ordenando la adopción de 40 medidas mitigatorias, destinadas a aminorar sustantivamente las externalidades de tránsito y transportes que pudieren emanar del proyecto.

Por lo mismo, no se aprecia en forma alguna cómo podría configurarse la afectación de derechos constitucionales alegada por los recurrentes, motivo por el cual nuevamente solicita el rechazo del presente nombre reservado.

c) Respecto al artículo 19 N° 3 inciso 5° de la CPR: Esta Seremitt no se ha constituido como comisión especial de especie alguna.

En efecto, la Seremitt ha actuado con estricto apego a la normativa vigente, conociendo los antecedentes de una eventual modificación de un proyecto inmobiliario no residencial, obrando en plana concordancia con la normativa del ramo, tanto técnica como regulatoria, y sobre todo, oficiando a todos los organismos sectoriales pertinentes, con el objeto que éstos presentaran los antecedentes, comentarios u observaciones que estimaran necesarias; para que fuesen debidamente ponderados por esa Seremitt.

De esta forma, cabe tener presente que el actuar de la autoridad siempre ha sido motivado y fundado en la normativa del ramo, por lo que malamente podría estimarse que existió algún tipo de “comisión especial” que conoció y resolvió del asunto; motivo por el cual nuevamente se solicita el total rechazo del presente nombre reservado.

d) Respecto al art. 19 N° 8 de la CPR: El derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación es un bien jurídico cuya protección, en este contexto, se hace efectiva a través de los respectivos PRC.

Por último, es necesario tener presente que la protección al medioambiente es un bien jurídico que, siendo absolutamente fundamental, es ajeno a la competencia, medios y expertise de esta Seremitt, al menos en el contexto del análisis, estudio y consecuencial aprobación o rechazo de un EISTU.

Lo anterior no solo se demuestra mediante un hecho negativo, consistente en que, ni la LGUC, ni la OGUC, ni ningún otro cuerpo normativo entregan facultades, medios o criterios técnicos para que esta Seremitt se pronuncie sobre materias medioambientales; sino que, se demuestra, sobre todo, en que nuestra legislación se encarga de proteger los aspectos medioambientales asociados a la LGUC y la OGUC, entregando la tutela de dichos bienes jurídicos a las municipalidades, mediante la aprobación de las autoridades medioambientales de los respectivos planes reguladores comunales (los “PRC”).

Sobre el particular, la circular ordinaria del MINVU N° 431, de fecha 6 de diciembre de 2017, señala que:

[C]abe notar que la normativa sectorial, esto es, la LGUC y su Ordenanza (OGUC), disponen en el procedimiento para la elaboración y aprobación de los proyectos de PRC, en sus artículos 43 y 2.1.11., respectivamente, la preparación por parte de la municipalidad correspondiente, de un “Proyecto de Plan Regulador Comunal” …. Por su parte, la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establece el procedimiento de evaluación ambiental estratégica (Título II, Párrafo 1° bis), señalando los instrumentos que deben ser sometidos a tal evaluación, dentro de los cuales figuran los PRC….

Lo señalado es relevante, ya que, conforme se observa, no es que los bienes jurídicos medioambientales sean ajenos a un proceso de aprobación de una solicitud de otorgamiento de permiso municipal de edificación y/o modificación del mismo. Simplemente se trata que el legislador no ha puesto la protección de esta clase bienes bajo la esfera de competencia de la Seremitt, o de quien tenga que pronunciarse respecto a un determinado EISTU; sino que, conforme es posible advertir, ha encargado dicha labor a la Municipalidad, quien se encuentra en la necesidad de dictar un PRC que, habiendo sido previamente aprobado por las autoridades medioambientales competentes, proteja dichos bienes jurídicos.

De esta forma, es la DOM quien, al momento de analizar todos los antecedentes presentados por un requirente –incluyendo un EISTU, si es que fuera del caso- deberá analizar si ésta se ajusta o no al PRC dictado por la respectiva Municipalidad, y que, conforme señalamos, debe encontrarse previamente aprobado por las autoridades sectoriales especializadas en aquella materia; encargándose, de aquella manera, de velar por la protección del medioambiente en esta clase de procesos administrativos.

Lo anterior es sumamente importante. No solo porque deja en evidencia que dicha autoridad ha obrado con pleno apego a derecho y dentro de sus competencias, en este caso, estrictamente referidas a materias de tránsito y transporte –lo que descarta de plano la existencia de una ilegalidad o arbitrio-; sino que, también, porque pone de manifiesto que el Ordinario recurrido no es un instrumento que, por sí solo, sea capaz de causar los daños medioambientales alegados en la protección.

Sin perjuicio de todo lo señalado hasta el minuto, es necesario hacer presente que una buena parte de las alegaciones formuladas por los recurrentes fueron presentadas con fecha 21 de septiembre de 2019; vale decir, al trigésimo primer día de la fecha en que ellos mismos señalan haber entrado en conocimiento del Ordinario Recurrido.

Lo delicado del punto, es que estas nuevas alegaciones, disfrazadas bajo la forma de un escrito de “rectificación y complementación”, son sustantivamente diferentes a lo planteado en el nombre reservado original, cuando no derechamente nuevas. Las alegaciones más relevantes que, al haber sido presentadas al trigésimo primer día, esta parte considera que no deben ser tomadas en cuenta por este Ilmo. Tribunal son las siguientes:

a) Alegaciones referidas al art. 19 N° 2 de la CPR. El nombre reservado original –escrito presentado dentro de plazo- atribuye la supuesta vulneración de esta garantía constitucional a un obrar que habría sido desplegado por personal de la I. Municipalidad de La Serena, y no a conductas que sean atribuibles en forma alguna a funcionarios de esta autoridad; apareciendo la primera mención al respecto –en total reemplazo a lo señalado respecto a los funcionarios municipales- tan solo en el escrito de “rectificación y complementación” presentado al trigésimo primer día, vale decir, fuera de plazo. Por lo mismo, cualquier argumentación sobre este punto que diga relación con esta autoridad –atención, que no es complementaria, sino que manifiestamente opuesta a los antecedentes de hecho en que descansa el nombre reservado- deberá ser desestimada de plano;

b) Alegaciones referidas al art. 67 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de la I. Municipalidad de La Serena, en relación al art. 2.4.1. de la OGUC, y éstos en relación a lo dispuesto por el art. 116 inc. 7° de la LGUC. Todo lo referido a este punto debe ser desestimado, por tratarse de una alegación derechamente no formulada en el nombre reservado, de fecha 20 de septiembre de 2019;

c) Alegaciones referidas a lo dispuesto por la resolución exenta del MINVU N° 2.379-2003, en relación a lo señalado por el art. 2.4.3. de la OGUC, a su vez, en relación a lo contemplado por los arts. 170, 171 y 172 inc. final de la LGUC. Tal como ocurre en el literal precedente, estamos ante una alegación que, al ser totalmente nueva y presentada fuera de plazo, debe ser desestimada en su totalidad; y d) Alegaciones referidas al art. 19 N° 3 inc. 5° y N° 8 de la CPR. Solicitamos que este Ilmo. Tribunal únicamente tome en consideración aquellos antecedentes de hecho y de derecho que fueron puestos en su conocimiento en forma oportuna; que, en el caso de la supuesta vulneración a lo dispuesto por el art. 19 N° 3 inc. 5° de la CPR, se encuentran contenidos en siete líneas, y, en el caso del art. 19 N° 8 de la CPR, en un total de diez líneas.

Finalmente, es necesario poner de manifiesto que, mediante el nombre reservado de autos, los Recurrentes no solo pretenden dejar sin efecto el Ordinario impugnado, sino que, mediante aquello, en los hechos lo que realmente persiguen es obtener una sentencia declarativa de derechos, que va mucho más allá del objeto inherente a un nombre reservado.

A este respecto, cabe señalar que el nombre reservado es una vía cautelar y de emergencia, que, como tal no constituye la sede adecuada para la sustanciación de un conflicto que radica en determinar si correspondía o no validez del acto administrativo impugnado, o si se cumplieron las condiciones previstas en la normativa para ello; materias cuya sustanciación, corresponde –necesariamente- a procedimientos de lato conocimiento, diversos al nombre reservado, en que se den las instancias para que las partes acrediten sus pretensiones, a través de un contradictorio debidamente tramitado, y con las garantías procesales del caso.

Por estas consideraciones solicita se desestime en todas sus partes el presente nombre reservado, con costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Resolución de la DOM N°33, de fecha 2 de diciembre de 2014, que aprueba el anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda por 911 estacionamientos; 2.- Circular DDU 397 N° 34, del Jefe de División de Desarrollo Urbano, dependiente del MINVU, de fecha 24 de enero de 2018; 3.- Ingreso de esta Seremitt N° 2.355, presentada por Neorentas, con fecha 8 de agosto de 2018; 4.- Ordinario de esta Seremitt N°802-2018, de 29 de agosto de 2018; 5.- Ingreso de esta Seremitt N° 744, presentado por Neorentas con fecha 13 de marzo de 2019; 6.- Ordinario de esta Seremitt N° 212, de fecha 14 de marzo de 2019; 7.- Ord. N° 585, ingreso de la Secretaría Regional Ministerial del MINVU de la Región de Coquimbo N° 1.050, de fecha 9 de abril de 2019; 8.- Ingreso de la UOCT de la Región de Coquimbo N° 1.105, de fecha 16 de abril de 2019; 9.- Ingreso de la Dirección Regional del SERVIU de la Región de Coquimbo N° 1.348, de fecha 9 de mayo de 2019; 10.- Ingreso de la SECTRA N° 1.373, de fecha 10 de mayo de 2019; 11.- Ingreso de la Dirección de Tránsito de la I. Municipalidad de La Serena N° 1.375, de fecha 10 de mayo de 2019; 12.- Ingreso de la DOM N° 1.378, de fecha 10 de mayo de 2019; 13.- Ordinario de esta Seremitt N° 391, de fecha 10 mayo de 2019; 14.- Ingreso de esta Seremitt N° 2.008, efectuado por Neorentas con fecha 9 de julio de 2019; 15.- Ordinario de esta Seremitt N° 549, de fecha 9 de julio de 2019; 16.- Ingreso de la Unidad Operativa de Control y Tránsito de la Región de Coquimbo N° 2.294, de fecha 1° de agosto de 2019; 17.- Ingreso de la Secretaría de Planificación de Transportes, Coordinación de Planificación y Desarrollo, Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (SECTRA) N° 2.319, de fecha 5 de agosto de 2019; 18.- Ingreso de la Secretaría Regional del MINVU de la Región de Coquimbo N° 2.340, de fecha 6 de agosto de 2019; 19.- Ingreso de la Dirección Regional de Coquimbo del SERVIU N° 2.342, de fecha 6 de agosto de 2019; 20.- Ingreso de la Dirección de Tránsito de la I. Municipalidad de La Serena N° 2.390, de fecha 8 de agosto de 2019; 21.- Ordinario de la DOM N° 04-2.449, de fecha 7 de agosto de 2019; 22.- Ordinario de esta Seremitt N° 646, de fecha 8 de agosto de 2019; 23.- Resolución 2379, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba metodología elaborar y evaluar EISTU.

CUARTO: Que, con fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve comparece Ariel nombre reservado Carvajal y Carlos Cáceres Burgos, abogados, en representación de Neorentas S.A. Administradora General de Fondos, Inversiones Neorentas La Serena SpA y Metlife Chile Seguros de Vida S.A., domiciliados para estos efectos en domicilio reservado de esta ciudad.

En forma preliminar, sostienen que este proceso cautelar, sumarísimo y de emergencia, aparece como del todo inidóneo para discutir el cúmulo de antecedentes e imputaciones que se refieren de contrario, ninguno de los cuales revisten la naturaleza de indubitados y que por lo demás se encuentran, -por voluntad de los recurrentes- sometidos a diversos procesos jurisdiccionales, de lato conocimiento o meramente cautelares.

En esta situación, niegan y controvierten expresamente todos y cada uno de los presupuestos facticos que sustentan la acción de protección -los que deberán ser acreditados en forma indubitada por los recurrentes-, debiendo señalarse además que son incorrectas y/o improcedentes las consideraciones jurídicas que le sirven de fundamento.

Arguyen los recurrentes que detentarían legitimación para accionar en este procedimiento cautelar, en razón de su pretendido “domicilio en la comuna de La Serena”, por lo que se verían “afectados por el acto administrativo” que impugnan, ya que el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano “generará un impacto vial que perjudicará la calidad de vida de éstos, debido a la congestión vehicular que originará.”

Sobre esta materia, corresponde negar enfáticamente que los comparecientes tengan la necesaria legitimación e interés actual para incoar la acción deducida, por los siguientes motivos:

a).- Sin perjuicio que los recurrentes no han aportado antecedente alguno que permita acreditar el domicilio que invocan, conviene señalar que no es en absoluto suficiente ser un habitante de La Serena para deducir un nombre reservado en contra de un Estudio de Impacto al Sistema de Transporte Urbano, como si se tratare de una acción popular, sino que es menester tener una relación directa e inmediata con el Centro Comercial Paseo Balmaceda o sus alrededores adyacentes.

A este respecto, por confesión del señor nombre reservado, que dice encontrarse domiciliado en domicilio reservado, forzoso es concluir que carece de toda vinculación con el referido Centro Comercial, por lo que el acto que estima agraviante, no ha podido afectarle de manera directa y menos privarle de algún derecho constitucional.

Más aún, el señor nombre reservado ha profitado en diversas ocasiones de los servicios que provee “Paseo Balmaceda”, sin reclamo o protesta de ninguna clase o especie, siendo absolutamente inverosímil que tales visitas voluntarias, hayan podido perturbar su derecho a la vida o su integridad física o psíquica; la igualdad ante la ley o hayan importado algún juzgamiento por parte de una comisión especial. Nadie se avocó a juzgar su insinceridad o inconsecuencia, constituyéndose en una comisión especial. En lo referente al medioambiente, desconocemos si el señor nombre reservado realizó tales visitas recreativas arribando por medio del transporte público, en taxi, bicicleta o simplemente a pie. Lo relevante es que el “impacto vial” pretendidamente ilegal o arbitrario, no es cierto ni efectivo y no se encuentra refrendado por ningún antecedente serio que lo acredite.

Se trata una vez más de una faramalla construida de manera forzada o artificial, cuya causa eficiente no es otra que la voluntad de los recurrentes de afectar por cualquier vía -aunque sea falsa e inidónea- el normal funcionamiento del Centro Comercial Paseo Balmaceda, sin que alguna de las ampulosas afectaciones que dicen padecer, tenga algún grado de asidero en la realidad.

En lo concerniente al señor nombre reservado, este deberá acreditar por los medios que establece el legislador el domicilio que dice detentar.

Con todo, es lo cierto que el área de influencia del proyecto, no comprende nada y para nada el lugar que dice habitar el compareciente, quien por lo demás contaría en sus desplazamientos vehiculares con acceso directo a la Panamericana Norte.

El señor nombre reservado, según nuestro conocimiento y conforme a presentaciones que ha efectuado ante la Cámara de Diputados, se domiciliaria en realidad en Los Carrera Nº 521-A, La Serena, emplazamiento que es totalmente ajeno al área de influencia del EISTU aprobado por Ordinario Nº 646 de 8 de agosto de este año.

En consecuencia, encontrándose los recurrentes fuera del área de influencia del proyecto y siendo el objetivo fundamental de los EISTU identificar y evaluar los diferentes tipos de impacto que sobre el área de influencia el Centro Comercial pudiese provocar, forzoso es concluir que carecen de toda legitimación en estos autos.

b).- Los recurrentes carecen de un derecho indubitado que los legitime para accionar y no han aportado probanzas que demuestren la mentada “congestión vehicular” que afecte su “calidad de vida” o la forma o medio de transporte que utilizan que se encuentre directamente relacionado con el Centro Comercial Paseo Balmaceda y su área de influencia.

c).- La pretendida afectación que denuncian los comparecientes, en grado de privación, se funda en una hipótesis futura e incierta, consistente en que se “perjudicará” su calidad de vida, a causa o con ocasión de una supuesta congestión vehicular que “se originará”.

La Resolución 2379 que Aprueba La Metodología Para Elaborar Y Evaluar Estudios De Impacto Sobre El Sistema De Transporte Urbano, en su numeral primero titulado “Introducción”, al efecto estatuye que “El objetivo fundamental de esta metodología consiste en entregar una guía que normalice los estudios de impacto de proyectos que afectan el Sistema de Transporte Urbano. Establece la manera de identificar y evaluar los diferentes tipos de impactos que sobre el aérea de influencia del estudio provoca la localización de actividades relevantes, tales como la construcción y habilitación de proyectos habitacionales, centros comerciales, industrias y otros”

Dicho de otro modo, en adición a la falsedad del postulado de los comparecientes, la afectación que dicen padecer, no es actual, concreta y presente. Tal circunstancia que surge del mérito de lo señalado por el señor nombre reservado y nombre reservado, a más de revelar la improcedencia de atacar un acto administrativo de trámite que no genera por si solo ningún hecho susceptible de afectar directamente los derechos constitucionales de los accionantes, constituye razón suficiente para el rechazo de la acción al encontrarse desprovistos de un interés actual y directo.

La legitimación activa e interés actual constituye una exigencia ineludible para la procedencia de la acción cautelar de que se trata, desde que, como se ha sostenido reiteradamente por la Excelentísima Corte, “el nombre reservado no constituye una acción popular”, sino que corresponde al directamente lesionado con el acto u omisión que se reclama.

Es por ello que habrá de rechazarse la presente acción constitucional, por no concurrir un elemento esencial e indispensable para su análisis de fondo, como lo es la legitimación activa e interés actual para interponer el recurso.

Que, es también claro de claridad absoluta, que el presente nombre reservado ha sido impetrado de manera extemporánea, en efecto:

a).- Los comparecientes, conforme consta en la causa de esta Corte, Rol 2085-2016, tomaron conocimiento del procedimiento administrativo que estiman ilegal y arbitrario, a lo menos desde el 08 de mayo de 2019 y por consiguiente todas las alegaciones que dicen relación con la pretendida ilegalidad de siquiera analizar la procedencia de un EISTU respecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda, devienen en extemporáneas.

b).- En cuanto el libelo recursivo se sustenta directa o indirectamente en: (i).- la escritura pública de fecha 10 de abril de 2014, otorgada en la segunda notaria de la Serena, repertorio N° 3.113-2014; (ii).- el contrato de compraventa, de fecha 12 de septiembre de 2014, otorgado ante fedatario nombre reservado; (iii).- el contrato de leasing, de fecha 12 de septiembre de 2014, otorgado ante fedatario nombre reservado; (iv).- el anteproyecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda aprobado por resolución N° 33 de la DOM de la Ilustre Municipalidad de La Serena de fecha 02 de diciembre de 2014; (v).- el permiso de edificación otorgado por resolución N° 220 de 16 de junio de 2015; (vi).- la modificación de dicho permiso de edificación aprobada por resolución N° 119 de 20 de julio de 2017; (vii).- la resolución del 2° Juzgado de Policía Local de La Serena de fecha 21 de agosto de 2017, dictada en la causa Rol 12476-2017; (viii).- la Investigación Especial de la Contraloría de 30 de junio de 2017; (ix).- la modificación de permiso de edificación aprobada por resolución N° 146 de 13 de septiembre de 2017; (x).- las recepciones definitivas parciales otorgadas por medio de certificados Ns° 1342 (1 de agosto de 2017), 1604 (2 de octubre de 2017), 1737 (10 de noviembre de 2017);; (xi).- el Ordinario Nº 585 de la Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo de fecha 8 de abril de 2019; (xii).- el Ordinario Nº 391 de la Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo de fecha 10 de mayo de 2019; (xiii).- el Ordinario Nº 1312 de la Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo de fecha 5 de agosto de 2019; la acción deducida es indubitadamente extemporánea.

Se trata, a no dudar, de antecedentes pretéritos que se remontan a más de 5 años y 5 meses, que a fuera de encontrarse sometidos a diversos procedimientos jurisdiccionales actualmente en curso, desde su dictación o acaecimiento han transcurrido en exceso el plazo de 30 días corridos que regula el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección.

c).- Desde la dictación del acto administrativo que se impugna -8 de agosto de 2019-, y la interposición del recurso, transcurrieron más de 30 días corridos, debiendo tenerse presente que conforme al artículo 3 de la Ley 19.880 los actos de la administración tienen ejecutividad inmediata, sin que los recurrentes se encuentren eximidos o amparados por algún tipo de suspensión de la vigencia del acto que impugnan.

De igual modo, es lo cierto que conforme al relato que formulan los recurrentes, tomaron conocimiento de la existencia de la aprobación de un nuevo Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano del Centro Comercial Paseo Balmaceda, con anterioridad al 22 de agosto de 2019 y por tanto el recuso es también extemporáneo.

Agrega que los recurrentes, a través de los medios de comunicación social y en las acciones que han interpuesto refieren o arguyen que representan a los “vecinos”, en circunstancias que ellos no lo son o al menos no lo han acreditado, y según nuestro conocimiento la comunidad aledaña al Centro Comercial se encuentra plenamente satisfecha con su funcionamiento, al igual que sus 6.000 visitantes diarios y por cierto los 1.200 trabajadores directos que allí laboran.

Por otra parte, los accionantes hacen referencia parcial al proceso administrativo seguido ante el Secretario Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo y expresan su particular parecer sobre determinados actos de algunos órganos miembros de la Ventanilla Única, sin explicar cuál es concretamente el reproche que intentan formular.

Lo relevante es que en lo medular, no se han atacado tales actos administrativos de trámite, siendo particularmente falso que Neorentas S.A. haya recurrido del Ordinario N° 585 de la Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, con el solo propósito “que dicha secretaria se abstuviera de revisar el estudio en cuestión”. Los recurrentes no tienen derecho a conculcar o limitar los derechos que la Ley confiere a los intervinientes en un procedimiento administrativo.

Que, para el rechazo de la presente acción constitucional debe señalarse que los recurrentes han contrariado sus actos propios, contravención que surge tanto del propio libelo recursivo, como del contraste de este último con sus anteriores presentaciones administrativas o jurisdiccionales, proceder que resulta inadmisible y que deviene en la improcedencia de estimar su pretensión.

En la especie, los presuntos agraviados con el acto administrativo que impugnan sostienen fervientemente que el Centro Comercial Paseo Balmaceda no podría obtener un EISTU, para posteriormente aducir que el EISTU del referido Centro Comercial debiese contemplar -en su imaginario concepto- 1.979 estacionamientos; lo que importa reconocer, al menos, la procedencia de la aprobación de un Estudio de Impacto Vial, discrepando únicamente y con total ignorancia, respecto del quantum de los estacionamientos.

Tan cierto es lo anterior que a la conclusión del libelo pretensor, se le pide a esta Corte que ordene condicionalmente a la autoridad administrativa recurrida, en una suerte de substitución de sus competencias técnicas, que solo apruebe un EISTU que “comprenda la totalidad de la superficie construida”; es decir, no obstante la improcedencia de tal “orden”, lo cierto es que se admite la procedencia de un Estudio de Impacto Vial.

Igualmente incongruente resulta que en las causas Roles 1419-20187 (actualmente con sentencia firme) y 6-2019 de esta Corte, los aquí recurrentes pretendían dejar sin efecto las modificaciones al permiso de edificación del centro comercial, fundado en que no contarían con un EISTU aprobado y vigente; en circunstancias que en el conflicto sublite reprochan que el Centro Comercial cuente con un EISTU aprobado y vigente.

Tan acomodaticia forma de proceder, no puede ser admitida por la Jurisdicción, en particular porque demuestra la inexistencia de enfermedades respiratorias, stress, irritabilidad, problemas congestión vehicular, emisión de CO, COV, COx, NOx y el resto de privaciones que se denuncian en el recurso.

Que, los accionantes refieren que el Ordinario 646 de fecha 08 de agosto de 2019 constituiría un “abierto y flagrante desacato” a la sentencia dictada en la causa de protección Rol Excma. Corte Nº 6029-2017, lo que importaría una vulneración al artículo 3º del Código de Bello. Afirman que en la referida decisión jurisdiccional se señaló “por una razón de fondo que dicho centro comercial no podía contar con dicho estudio aprobado, en razón de ser el estudio posterior a la aprobación del permiso”, concluyendo que como el EISTU aprobado es posterior al permiso de edificación de 16 de junio de 2015, habría que dejarlo sin efecto.

Sobre tales pretendidas ilegalidades, y sin perjuicio de que en la especie existen nuevos antecedentes factuales y normativos que difieren sustancialmente de aquellos conocidos en la causa que se invoca de contrario, conviene señalar que resultan todas inexistentes, improcedentes y sustentadas en una antojadiza interpretación de la referida sentencia:

a).- El fallo que se trae a colación nunca ha ordenado a la autoridad recurrida abstenerse de estudiar y eventualmente aprobar un Estudio de Impacto Vial respecto del Centro Comercial Paseo Balmaceda, en cualquier época, presente o futura, con independencia de la normativa existente y aquellas interpretaciones vinculantes emitidas por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, antecedentes fundantes o nuevas circunstancias; y tampoco ha derogado los deberes legales de la Secretaria Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo.

Sostener lo contrario importaría afectar gravemente las competencias del órgano administrativo y por cierto vulnerar precisamente la norma que se estima infringida por los recurrentes -artículo 3º del Código Civil-, en cuanto se extendería al infinito la fuerza obligatoria de la referida sentencia, indeterminadamente y de un modo general, con la gravedad que se afectaría a terceros que no fueron parte en la controversia cautelar que le dio origen (como su representada Metlife); todo ello en virtud de la arbitraria interpretación que del mismo extraen los recurrentes.

Sobre este último particular, cabe reiterar que no es de modo alguno efectivo que la Corte haya dispuesto la improcedencia absoluta y total de someterse a un Estudio de Impacto Vial y menos por una cuestión meramente temporal.

En esencia, el fallo que supuestamente habría inmovilizado o congelado a la administración pública, lo que echa en falta es la participación de la Dirección de Obras Municipales, sea en el proceso administrativo del Estudio de Impacto propiamente tal, sea en el acto autorizatorio terminal.

Nada de aquello acontece en la especie. El Director de Obras participó directamente en el procedimiento administrativo ante la Ventanilla Única y se encuentra ingresada la petición de modificación del permiso de edificación y pendiente el pronunciamiento de la señalada autoridad competente.

b).- El fallo a que aluden los accionantes y tal cual ellos mismos lo reconocen, se refiere a un acto administrativo diverso (Ord. N° 754 de 27 de nombre reservado de 2016), de manera que los efectos de dicha sentencia se circunscriben a esa actuación administrativa, y no a otras posteriores.

De consiguiente, mal puede existir el desacato que livianamente se denuncia en relación a la dictación de un acto administrativo (Ord. N° 646 de la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, de fecha 08 de Agosto de 2019) respecto del cual nada se ha ordenado en la causa Rol 2085-2016.

No podría ser de otra manera, por lo demás, atendido que fue aquel (Ord. 754) y no éste (Ord. 646), el que fue revisado por el Tribunal de la instancia y que, luego del procedimiento de rigor, se determinó dejarlo sin efecto; decisión esta última que se encuentra estrictamente cumplida por la autoridad competente y latamente discutida en dicho proceso afinado.

Extender los efectos de la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema a nuevos actos administrativos a los que ésta no se refirió, ni ponderó, ni mucho menos invalidó, constituye una petición claramente improcedente, pues vulneraría potestades administrativas propias del órgano que consumó la actuación.

Cada acto administrativo constituye una decisión fundada de la Administración, dotada de una presunción de legalidad y ninguno es una reiteración mecánica de otro, de manera que el criterio de invalidación que sirvió para restar eficacia a uno no se comunica ni trasmite a otro, ni podría trasmitirse, porque evidentemente no se puede entender que por haberse invalidado un acto, decisión o resolución el órgano administrativo que lo consumó o dictó pierda su competencia sobre la materia y no pueda intervenir nunca más en ella.

Ello no es sino una consecuencia del principio de legalidad: precisamente porque el órgano tiene atribuido por Ley la competencia, no puede extinguirse el ejercicio de la potestad por el hecho de haberse anulado un acto administrativo previo.

c).- El nombre reservado, no es un medio idóneo para obtener el pretendido cumplimiento de otras resoluciones jurisdiccionales, ya que no tiene la naturaleza jurídico-procesal de ser un procedimiento de cumplimiento incidental de las mismas.

De singular relevancia es el hecho que, como se ha dicho, su ejecución fue latamente discutida en la causa 2085-2016, dictándose diversas sentencias interlocutorias que zanjaron lo que aquí se pretende discutir y revivir a través de un nuevo nombre reservado; cuestión manifiestamente improcedente, no solo por el efecto de las resoluciones a firmes dictadas por esta Corte, sino porque revelan que el asunto que se reitera ante este tribunal, fue sometido a la jurisdicción con anterioridad a la interposición de este recurso, por lo que forzoso es concluir que se encontraba o se encuentra bajo el imperio del derecho, razón suficiente y bastante para rechazar la acción deducida.

d).- En razón de lo expuesto, inconcuso es concluir que el acto administrativo que se impugna no ha podido infringir de modo alguno el artículo 3º del Estatuto Civil sustantivo. Los recurrentes tampoco se esfuerzan demasiado en explicitar en qué consistiría tal vulneración. Antes bien, la singular tesis de los recurrentes vulnera el efecto relativo de las sentencias.

Finalmente, informa al Tribunal que el permiso de edificación del Centro Comercial Paseo Balmaceda se encuentra indisolublemente integrado por sus modificaciones otorgadas por la autoridad competente por medio de las Resoluciones Ns° 116 (20/7/2017) y 146 (13/9/2017) y que en virtud del EISTU que se impugna, se ha requerido una nueva modificación a la DOM, conforme lo autoriza expresamente nuestra legislación y la DDU 397, dictada por medio de circular Ord. 0034 de fecha 24 de enero del año 2018, cuya materia es la “Aplicación del artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), para el caso de ampliaciones y modificaciones de proyecto”, sobre “Estudio de Impaco sobre el Sistema de Transporte Urbano”.

En consecuencia, el presupuesto basal de la pretendida ilegalidad que se intenta enarbolar -mera diferencia temporal-, no guarda asidero en la realidad, más cuanto y que como es obvio, necesariamente ha de aguardarse lo que pueda resolver por acto terminal la Dirección de Obras Municipales de La Serena sobre la modificación solicitada, que -efectivamente- es la autoridad competente para examinar tal pedimento.

Indica que ambos actos administrativos (el invalidado antes y el cuestionado ahora), si bien se refieren a una misma materia (aprobación de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano del proyecto inmobiliario Centro Comercial Paseo Balmaceda), tienen notorias y sustantivas diferencias, de manera que no son asimilables.

Lo primero que corresponde destacar es que la Dirección de Obras Municipales de La Serena, participó coordinadamente en el proceso administrativo que dio origen al Ord. Nº 646 y actualmente se encuentra bajo la esfera de su competencia, la revisión y control de la modificación del permiso de edificación del Centro Comercial Paseo Balmaceda (que comprenden las Resoluciones Nsº 220, 119 y 146 de la misma repartición), con todos los antecedentes conexos a la edificación, incluidos por cierto los concernientes al impacto vial del proyecto. Depende en consecuencia de dicha autoridad, la emisión o regularidad del otorgamiento de la modificación al permiso de edificación y las consecuentes adecuaciones que sea menester efectuar en la vialidad, con anterioridad a la recepción definitiva de las obras.

En efecto, en el Ord. Nº 391 de 18 de mayo de 2019 la Dirección de Obras efectuó 7 observaciones en su calidad de integrante de la Ventanilla Única, que aparecen identificadas desde los numerales 103 al 109 de tal Ordinario, las que fueron debidamente contestadas por nuestra representada mediante minuta de respuestas que forma parte de la misiva “ISUP_049/19” ingresada a la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones el 09 de julio de 2019.

A su vez, el ingreso de la modificación al permiso de edificación ante la DOM se efectúo el 16 de octubre de este año y se encuentra en proceso de revisión por dicha autoridad administrativa, la que incluyó el EISTU aprobado.

En segundo término, indica que existe variación sustantiva en el número de estacionamientos a que ambos Ordinarios se refieren (diferencia esencial de objeto), por una parte, y difieren también, por otra, sus fundamentos o motivaciones (diferencia esencial de causa eficiente), desde que el actual Ord. 646 aplica las DDU 397, contenida en la Circular Ord. N° 0034 de fecha 24 de Enero de 2018 y DDU 415 de fecha 21 de Febrero de 2019, y aplica también el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (DS N° 47 de 1992), en su actual texto que incluye la modificación de reciente data, establecida en artículo único del Decreto Supremo N° 13 de fecha 22 de Marzo de 2019, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de fecha 28 de Junio de 2019, referido a la caución de las mitigaciones exigidas.

Particularmente relevante a efectos de descartar toda ilegalidad o arbitrariedad en el acto impugnado es el contenido de la DDU 397 -que indudablemente constituye un nuevo antecedente normativo autorizatorio-, dictada por la autoridad competente al amparo del art. 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que como es sabido establece que corresponde a la División de Desarrollo Urbano “impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y de su Ordenanza General, mediante circulares…”.

Siendo así, solo es posible colegir que el acto administrativo que se impugna, así como el proceder de las autoridades competentes, se ha ceñido estrictamente al artículo 2.4.3. de la Ordenanza (OGUC) y a las instrucciones vinculantes de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Asimismo, constituye una diferencia sustantiva, contenida expresamente en el acto impugnado, la facultad del dueño de las obras para garantizar las medidas de mitigación a ejecutar en el proyecto, al amparo de la DDU 415, recientemente dictada (21 de febrero de 2019).

Esta nueva aprobación del EISTU, pues, tiene decisiones y fundamentos basadas en normativa no considerada ni aplicada por el acto administrativo anterior, ni considerada tampoco en el fallo invalidatorio supuestamente desacatado. En ningún caso podría estimarse que el Ord. 646 sea una consecuencia del acto invalidado por la judicatura, ni que pretenda “revivirlo”, ni darle aplicación.

Se trata de dos actos administrativos completamente independientes, y para así establecerlo suficiente es señalar que la autoridad recurrida por medio del Ord. Nº 802 de 29 de agosto de 2018, dando estricto cumplimiento a lo resuelto por la Corte Suprema, le ordenó a nuestras representadas reingresar el Estudio considerando los 868 estacionamientos, sin referencia al estudio anterior, decisión que fue cabalmente cumplida por las comparecientes, en la confianza legítima a la autoridad administrativa.

Como tercer elemento que refrenda la indubitada diferenciación técnica entre el acto dejado sin efecto (Ord. 754 sin Reasignación) y el Ord. 646, radica en que estamos en presencia un Estudio de Impacto Vial Táctico con Reasignación, cuyo alcance, normativa técnica y medidas de mitigación se rigen por reglas distintas a aquel, conforme a los numerales 2.3 y 4 de la Resolución N° 2379 Exenta Si a lo anterior se agrega la evidencia de que las medidas de mitigación exigidas también difieren (diferencia en las modalidades del acto administrativo), como por ejemplo la materialización de la prolongación de Av. Estadio hasta la población Punta Teatinos, contemplando una calzada de 9 metros, acera de 5.5 metros y una distancia longitudinal de 92 metros que conecta la vialidad del proyecto por el norte hasta la población Punta Teatinos, entre otras, resulta meridianamente claro que las motivaciones de esta segunda aprobación de EISTU no son las mismas de la anterior, razón más que suficiente para adoptar el entendimiento de que, por tratarse de actuaciones diferentes, lo conocido, evaluado y resuelto respecto de sólo una de ellas no puede aplicarse a la otra, por más que se refieran a la misma materia.

Destaca que la prolongación de Avenida Estadio hacia el sector Punta Teatinos viene a satisfacer un antiguo anhelo de los vecinos del sector, ya que permite completar un tramo de Avenida Estadio y otorga una conectividad inexistente hasta la fecha, beneficiando de manera relevante a la comunidad, que solo contaba con un precario acceso a través de un pasaje.

Es deber destacar finalmente que en todos los aspectos técnicos referidos a la vialidad, medidas de mitigación u otros, que es lo que debiese ser el meollo de la supuesta ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado -en tanto se acusa una futura e hipotética congestión vial-, no existe mención, reproche o cuestionamiento alguno de los accionantes, situación que evidencia la absoluta falta de fundamento del libelo cautelar.

En suma, el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto se ajusta estrictamente a derecho y a las normas técnicas que gobiernan su dictación. Aplica las instrucciones impartidas por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, teniendo en consideración los nuevos antecedentes sometidos a la decisión de la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones; en estricta coordinación con la Dirección de Obras Municipales de La Serena.

Como surge del mérito de la decisión administrativa que se impugna, su materialización queda “condicionada al cumplimiento de acciones y medidas de mitigación, por lo que el Titular se obliga a hacer efectivas todas las medidas que se detallan en el Informe de Factibilidad Técnica (IFT) adjunto y que se desprenden del Plano de Medidas de Mitigación.”

De esta manera, es claro que el Ord. 646 no es una decisión que por sí sola pudiese ocasionar las supuestas privaciones a los derechos fundamentales que denuncian los recurrentes, ya que no supone una innovación en el mundo exterior o medioambiente apta para modificar la situación actualmente existente.

Por otra parte, como es sabido el Estudio de Impacto Vial es tan solo uno de los antecedentes necesarios para el pronunciamiento que ha de efectuar la Dirección de Obras Municipales de La Serena respecto de la modificación al permiso de edificación que han requerido sus representadas. Es la DOM, la que en definitiva tiene la competencia para dictar el acto autorizatorio terminal que contendrá la decisión final del asunto.

De igual modo y por las razones previamente referidas la presente acción de protección no puede prosperar y no es la vía idónea para los fines que se persiguen, puesto que existen procedimientos administrativos actualmente en curso y que no se encuentran concluidos, pues tanto las obras de mitigación del proyecto y las condiciones impuestas por la autoridad mediante el Informe de Factibilidad Técnica, así como la necesaria adecuación a los permisos de edificación, se encuentran en tramitación o prontas a iniciar su ejecución, sin perjuicio del derecho a garantizarlas conforme lo autoriza la Ley, pudiendo los terceros verdaderamente interesados, intervenir en tales procedimientos, si tal es su voluntad.

El Ordinario 646 fue dictado en estricto apego al artículo 2.4.3 de la OGUC, conforme a las instrucciones vinculantes impartidas por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por medio de la Circular 0034, que contiene la DDU 397 de 24 de enero de 2018, que se encuentra plenamente vigente y que al afecto prescribe:

“En caso de modificaciones de proyecto que no cuenten con EISTU aprobado, cuando la modificación incluye un aumento en el número de estacionamientos que completen una cantidad superior a los umbrales señalados en la Ordenanza General, la modificación de proyecto requerirá presentar, al momento de ingresar la solicitud a la DOM, un EISTU aprobado. El tipo de estudio a exigir será el que corresponda al total de estacionamientos del proyecto, conforme a los umbrales establecidos en la Metodología vigente”.

El EISTU aprobado fue debidamente acompañado a la solicitud de modificación de permiso de edificación presentada ante la DOM el 16 de octubre de 2019, que se encuentra actualmente pendiente de resolución, lo que demuestra una vez más, que el acto impugnado no es un acto terminal.

De consiguiente, habrá de concluirse que el EISTU ha sido aprobado con anterioridad a la solicitud de otorgamiento de la modificación del permiso de edificación u obra nueva, tal y como establece la DDU 397, que imparte instrucciones sobre la aplicación del artículo 2.4.3 de la OGUC.

El permiso originario del Centro Comercial Paseo Balmaceda de 16 de junio de 2015, ha sido modificado por las Resoluciones Nsº 119 (20/07/2017) y 146 (13/09/2017) dictadas por la Dirección de Obras Municipales de La Serena, conforme lo autorizan los artículos 119 inciso segundo de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y el articulo 1.4.16 inciso 1 de su Ordenanza.

Actualmente y al amparo de tales disposiciones legales, se ha requerido una nueva modificación al permiso de edificación, que se integra a las restantes, aparejando debidamente el EISTU que exige la normativa especial, proceder que por lo demás ha sido validado en otras oportunidades por la Contraloría General de la Republica, en particular, por Dictamen N° 70372 de 9 de noviembre de 2011 y Dictamen N° 28462, de 8 de mayo de 2013.

Luego, no se ha infringido de modo alguno el artículo 2.4.3 de la OGUC, siendo pertinente destacar que la vinculación que se pretende efectuar entre el EISTU aprobado (08/08/2019) y el permiso de edificación originario Nº 220 (16/06/2015), es del todo improcedente, ya que es la modificación del proyecto de edificación ingresada el 16 de octubre de 2019 la que requiere un EISTU aprobado, requisito al cual se le ha dado plena satisfacción en la especie.

En lo concerniente a la supuesta contravención a los artículos 170, 171 y 172 inciso final de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, además que los recurrentes no explicitan concretamente en qué consiste el reproche que formulan, tales disposiciones legales resultan inaplicables al conflicto sublite, ya que el proyecto en cuestión -conforme al artículo primero transitorio de la Ley 20.958-8 se evalúo por la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones por medio de un EISTU de acuerdo a la Resolución Exenta 2.379, y no un mero informe de mitigación o certificado, como lo reconocen los propios recurrentes.

Con todo, se reitera que al solicitar la modificación del permiso de edificación -ingreso de 16 de octubre de 2019-, se acompañó el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano debidamente aprobado. El artículo primero transitorio de la Ley 20.958 dispone: “Artículo primero.- Las mitigaciones viales y los aportes al espacio público que establecen los Capítulos I, II y III del Título V, que esta ley introduce en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sólo serán exigibles transcurridos dieciocho meses desde que se publique en el Diario Oficial el reglamento a que se refiere el artículo 171 del mismo cuerpo legal. Mientras no se cumpla dicho plazo, las secretarías regionales ministeriales de Transportes y Telecomunicaciones evaluarán los estudios de impacto sobre el transporte urbano conforme a la resolución exenta N° 2.379, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y a lo establecido en los artículos 2.4.3., 4.5.4., 4.8.3. y 4.13.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y los informes viales básicos, de acuerdo al decreto supremo N° 83, de 1985, y a la resolución exenta N° 511, de 2012, ambos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.”

Es también absolutamente falsa la pretendida infracción al artículo 2º de la Ley 18.575, que se hace radicar en que la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región Coquimbo sería incompetente para haber aprobado un EISTU o que obró fuera de la esfera de su competencia, en razón de un pretendido “aislamiento” o “descoordinación” con el Director de Obras Municipales de La Serena.

En efecto, nadie discute seriamente en Chile que los Estudios de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano son de competencia de la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones como surge de la Resolución Exenta N° 2.379, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, artículo 2.4.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, la Resolución Exenta N° 511, de 2012, y el Decreto Supremo N° 839 de 1985, ambos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones; Decreto este último que en su artículo tercero establece que la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones es la única autoridad competente en esta materia. Ya hemos refutado el pretendido “aislamiento” y “descoordinación”. La DOM participó directamente en el proceso que culminó en la aprobación del EISTU y actualmente se encuentra sometido a su decisión la modificación del Proyecto de Edificación. Todo cuanto se diga de contrario constituye una falsedad de proporciones. El art. 3º del Decreto 83 en sus incisos 3, 4, 5 y final prescriben: “… En el caso de proyectos de edificación, subdivisión y urbanización de suelo urbano, se entenderán modificadas las características operacionales de las vías, existentes o proyectadas, que integren la Red Vial Básica, cuando se determine que, a raíz de la puesta en marcha del proyecto, se produzca en dichas vías un incremento del flujo vehicular igual o superior a cien vehículos, en al menos una hora del día. En el caso precedentemente indicado, la aprobación a que se refiere el inciso segundo del presente artículo, deberá otorgarse en base a un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU), referido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Dicho estudio deberá identificar los impactos generados por la operación del proyecto sobre la red vial y proponer las alternativas de mitigación que deben materializarse a fin de no deteriorar su operación, y cuyo cumplimiento será supervisado por la Municipalidad respectiva. Ambos aspectos deberán restringirse sólo al área de influencia del proyecto en cuestión, en los términos definidos por la resolución a que se refiere el inciso siguiente. El Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones respectivo, será la única autoridad competente en esta materia y su aprobación del proyecto deberá ser recabada por la Municipalidad respectiva, como requisito previo e indispensable para el otorgamiento del permiso de edificación. El Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano deberá ser realizado y evaluado conforme a la metodología y procedimientos que determine el Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, mediante resolución, en el marco de la creación de un Sistema de Evaluación para dichos estudios. Como parte de esta metodología, y considerando las características específicas de las ciudades en las que se aplique, dicha autoridad podrá disponer la reducción, hasta en un 50%, del umbral mínimo establecido en el inciso tercero del presente artículo.”

Ahora bien, la circunstancia que uno de los integrantes de la Ventanilla Única -Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo- haya prescindido de emitir pronunciamiento final respecto de la respuesta a las observaciones, en nada altera la competencia de la Seremi de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, órgano que representa a la Ventanilla Única, que tiene el deber de pronunciarse en definitiva y dentro de plazo, sobre el EISTU, conforme a los antecedentes técnicos disponibles y no respecto de las abstenciones de otras reparticiones públicas. Valga señalar finalmente que los señores nombre reservado y nombre reservado no tienen el derecho o competencia suficiente para imponerle a la autoridad pública las únicas “dos opciones” que arbitrariamente esgrimen frente a la abstención de un integrante de la Ventanilla Única. Si estiman agraviante a sus derechos la decisión de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo de abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el EISTU del Centro Comercial Paseo Balmaceda, debieron recurrir oportunamente en contra del Ord. 1.312 dictado por dicha autoridad. Si no lo hicieron, mal pueden alegar ahora algún pretendido detrimento o perjuicio derivado de tal acto administrativo de mero trámite.

Sobre todo lo que se viene diciendo, prístino parece establecer que la autoridad recurrida no ha hecho otra cosa que dar estricto cumplimiento a sus deberes legales y ha obrado dentro de los márgenes de su competencia.

Por otra parte, los recurrentes refieren que “el acto recurrido carece de fundamentación”, por lo que infringiría los artículos 11, 16 y 41 de la Ley 19.880.

Pues bien, basta dar lectura al acto recurrido y al Informe de Factibilidad Técnica adjunto, para advertir, sin margen de dudas, que contienen una fundamentación pormenorizada y suficiente de los decidido por la única autoridad competente para pronunciarse sobre la aprobación o rechazo del Estudio de Impacto Vial. Tan cierto es lo anterior que los recurrentes no han podido hacerse cargo de ningún aspecto de los mismos, sea de las medidas de mitigación ordenadas, fundamentos legales, Circulares obligatorias, sea respecto de los antecedentes facticos o administrativos que le sirven de fundamento. Cuestión muy distinta es que a los accionantes, por razones que no tienen la hidalguía de revelar, no les guste lo decretado por la autoridad, lo que no deviene en ningún caso que el cuestionado acto administrativo se encuentre desprovisto de la necesaria fundamentación. En consecuencia, estima esta defensa que no se ha infringido ninguna de las disposiciones legales que se invocan, sin perjuicio que los artículos 11 y 16 de la Ley 19.880, no resultan pertinentes a los hechos que se estiman agraviantes. Reiteramos, la Secretaria Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo es la autoridad técnica llamada por el legislador a emitir un pronunciamiento definitivo y vinculante en lo concerniente al Estudio de Impacto Vial del Centro Comercial Paseo Balmaceda. No tiene el deber de acoger las observaciones de algún integrante de la Ventanilla Única; tampoco, como es obvio, ha de avocarse a las abstenciones de alguna autoridad, debiendo tenerse presente que lo que no se dice, mal puede ser objeto de fundamentación. Tan efectivo es lo anteriormente señalado, que la Ley 19.880 en su artículo 38 reglamenta el valor de los informes los que califica de “facultativos y no vinculantes”, y lo que es más importante faculta al órgano correspondiente a proseguir con el procedimiento administrativo si la repartición que informa no lo hiciese dentro de plazo, tal como ha ocurrido en el caso de marras.

Es cierto que Neorentas S.A. en ejercicio de sus derechos, interpuso un recurso de reposición en contra del Ord. Nº 585 de la Seremia de Vivienda y Urbanismo. Es muy falso sin embargo, que a partir de la resolución de tal medio de impugnación -actualmente de competencia del superior jerárquico-, sea “evidente” que la Secretaria Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo tenga que aceptar lo que ilegal y primitivamente observó la Seremi de Vivienda y Urbanismo. Sobre esta última materia y como prueba fehaciente de lo expuesto, menester es destacar que los recurrentes callan, silencian y omiten el contenido del acto administrativo que resolvió provisoriamente la mencionada reposición, que en lo que aquí interesa, desmiente categóricamente sus aventuradas y tendenciosas afirmaciones:

“…Al respecto cabe señalar que el oficio impugnado no cumple con las condiciones señaladas en el artículo 15 inciso 3 de la Ley General de Bases de la Administración, señaladas erróneamente por el recurrente, toda vez que si bien estamos en presencia de un acto administrativo, dicho acto constituye un acto de mero trámite que no causa indefensión al recurrente, por cuanto no solo no constituye un acto de instrucción, sino que únicamente contiene observaciones al proyecto, que pueden ser o no consideradas por el acto administrativo final. En definitiva, en virtud a la metodología para elaborar y evaluar los EISTU contenido en Resolución Exenta N° 2379/2003 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, es posible vislumbrar que la actuación de este organismo no es vinculante, quedando en definitiva al arbitrio de la SEREMI de transporte y Telecomunicaciones si en el acto administrativo final, que en la especie corresponde al oficio N° 2012 de fecha 14 de marzo de 2019, modifica, omite o rechaza la posición de esta SEREMI, siendo por ende este último oficio aquel que causa un agravio al recurrente y que de mantenerse en los términos evacuado producirá una situación insalvable.”

Por último, la pretensión de los recurrentes de gravar por sí y ante sí, con afectaciones de utilidad pública el Centro Comercial Paseo Balmaceda en el contexto de un Estudio de Impacto Vial, en total desprecio a los permisos de edificación de las comparecientes y las sentencias que han amparado sus derechos, generando derechos patrimoniales consolidados -desde el año 2015-, carece de todo asidero y vulnera la presunción de legalidad de los actos administrativos autorizatorios del referido proyecto, sin perjuicio que resultan materias ajenas a las adecuaciones técnicas relativas al impacto en la vialidad.

Sorprendentemente, los recurrentes postulan que el EISTU del Centro Comercial Paseo Balmaceda “debiese contar con 1.979 estacionamientos”. Al contemplar únicamente 868, se infringiría el artículo 67 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de La Serena, artículos 2.4.1 y 2.4.3 de la OGUC, artículos 116, 170 y 171 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Resolución Exenta Nº 2379 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ya que el EISTU impugnado debió someterse a una metodología del tipo “estratégico” y no del tipo “mayor con reasignación”.

A este respecto, si bien tales alegaciones tienen el mérito de discurrir sobre la procedencia de un Estudio de Impacto Sobre el Sistema de Transporte Urbano para el Centro Comercial Paseo Balmaceda, lo cierto es que constituyen una profunda equivocación, que demuestra la ambivalencia de los recurrentes y su total desconocimiento del Plan Regulador Comunal de La Serena.

En efecto, lo primero que corresponde destacar es la manifiesta incongruencia de los recurrentes, en cuanto por una parte protestan por la aprobación del EISTU por 868 estacionamientos -lo que afectaría supuestamente su calidad de vida- y por otra parte anhelan que el proyecto contemple 1979 estacionamientos.

Pues bien, con independencia de tal dislate, las supuestas infracciones no son tales.

El EISTU aprobado en lo referente al número de estacionamientos, se ajusta estrictamente a la dotación minina establecida en la Ordenanza Local del Plan Regulador de La Serena y su Enmienda N° 4, aprobada por Decreto Municipal Nº 4335/06 de 24 de noviembre de 2006, que modificó en parte el artículo 67 del Plan Regulador en lo concerniente al cálculo y exigencia de estacionamientos.

Como es sabido, el artículo 67 del Plan Regulador de La Serena establece una dotación mínima de estacionamientos conforme a lo dispuesto en las Tablas que determinan el número de estacionamientos por Uso de Suelo. En consecuencia, el número de estacionamientos mínimos requeridos para cualquier proyecto se obtendrá de aplicar el índice definido en la Tabla para cada Uso de suelo por cada Metro cuadrado construido.

En el caso particular del Centro Comercial Paseo Balmaceda, presenta varios usos de suelos y, cada uno de estos tiene un índice distinto; que no es el que erróneamente indican los recurrentes, de un estacionamiento por cada 20 metros cuadrados construidos.

Los índices aplicables al proyecto, conforme al Plan Regulador y su Enmienda Nº 4, son:

 Almacenamiento, 1 estacionamiento por cada 100 metros cuadrados construidos.

 Supermercado, 1 estacionamiento por cada 28 metros cuadrados construidos.

 Centro Comercial, 1 estacionamiento por cada 28 metros cuadrados construidos.

 Gimnasio, 1 estacionamiento por cada 40 metros cuadrados construidos.

 Materiales de Construcción o Patio Constructor, 1 estacionamiento por cada 40 metros construidos.

 Oficinas, 1 estacionamiento por cada 86 metros construidos.

De manera entonces que conforme a los metros cuadrados construidos y los usos del suelo que contempla el proyecto, en concordancia con el artículo 2.4.1 bis de la OGUC, que permite descontar parte de los estacionamientos requeridos para automóviles, a partir de la dotación de estacionamientos para bicicletas, otorga un resultado de 868 estacionamientos para vehículos livianos y 692 estacionamientos para bicicletas.

Siendo así, el EISTU aprobado debía someterse a una metodología de Estudio Táctico con Reasignación conforme al cuadro Nº 2.2 de la Resolución Nº 2379 Exenta del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; tal y como por lo demás lo ordenó el Secretario Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones Región de Coquimbo por Ord. Nº 78 de 28 de enero de 2019.

En conclusión, ninguna de las infracciones denunciadas es efectiva, siendo particularmente falso que el permiso de edificación del Centro Comercial Paseo Balmaceda y sus respectivas modificaciones, planos y antecedentes técnicos que le son propios, visados por un revisor independiente, solo contemplen como uso del suelo el comercio.

En cuanto a las supuestas arbitrariedades, teniendo en consideración que se trata de una reiteración o copy paste de las “ilegalidades” ya refutadas en lo precedente, se remiten a los acápites que anteceden para su desestimación.

Agrega que la autoridad recurrida no ha obrado de manera caprichosa o irracionalmente, sin que los accionantes expliquen mínimamente en qué consistiría la arbitrariedad que denuncian.

Sus representadas nunca han renunciado a ejercer sus derechos dominicales derivados del ius edificandi y jamás han abdicado de dar cumplimiento a la normativa sectorial que regula los impactos viales de un determinado proyecto.

Así las cosas, no existiendo ilegalidad o arbitrariedad alguna en el acto que se impugna en autos, mal puede concurrir la privación a los derechos fundamentales que imputan latamente los accionantes.

Niegan expresamente todos los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan las privaciones a los derechos constitucionales que esgrimen, debiendo por tanto acreditarlos indubitadamente.

En especial es falso: (i) que el acto administrativo que se impugna genere contaminación, ruidos, exceso de vehículos, un aumento en los tiempos de viajes a conductores y pasajeros, problemas relativos a las emisiones de contaminantes atmosféricos (COV, COx, NOx, PM10, PTS, SOx) y congestión vehicular; (ii) que el EISTU produzca a los recurrentes stress, irritabilidad y distintas enfermedades respiratorias; (iii) que los recurrentes sean vecinos del Centro Comercial Paseo Balmaceda; (iv) que los recurrentes habiten dentro del área de influencia del Estudio de Impacto Vial del Centro Comercial Paseo Balmaceda; (v) que los recurrentes se encuentren en una “situación desmejorada” respecto de otros “vecinos a un proyecto inmobiliario no residencial”, no identificado en el libelo pretensor; (vi) que la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo se haya atribuido funciones jurisdiccionales; y (vii) que el acto recurrido vulnere el principio preventivo en materia ambiental o prive a los actores del derecho a vivir a un medioambiente libre de contaminación.

A lo anterior es necesario agregar que no existe relación de causalidad alguna entre el acto que se estima ilegal y la supuesta privación a las garantías constitucionales.

Huelga señalar que no se logra entender cómo el Ordinario 646 por el cual la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo decidió aprobar el EISTU del Centro Comercial Paseo Balmaceda, pudiese generar contaminación, ruidos, exceso de vehículos, aumentos de tiempos de viajes, contaminantes atmosféricos, stress, irritabilidad, múltiples enfermedades respiratorias y tantos otros males, que describen en la acción de protección.

Estas privaciones que inventan los recurrentes no son ciertas y no guardan relación alguna con el Ordinario 646 que se objeta, la cual no han tenido ni tienen la capacidad o virtud -aún teórica- necesaria para privar de los derechos constitucionales que estiman conculcados.

La mejor prueba de lo que se viene diciendo es que los recurrentes aspiran a que el Centro Comercial tenga 1979 estacionamientos; despropósito que permite asentar la ausencia de vinculo causal entre la ilegalidad que se reprocha y las privaciones denunciadas.

Tampoco es comprensible como y bajo que expediente una mayor fundamentación del acto recurrido, podría resguardar la integridad física y psíquica de los accionantes.

Llama la atención de esta Corte respecto de la grave inconsistencia en que incurren los señores nombre reservado. Alegan que se les habría privado de sus derechos fundamentales, no obstante que fundan su pretendida legitimación en un hecho futuro e incierto, cual es que supuestamente se “generará” un “impacto vial” que “perjudicará la calidad de vida de estos”, debido a “la congestión vehicular que se originará”.

En suma no puede existir privación de un derecho, si el presunto efecto dañoso aún no se ha producido, ni acaecerá.

En cuanto a la privación al derecho de la igualdad ante la Ley, los recurrentes afirman que se encontrarían en una situación de discriminación arbitraria, frente a otros vecinos de algún centro comercial del país, que contaría con un EISTU, que jurídicamente estiman ajustado a derecho, prescindiendo de explicitar o precisar a cual se refieren.

Esta fingida conculcación no es efectiva y resulta ininteligible. Lo concreto, aparentemente, es que los accionantes desean que el Centro Comercial Paseo Balmaceda cuente con un EISTU -enhorabuena-; anhelo que se encuentra cabalmente cumplido.

En cuanto a la imaginaria privación al derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, su atingencia al lato libelo cautelar nos parece también inexistente.

La Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo no se ha constituido en un Tribunal de facto ni ha emitido un juzgamiento de naturaleza jurisdiccional, respecto de los recurrentes.

Finalmente, de los hechos expuestos en el libelo pretensor, no es posible vislumbrar en el presente caso el quebrantamiento del derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, que haya de restablecerse mediante la acción de protección cautelar urgente que ha sido intentada. Tanto así, que los recurrentes no exponen antecedentes concretos que producirían en su vida diaria y en sus viviendas, la inexistente y no justificada contaminación que reclaman, que hacen derivar del Ordinario N° 646 de la SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, por el cual se aprueba el EISTU del Centro Comercial Paseo Balmaceda, en el marco de las facultades y deberes de dicha repartición.

En cuanto a la supuesta vulneración al principio preventivo, es deber destacar que precisamente la función esencial de un EISTU es evaluar los impactos viales del proyecto y determinar la ejecución de medidas de mitigación eficaces; por lo que lejos de contravenir tal principio, el acto administrativo en especie, le da recto cumplimiento.

El acto administrativo que es objeto el recurso, no ha generado un daño ambiental, tráfico vehicular, o cualquier otro impacto a la salud o a los elementos del ambiente, debiendo necesariamente descartarse la existencia de una privación real al ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por parte de los accionantes, quienes ni siquiera habitan en el área de influencia del Centro Comercial.

Niegan categóricamente haber ejecutado cualquier acto en contravención a la buena fe, siendo las imputaciones de los recurrentes un exceso de proporciones que no pasan de ser más que palabras vacuas, proferidas a granel de manera temeraria.

Finalmente, destaca la manifiesta ilegalidad e improcedencia de los pedimentos signados con los numerales 2, 3, 4 y 5, a lo menos por los siguientes motivos:

a).- Se le pide a esta Corte, sin fundamento alguno, que decrete una suerte de medidas cautelares de abstención, hacia el futuro e innominadas que impidan a las autoridades administrativas ejercer en términos genéricos sus deberes legales, en todo lo relativo al Centro Comercial Paseo Balmaceda.

b).- Constituyen peticiones a la jurisdicción que importan una substitución técnica y jurídica de la administración pública, lo que carece de todo fundamento normativo.

c).- Todas ellas constituyen una clara intromisión en las competencias que la Ley le ha encomendado a los órganos de la Administración del Estado, lo que evidentemente conduce a establecer que se intenta vulnerar la separación de poderes y la Constitución Política de la Republica.

d).- Esta Corte carece de competencia para dejar indeterminadamente sin efecto actos administrativos futuros que no se han dictado y que no forman parte de esta controversia cautelar.

Ahora bien, de la lectura de las peticiones concretas, es posible reafirmar que en realidad el Ord. 646 no es el acto que culmina el procedimiento administrativo autorizatorio y es por ello, que los recurrentes pretenden dejar sin efecto indeterminadamente actos administrativos que no se han dictado y que son de competencia de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, órgano contra la cual no se ha ejercido la presente acción de protección.

Tan insalvable realidad, conduce también al rechazo de este recurso.

De lo expuesto, no cabe más que concluir que la acción deducida adolece de manifiesta falta de fundamento, no es veraz en el relato de los hechos sustanciales, ha sido incoada por quienes no tienen legitimación, es manifiestamente extemporánea y constituye un abuso o exceso jurisdiccional.

En razón de ello, solicita el rechazo en todas sus partes del recurso, y que se condene a los accionantes a las costas del contencioso.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Resolución N° 33 de fecha 02 de diciembre de 2014, que aprobó el anteproyecto de edificación del Centro Comercial Paseo Balmaceda; 2.- Resolución Nº 220 de fecha 16 de junio de 2015, consistente en Permiso de Edificación de la obra nueva Centro Comercial Paseo Balmaceda; 3.- Resolución N° 119 de 20 de julio de 2017, por la cual se aprobó la modificación del proyecto de edificación del Centro Comercial Paseo Balmaceda; 4.- Resolución Nº 146 de fecha 13 de septiembre de 2017 que aprobó una modificación al Permiso de Edificación Nº 220; 5.- Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano del proyecto Centro Comercial Paseo Balmaceda presentado el 09 de julio de 2019 ante la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo; 6.- Ordinario N° 646 dictado el 08 de agosto de 2019 por la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo.

QUINTO: Que, con fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve comparece Carlos Osorio Cerda, abogado, en representación de la “Junta de Vecinos N° 11 José Manuel Balmaceda” de La Serena, de la “Junta de Vecinos Víctor Domingo Silva” de La Serena, de la “Organización Vecinal Buen Pastor” de La Serena, de la “Agrupación Social y Cultural Villa Teatinos” de La Serena; de los vecinos de La Serena don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado y de doña nombre reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado.

En primer lugar, advierte que, a diferencia de sus representados, los recurrentes tienen domicilio en sectores lejanos al centro comercial Paseo Balmaceda y, en consecuencia, la aprobación del Ord. Nº646 del Seremi de Transportes de la Región de Coquimbo, de 8 de agosto de 2019, no los afecta en sentido alguno. Por el contrario, para los vecinos del centro comercial las obras viales aprobadas por el acto administrativo recurrido tienen una altísima importancia, y representan un beneficio directo anhelado durante largo tiempo, en especial para su representada la “Agrupación Social y Cultura Villa Teatinos”. Lo anterior es crucial, por cuanto el solo hecho de que los recurrentes no desarrollen su vida en las cercanías del centro comercial implica que no tienen un interés actual para la interposición del recurso, y por ende, carecen de legitimación activa para accionar por esta vía. Vemos como vecinos que ya se han interpuesto otras acciones legales – a saber 8 hasta la fecha- en contra de Paseo Balmaceda, todas infructuosas y se preguntan cuál es el límite para toda esta frivolidad e irresponsabilidad en el actuar de los recurrentes. Si alguien debe tener legitimación activa para litigar serían precisamente sus representados. Como se podrá advertir, sus representados, vecinas y vecinos de los cuatro puntos cardinales del Paseo Balmaceda, son los primeros interesados en los proyectos que allí se desarrollen y no pueden sobreponerse a su interés los objetivos que tengan otros habitantes de La Serena, que en nada se ven afectados por la construcción y el funcionamiento del centro comercial como lo son los recurrentes. Por lo demás, la constante obstaculización que han hecho los recurrentes respecto al normal funcionamiento del centro comercial sólo puede entenderse desde la perspectiva de quienes no viven cerca del Paseo, pues para los reales vecinos del sector la construcción del centro comercial ha sido, desde un comienzo, una buena noticia y una bendición.

En segundo lugar, el recurso deducido está fuera de plazo, por cuanto desde la fecha de dictación del acto administrativo recurrido, el 8 de agosto de 2019, y la interposición del recurso, el 20 de septiembre de 2019, transcurrieron más de 30 días corridos, plazo fatal para deducir el recurso según lo establece el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

Luego, las supuestas ilegalidades que afectarían al centro comercial son inexistentes, cuestión que ha quedado demostrada en diversas instancias judiciales en que sus representados se han hecho parte en calidad de terceros independientes. Del mismo modo, ninguna de las decisiones judiciales, ni administrativas relativas al proyecto Paseo Balmaceda han ordenado al Secretario Regional Ministerial de Transportes abstenerse de aprobar un nuevo EISTU. A mayor abundamiento, para sus representados la aprobación de un nuevo EISTU es fundamental por cuanto su implementación no sólo permite el adecuado funcionamiento del centro comercial, sino que implica la ejecución de obras viales que benefician a todos los vecinos del sector. A saber, la razón de ser de un EISTU es precisamente favorecer la integración de un proyecto urbanístico con el entorno que lo rodea. De ese modo, la implementación de medidas que mitiguen el impacto vial de un centro comercial es una necesidad para quienes transiten por el sector y, por el contrario, obstaculizar su implementación representa un perjuicio para la comunidad. Por lo demás, dentro de las medidas específicas que en el referido estudio de contemplan, consta la apertura de la avenida Estadio desde la calle nombre reservado hacia el Sur, obra que ha sido, durante largos años, una demanda de los vecinos del sector y explica porque su representada la “Agrupación Social y Cultural Villa Teatinos” ubicada en nombre reservado 413, La Serena, busca hacerse parte en este nombre reservado. Por consiguiente, para sus representados, la implementación de tal medida representa una significativa mejora para su calidad de vida y tienen interés actual y patente en el resultado de esta acción de protección.

Por estas consideraciones solicita el rechazo del recurso.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Certificados de residencia de los vecinos y directivos de la Junta de Vecinos Víctor Domingo Silva de La Serena don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado, y don nombre reservado, todos extendidos por la “Junta de Vecinos Víctor Domingo Silva” de La Serena, con fecha 27 de mayo de 2019; 2.- Certificados de residencia de los vecinos y dirigentes de la Junta de Vecinos N°11 José Manuel Balmaceda don nombre reservado, doña nombre reservado y doña nombre reservado, extendidos por la Junta de Vecinos N°11 José Manuel Balmaceda, con fecha 27 de mayo de 2019; 3.- Certificados de residencia de los vecinos y dirigentes de la Agrupación Social y nombre reservado 413, La Serena doña nombre reservado, doña nombre reservado y don nombre reservado, todos extendidos por la Junta de Vecinos Víctor Domingo Silva, con fecha 11 de junio de 2019; 4.- Certificados de residencia de los vecinos y dirigentes Organización Vecinal Buen Pastor de La Serena, don nombre reservado, doña nombre reservado, doña nombre reservado, don nombre reservado y doña nombre reservado, extendidos por la Unidad Vecinal N°12 de La Serena, con fecha 9 de enero de 2019 y de la directiva de la Organización Vecinal Buen Pastor doña nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, extendidos por la Unidad Vecinal N°12 de La Serena con fecha 30 de mayo de 2019; 5.- Certificado de vigencia de persona jurídica sin fines de lucro de Agrupación Social y nombre reservado 413, La Serena, extendido por el Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile con fecha 10 de enero de 2019; 6.- Certificado de vigencia de persona jurídica sin fines de lucro de Organización Vecinal Buen Pastor, La Serena, extendido por el Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile con fecha 10 de enero de 2019; 7.- Certificado de vigencia de Junta de Vecinos Víctor Domingo Silva de La Serena, extendido por el Secretario Municipal de la comuna de La Serena don nombre reservado con fecha 5 de diciembre de 2018; 8.- Certificado de vigencia de Junta de Vecinos N°11 José Manuel Balmaceda de La Serena, extendido por el Secretario Municipal de la comuna de La Serena don nombre reservado con fecha 28 de noviembre de 2018.

SEXTO: Que, el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SÉPTIMO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

OCTAVO: Que, son cuestiones previas al fondo, planteadas por la recurrida y las compareciente Neorentas S.A., Administradora General de Fondos, Inversiones Neorentas La Serena ApA y Metlife Chile Seguros de Vida S.A. (en adelante, Neorentas y Metlife), y que requieren, por tanto, su antelada dilucidación por esta Corte, aquellas referidas a la extemporaneidad de la acción impetrada y a la falta de legitimación activa de los recurrentes.

NOVENO: Que, en cuanto a la extemporaneidad, bastará para su rechazo la circunstancia de haberse dado conocimiento formal del acto impugnado a los recurrentes, en virtud del procedimiento establecido en la Ley 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública, mediante Ordinario 703 de la recurrida, de 21 de agosto de 2019, remitido al correo electrónico del abogado Sr. nombre reservado con fecha 22 de agosto de 2019. Dicha circunstancia no fue controvertida por las recurridas, por lo que el recurso incoado con fecha 20 de septiembre de 2019, ha de concluirse que se enderezó dentro de plazo.

DÉCIMO: Que, en cuanto a la falta de legitimación activa e interés actual de los recurrentes para impetrar el presente remedio constitucional, se argumenta por los recurridos, en síntesis, que al no encontrarse afectados aquellos en sus calidades de vida por el impacto vial que supuestamente se generaría como resultado de la congestión vehicular que provocaría el acto impugnado con la aprobación del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (en adelante EISTU) relativo al proyecto denominado Centro Comercial Paseo Balmaceda, en razón de los lugares en que se ubican sus domicilios, carecen de interés jurídico para accionar, y al no ser partes del procedimiento administrativo en que se ha dictado el acto impugnado, no pueden impugnarlo por esta acción constitucional de urgencia, por no constituir la misma una acción popular.

UNDÉCIMO: Que, encontrándose invocada en el libelo pretensor la afectación de la garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, se ha de compartir, para el rechazo de esta alegación, lo ya expresado por la Excma. Corte Suprema en el Rol N° 6.029-2017, en cuanto acogiendo un nombre reservado del mismo recurrente Sr. nombre reservado, dejó sin efecto el Ordinario N° 754 de 27 de julio de 2016, del Secretario Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de Coquimbo de la época, que aprobó un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano del mismo Centro Comercial ubicado en la ciudad de La Serena, teniendo presente dicha magistratura, entre otras consideraciones, que la afectación de tal garantía se producirá al concluir la necesaria congestión vehicular consecuente que se originará al pasar de un proyecto que contemplaba 144 estacionamientos a uno que contendría 590 —en el actual EISTU aumentan a 868—, circunstancia que causará un aumento en los tiempos de viaje a conductores y pasajeros de vehículos motorizados así como a peatones, producto del número de usuarios que buscarán utilizar, en tiempos normalmente simultáneos, las vías contiguas a las salidas del centro comercial proyectado”, sumando a ello “problemas relativos a las emisiones de contaminantes atmosféricos” y el aumento de la saturación vehicular, a causa de la circulación a menor velocidad, por lo que, de no encontrarse sustentado legalmente el aumento de estacionamientos, la amenaza invocada por los recurrentes se erige como “un peligro concreto que afectará el medioambiente que circunda al proyecto” y que “indirectamente, incidirá en la salud de aquellos” (Considerando Vigésimo).

Así, debe colegirse que encontrándose ahora los actores en similar situación de ser afectados en la garantía invocada, con la actuación que impugnan de la misma autoridad administrativa, de ser ésta ilegal o arbitraria, se encuentran legitimados para impugnarla por la presente vía constitucional.

DUODÉCIMO: Que, ha de precisarse que el acto impugnado lo constituye el Ordinario 646, de 8 de agosto de 2019, emanado del señor Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de Coquimbo, dirigido a los representantes de Neorentas S.A., por el que les comunica la aprobación que otorga a la nueva versión que presentaron del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (en adelante EISTU) que considera el desarrollo inmobiliario denominado Centro Comercial Paseo Balmaceda, ubicado en domicilio reservado, con 868 estacionamientos, condicionando dicha aprobación “al cumplimiento de acciones y medidas de mitigación, por lo que el titular se obliga a hacer efectivas todas las medidas que se detallan en el Informe de Factibilidad Técnica (IFT) adjunto y que se desprenden del Plano de Medidas de Mitigación”.

DÉCIMO TERCERO: Que ha de tenerse como hechos establecidos, sea por no haber sido controvertidos, sea por emanar de antecedentes indubitados aparejados a la tramitación de este recurso:

1.-Que el proyecto inmobiliario en construcción ya individualizado a que se refiere el EISTU cuya aprobación se impugna por el recurrente a través de la presente acción constitucional, corresponde a uno de gran envergadura, en razón de la superficie construida y el terreno mayor sobre el cual se levanta, que enfrenta la domicilio reservado, de la comuna de La Serena, el que comprendía originalmente 911 estacionamientos.

2.-Que dicho anteproyecto fue aprobado por la Dirección de Obras Municipales, considerando, entre otras características y especificaciones, la existencia de 911 estacionamientos, Por Resolución N° 33, de 2 de diciembre de 2014.

3.-Que, con ocasión de haber hecho uso las requirentes de la facultad contennida en el artículo 2.4.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, la Dirección de Obras Municipales de La Serena autorizó su permiso de edificación con fecha 16 de junio de 2015, considerando 144 estacionamientos.

4.-Que, con posterioridad, la titular del proyecto ingresó otro EISTU a la ventanilla única de la Seremitt de Coquimbo, considerando ahora 590 estacionamientos, el que fue aprobado por dicha entidad por Ordinario N° 754-2016.

5.-Que la Excma. Corte Suprema, conociendo por vía de apelación de un nombre reservado presentado por el abogado señor nombre reservado, por sí y en representación de otras personas, impugnado la aprobación dada por dicha Seremitt al nuevo EISTU, lo acogió y dejó sin efecto el Ordinario N° 754, de 27 de julio de 2016, teniendo presente para ello, en síntesis, que dicho nuevo estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano se había elaborado y aprobado con posterioridad al otorgamiento del permiso de edificación del proyecto por parte del Director de Obras Municipales, y no en forma previa, como lo exige la ley, por lo que se trataba de un antecedente aislado e inconexo a dicho permiso, no conocido por el Director de Obras Municipales en su oportunidad, y ajeno a los condicionamientos y medidas de mitigación impuestos por la Seremitt que determinaron la recepción final de las obras, obligando, entonces, a la titular del proyecto, a estarse y cumplir con cada una de las especificaciones contenidas en el permiso de edificación aprobado por la Dirección de Obras Municipales con fecha 16 de junio de 2015 (C.S., Rol N° 6.029-2017).

6.-Que el permiso de edificación del proyecto inmobiliario a que se refiere el acto recurrido, fue objeto ya de una modificación, la que fue aprobada por la Dirección de Obras Municipales de La Serena mediante Resolución N° 119 de 20 de julio de 2017.

DÉCIMO CUARTO: Que, cabe tener presente, ahora, que el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), somete a la obtención de permiso de edificación no solo a la reconstrucción y reconstrucción de una obra, sino también a su “alteración” y “ampliación”, y así también se reconoce en el Informe de Factibilidad Técnica y Medidas de Mitigación adjuntado al Ordinario 646 —el acto recurrido-, que en su acápite II, denominado “Condiciones a las Medidas de Mitigación Propuestas”, por su letra b)consigna que “la presente aprobación solo se circunscribe al estudio del proyecto construcción de un Centro Comercial, por lo que cualquier modificación al mismo ya sea que aumente la cantidad de accesos o se considere ampliar el número de estacionamientos, se tratará de un nuevo proyecto el que requerirá de la aprobación de otro estudio”

Por su parte, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), en su artículo 2.4.1. impone que en los proyectos de todo edificio se considere una dotación mínima de estacionamientos de acuerdo a lo que fije el Instrumento de Planificación Territorial respectivo, otorgando a la autoridad respectiva hacer excepciones a dicha norma tratándose de proyectos que se encuentren en las situaciones allí descritas, previa solicitud fundada del interesado (excepción a la que se acogió el anteproyectos de las recurridas, en su oportunidad, para conseguir el permiso de edificación inicial).

Se agrega, luego por su artículo 2.4.3., que tanto los proyectos residenciales como no residenciales que consulten en un mismo predio 250 o más y 150 o más estacionamientos, respectivamente, requerirán de un Estudio sobre el Sistema de Transporte Urbano, mandatando al Ministerio de Vivienda y Urbanismo para que apruebe la metodología para la elaboración y evaluación de dicho estudio. Y agrega que a la solicitud de permiso de edificación de tales proyectos se deberá acompañar un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, y que la Dirección de Obras Municipales, de acuerdo al resultado de este EISTU, “establecerá las adecuaciones que el propietario deberá efectuar en la vialidad afectada por el proyecto, cuyo cumplimiento se hará exigible a la recepción definitiva de la edificación”.

Por su parte, la Circular ORD. N° 347 que contiene la DDU 253, de la Jefa de División de Desarrollo Urbano, sobre la pertinencia del Estudio de Impacto sobre el Transporte Urbano, dispone que atento a lo dispuesto en el artículo 2.4.2. de la OGUC, deberá acompañarse a la solicitud de permiso de edificación un EISTU en cada proyecto en que concurran los supuestos allí enunciados.

DÉCIMO QUINTO: Que, de tales atestados y normativa atingente precitada, se puede inferir que el EISTU cuya aprobación por la Seremitt de Coquimbo se impugna por la vía del presente recurso, se encuentra asociado a una modificación del proyecto de construcción ya aprobado del Centro Comercial Paseo Balmaceda, en lo que se refiere al número de estacionamientos, los que se aumentan a 868, por lo que necesariamente dicho proyecto deberá requerir de una nueva aprobación de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, por constituir, para tales efectos, un nuevo proyecto, como se precisa en Informe de Factibilidad Técnica adjuntado al Ordinario 646, recurrido.

DÉCIMO SEXTO: Que, lo anterior permite descartar desde ya que el acto autoritativo emitido por la Seremitt de Coquimbo, pueda ser constitutivo de un delito de desacato, al supuestamente desobedecer lo ya resuelto por la Excma. Corte Suprema en los autos Rol Rol N° 6.029-2017, que imponía a Neorentas estarse a las condiciones y cumplir con cada una de las especificaciones contenidas en el permiso de edificación aprobado por la Dirección de Obras Municipales con fecha 16 de junio de 2015, pues, encontrándonos ante un proyecto que, en su desarrollo, ya ha sido objeto de modificaciones, lo que ha obligado a recabar de la autoridad administrativa competente nuevos permisos de edificación, el EISTU aprobado por el Ordinario 646 de la Seremitt de Coquimbo constituye un antecedente previo y obligatorio respecto de la aprobación de esta modificación o alteración de proyecto que en su momento se requerirá de la Dirección de Obras Municipales de La Serena.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que de lo expuesto se infiere, también, que el acto administrativo impugnado es de aquellos de tipo trámite, toda vez que no constituye la aprobación de la modificación del proyecto original de construcción que se está pretendiendo por Neorentas, sino solo la aprobación de un estudio exigido en la ley y previo, anterior al pronunciamiento de la autoridad competente llamada a determinar si aprueba o no dicha nueva modificación, y para lo cual ésta, junto con dicho EISTU, podrá considerar también los demás antecedentes e informes que se hayan hecho llegar a través de la Ventanilla Única, con facultades incluso de proceder a su rechazo y no otorgar el permiso de edificación respectivo, todo lo cual impone que sea esta actuación final de la Dirección de Obras Municipales la única que puede llegar a afectar las garantías de los recurrentes, de ser aprobatoria, y haberse librado con ilegalidad y arbitrariedad.

Así también lo dijo nuestro Máximo Tribunal en los autos Rol 19.760-2015, que en relación a la aprobación de un EISTU, señaló:

“…que el ordinario impugnado es un acto trámite dictado en el marco de un procedimiento administrativo complejo, el cual no produce efectos respecto de terceros, toda vez que el Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano es uno de los documentos que se deben acompañar a la solicitud de permiso de edificación, por así disponerlo expresamente el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, siendo la resolución que se pronuncia sobre esa petición de permiso de edificación la que tiene el carácter de acto terminal, en cuanto es la que contiene la decisión final del asunto.

“Reafirma lo anteriormente expuesto la circunstancia de ser esta última resolución susceptible de impugnarse, ya sea por la vía de la acción de reclamación contemplada en el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones o bien por el reclamo de ilegalidad municipal contemplado en el artículo 144 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades”(considerando Tercero).

DÉCIMO OCTAVO: Que lo expuesto resulta suficiente para proceder al rechazo del presente arbitrio, toda vez que el ordinario atacado emitido por la Seremitt de esta región no ha importado una desobediencia a lo mandatado por la Excma. Coste Suprema en los autos Rol N° 6.029-2017 —ilegalidad ésta, en todo caso, que de haber sido tal, no correspondía su enmendación por la vía de un nombre reservado, pues no está entregada a esta sede la persecución de los ilícitos penales—, y corresponde en naturaleza a un acto trámite, por lo que resulta inidóneo para afectar las garantías que invocan los recurrentes. Ergo, no corresponde por la presente vía analizar la ilegalidad y/o arbitrariedad del acto recurrido para anular sus efectos, so pretexto de afectación de algunas de las garantías protegidas en nuestra Carta Fundamental.

DÉCIMO NOVENO: Que, con todo, y a mayor abundamiento, no está demás dejar asentado que la naturaleza de acción cautelar de urgencia que tiene el nombre reservado, solo permite un análisis formal de la ilegalidad y/ arbitrariedad que se atribuyen al acto atentatorio de las garantías protegidas, lo que en la especie se colma con desentrañar si emana de la autoridad competente, de acuerdo a su facultades normativas, para los casos o situaciones previstas en la norma, si se encuentra debidamente fundado, y si no sido fruto de una actuación caprichosa, carente de racionalidad, del ente administrativo.

Una atenta lectura del copioso libelo recursivo, sin embargo, permite concluir que, con excepción de la pretensión de desacato atribuida, las demás ilegalidades denunciadas se encuentran más bien dirigidas a discutir la supuesta errada interpretación que ha hecho la autoridad recurrida en relación a la normativa de la Ley General de Urbanismo y Construcción, de su Ordenanza y del Plan Regulador de la comuna de La Serena para proceder a la aprobación del último EISTU, controvirtiendo si ésta podía proceder a ejercer tal facultad, no obstante las observaciones previas hechas valer por la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo —observaciones pendientes en virtud de un recurso jerárquico incoado por las requeridas—-, o si podía desentenderse del Plan Regulador Comunal respecto de las afectaciones de algunas de las áreas que abarca el proyecto, así como en relación al número mayor al aprobado de estacionamientos que requiere, o si el estudio que se requería aprobar era más bien uno de tipo estratégico y no táctico con reasignación, con lo que se habría transgredido la metodología de evaluación establecida en relación al artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y ésta en relación a los artículos 170, 171 y 172 inciso final de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Tales materias, como se ve, atacan la legalidad material del acto recurrido, imponiendo un conocimiento lato para su dilucidación y a través de las acciones correspondientes ejercidas ante los órganos y sedes jurisdiccionales destinadas para ello en la ley, por lo que escapan completamente al conocimiento de esta Corte, a través del remedio constitucional incoado, lo que constituye un motivo más para su rechazo.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el nombre reservado interpuesto por nombre reservado, por sí y en representación de nombre reservado, en contra de la Secretaría Regional Ministerial de la Región de Coquimbo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, sin costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1313-2019 (nombre reservado).- Pronunciado por la Segunda Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por la Ministro titular señora Marta Maldonado Navarro, el Ministro suplente señor Juan Carlos Espinosa Rojas y el Fiscal Judicial Jorge Colvin Trucco. No firma el señor nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber cesado en su cometido.

La Serena, a veinticuatro de abril de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.