nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 1282-2023 La Serena, seis de julio de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el 6 de junio de 2023, comparece doña nombre reservado, de nacionalidad colombiana, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, por la omisión ilegal y arbitraria en la omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de beneficio de permanencia temporal, solicitada el 14 de septiembre de 2018, por infringir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 Nº2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N°19.880.

Expone la recurrente que solicitó el 14 de septiembre de 2018, el beneficio de permanencia temporal por primera vez en calidad de dependiente, como consta en la solicitud escrita que fue enviada al Departamento de Extranjería, con los antecedentes que se solicitaban, ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, actual Servicio Nacional de Migraciones. Explica que anteriormente se enviaban los documentos por medio físico, pero en el año 2018 se hacia la entrega en oficinas de correo.

Agrega que la referida solicitud fue enviada para ser dependiente de su cónyuge Lobsang nombre reservado RUT definitivo N°RUT reservado, quien es el titular de su solicitud desde el año 2018, la que fue enviada por formulario en conjunto de su hijo, quien ya tiene visa sin problemas.

Indica que de la solicitud de residencia temporal realizada el 14 de septiembre de 2018, nunca se obtuvo respuesta, ni por mail, ni por correo físico, ni por la anterior página de extranjería, y que a pesar de acercarse en repetidas ocasiones a la oficina de Coquimbo de extranjería, no recibió información o asesoría al respecto.

Refiere que, transcurridos 4 años sin documentación y ante la necesidad de estar regularizada y cansada de la espera, el 12 de enero de 2023 se realiza nueva solicitud de visa por medio del Portal de Trámites Extranjería habilitado https://tramites.extranjeria.gob.cl, siendo solicitada visa, nuevamente, bajo calidad de dependiente de su cónyuge, siendo ingresados los documentos requeridos. No obstante, 2 meses después, el 21 de marzo de 2023 recibió vía mail la notificación de que la solicitud de visa no fue acogida a trámite por los siguientes argumentos: "NO CUMPLE CON EL ART. 78 INCISO 2° DE LA LEY 21.235 Y ART. 62 DEL REGLAMENTO N°296/2021 PARA POSTULAR A LA RESIDENCIA DEFINITIVA" Sostiene que lo anterior es inexplicable, ya que cumplir con el artículo 78 inciso de la Ley N°21.235 no es posible, ya que en su calidad de dependiente no puede ejercer actividades remuneradas, ni obtener contratos de trabajo por su estatus migratorio. Asimismo, citar el artículo 62 del Reglamento N° 296/2021 para este caso tampoco es admisible como una razón para no acogerá tramite ya que, de acuerdo a la información suministrada en las oficinas de Extranjería, al ser dependiente estaba cobijada por el mismo beneficio o estatus del titular de la solicitud.

Añade que no existe, en la página o portal de trámites, a su nombre o una oportunidad de recurrir, así como tampoco le fue informado otro tipo de trámite previo, por lo que no hay información u orientación para estos casos.

Manifiesta que luego de ello, intentó iniciar el trámite como solicitud de residencia temporal por la página web, ingresando con la clave única de su cónyuge, pero no existe la opción para marcar que se solicita a nombre de un dependiente, como tampoco podría ingresar a la solicitud, directamente, pues no tiene RUT y, sin esto, no puedo obtener clave única.

Posterior a ello, se asesora con la institución INCAMI quienes el 21 de marzo 2023, registraron una solicitud en la plataforma SIAC y el 31 de marzo 2023 su cónyuge recibió un correo de la Oficinas de Información Reclamos y Sugerencias del Ministerio del Interior y Seguridad Pública con la siguiente respuesta:

“Estimada nombre reservado:

Junto con saludar informamos que mediante oficio N° 12618 de fecha 21/03/2022, se le solicitó acompañar los siguientes documentos a fin de dar continuidad a su solicitud de residencia:

DEBE ENVIAR EL CERTIFICADO DE ANTECEDENTES JUDICIALES COLOMBIANO, ORIGINAL, VIGENTE, APOSTILLADO Y TOTALMENTE TRAMITADO.

Los antecedentes solicitados deberán enviarse por CORREO CERTIFICADO, dirigido a: DEPARTAMENTO RESIDENCIA TEMPORALES (COD. 2913344), CLASIFICADOR 8 - CORREO CENTRAL, SANTIAGO.”

Ante ello, señala que el 10 de abril 2023 se enviaron los documentos al destino y en las condiciones solicitadas; sin embargo, a la fecha obtiene respuesta, como tampoco existe la forma de revisar el avance de su caso en alguna plataforma.

Puntualiza que lleva 5 años en espera de respuestas claras y que sea solucionada su situación, desconociendo si los documentos que fueron enviados el 10 de abril de 2023 fueron recibidos a conformidad y si su trámite siguió su curso.

Alega que se le ha negado su visa en dos ocasiones, manera injusta e irregular, ya que siempre han sido ingresados los antecedentes de su cónyuge como titular de la visa, así como se hizo con su hijo.

Arguye que se vulnera de manera directa sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política, en especial lo contemplado en su numeral 2 por recibir un trato desigual ante la ley, limitándose a mantener una situación de estatus quo estacionaria que le impide acceder a determinados empleos para los cuales califica, realizar estudios para mejorar profesionalmente e incluso poder acceder a algún tipo de crédito inmobiliario aun y cuando cuenta con la solvencia económica y laboral exigida, pero dado el limbo e incertidumbre en su situación migratoria por este retraso arbitrario e injustificado por parte del recurrido en dar respuesta a su solicitud, ha visto desvanecidas sus aspiraciones y truncados sus proyectos.

Refiere los argumentos que el Servicio Nacional de Migraciones ha mantenido en los informes evacuados ante las distintas Cortes de Apelaciones del país, en relación a la interposición de recursos de protección de esta naturaleza los cuales representarían un desconocimiento del dispositivo legal que establece claramente el deber que tienen los órganos de la administración de dar respuesta a las solicitudes dentro del lapso de seis meses y que no puede interpretarse de manera parcial o acomodaticia para justificar un retraso de 5 años, por lo tanto se requiere una respuesta sobre el estado de su actual tramite, haciendo énfasis que se enviaron los documentos solicitados a la oficina de correo que menciona el correo electrónico que solicita ingresar antecedentes. Por otra parte, el Servicio Nacional de Migraciones pretende que adopte una actitud conformista al señalar que como su situación migratoria es regular, por el hecho de que las ampliaciones de solicitud de residencia mantienen su proceso migratorio vigente, este debe aceptar que el lapso para dar respuesta se extienda indefinidamente como si tal condición le permitiera avanzar en sus proyectos laborales, familiares y profesionales, y en la práctica, en diversas instituciones se les imposibilita realizar determinados trámites, en consecuencia, no es cierto que se encuentren en una situación regular y menos aún se debe aceptar como normal este incomprensible e injustificado retraso por parte del recurrido en dar respuesta a esta solicitud.

Solicita por tanto, se acoja el recurso, ordenando al recurrido que se pronuncie sobre su solicitud, adoptando las providencias que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Destaca que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de la Ley Nº 19880 que establece las Bases de los procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, en particular el principio de celeridad, el principio conclusivo y el principio de economía procedimental. Asimismo, destaca los artículos 37 de la Ley N°21.325 y 46 del D.S. 296, estimando que en la especie, no se ha dado cumplimiento con los plazos establecidos Solicita por tanto se acoja el recurso y se ordene al Servicio Nacional de Migraciones que se pronuncie sobre la solicitud del recurrente, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, con costas.

Acompaña a su recurso: 1. Pasaporte del recurrente 2. Cedula de identidad de nombre reservado. 3. Certificado de matrimonio apostillado. 4. Antecedentes penales apostillados. 5. Solicitud de residencia por formulario de septiembre de 2018. 6. Correo electrónico recibido por el OIRS. 7. Comprobante de envío de solicitud de residencia definitiva. 8. Comprobante de residencia definitiva no fue acogida a trámite. 9. Soporte de envío de documentos por Correos de Chile.

SEGUNDO: Que, el 28 de junio de 2023 evacuó informe Roberto Castillo Toro, abogado del Servicio Nacional de Migraciones.

En primer término y de acuerdo con la jurisprudencia reciente aplicable al caso concreto, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso.

Indica que en el presente recurso de protección se alega la supuesta omisión arbitraria o ilegal al no dictar un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la recurrente de autos, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

Cita sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en sus causas ROL 115064-2022 y 115368-2022 ambas de fecha 20 de marzo del presente, en sus considerandos sexto, octavo y duodécimo, concluyendo que no existe alguna arbitrariedad ni ilegalidad, ni aún en grado de amenaza, por parte del servicio recurrido, que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección, por lo que la materia excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección y que, dado la jurisprudencia reciente debe ser declarado inadmisible.

Arguye que la eficacia del recurso de protección se asocia con su carácter cautelar, en tanto su finalidad es restablecer el imperio del derecho en caso de constatarse la amenaza, perturbación o privación de una garantía fundamental. Por lo mismo, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.

Agrega que es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido. Por lo anterior, en el examen de admisibilidad de un recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, pues la presente es una acción cautelar, destinada a la tutela de derechos de carácter indubitado. Así, resulta improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía. Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada”.

Así las cosas, alega que la acción debe ser declarada inadmisible al no existir alguna arbitrariedad o ilegalidad por esta autoridad, ni aún en grado de amenaza.

En subsidio a lo anterior, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados.

Cita el considerando undécimo de los fallos señalados anteriormente y explica que la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser el servicio recurrido el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

Expresa que conforme a la normativa por la que se rige, en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país. En este sentido, y de acuerdo a los antecedentes que señala el presente recurso, y la jurisprudencia emanada por la Excma. Corte Suprema es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

Solicita, por tanto, acoger la excepción de falta de legitimación pasiva por los argumentos expuestos.

En subsidio a lo anterior, informa respecto del fondo, indicando que, el 22 de junio de 2018, Doña nombre reservado, ingresa por primera vez al país, en calidad de turista, por el paso fronterizo Aeropuerto nombre reservado. Que, el 14 de septiembre de 2018, la recurrente, solicita ante la Gobernación Provincial de Elqui, el beneficio migratorio de visa temporaria. Que, el 21 de marzo de 2022, se le notificó a la recurrente una carta, la cual adjunta, que, en síntesis, le informa que su solicitud no cumple con los requisitos para obtener el permiso impetrado, requiriendo documentación faltante, la cual debía ser enviada dentro de un plazo de 10 días hábiles, bajo apercibimiento de rechazar la solicitud.

Posteriormente se le notificaría el 14 de abril de 2023 que su solicitud se encuentra comprendida en la causal de rechazo del artículo 88 N°1 de la Ley de Migración y Extranjería, otorgando un plazo de 10 días hábiles para efectuar sus descargos, y en caso de no evacuarlos, se resolvería con los antecedentes que consten en poder del servicio. Así las cosas, el 9 de mayo de 2023 se dictaría resolución exenta N°21295 del Servicio Nacional de Migraciones, en virtud de la cual se rechaza su solicitud de Visa con abandono, notificada el 24 de mayo de 2023 a la recurrente. Por tanto, el Servicio ha dado cumplimiento a dar respuesta final respecto de su solicitud de visa temporaria.

Agrega que, el 01 de enero de 2023, la recurrente solicita ante el Servicio Nacional de Migraciones el beneficio migratorio de permanencia definitiva, bajo el ID 59646744 y que con fecha 13 de mayo de 2023 se le notifica que su solicitud de permanencia definitiva no fue acogida a trámite.

Por lo anterior, es de parecer del recurrido, que el recurso ha perdido toda oportunidad, puesto que la pretensión perseguida se encuentra completamente satisfecha por el actuar del Servicio Nacional de Migraciones respecto de las dos solicitudes realizadas por la recurrente.

Señala que, a consecuencia de lo anteriormente señalado, estando en tramitación la solicitud de la recurrente se deriva que mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, por lo que no existe actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Agrega que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se hace mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”; con esto se puede ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa.

Añade que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley N°19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior ha sido reconocido por la Excelentísima Corte Suprema, reforzando el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa.

Finalmente, alega que la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, por cuanto no existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración, y porque ha quedado claramente establecido que la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Solicita por tanto el rechazo de la presente acción constitucional, rechazando además la solicitud de costas contra el servicio recurrido.

Acompaña: 1. Oficio Ordinario N° 67130, de 7 de noviembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 2. Oficio Ordinario N° 80585, de 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 3. Oficio Ordinario N° 80586, de 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 4. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de 20 de marzo de 2023. 5. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368-2022, de 20 de marzo de 2023. 6. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1361/2022, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado. 7. Publicación de Resolución Exenta N°50.422, de 9 de junio de 2022, del Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones en el Diario Oficial del día 22 de junio de 2022.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, la solicitud de declarar inadmisible el recurso que planteara la recurrida en su informe será desestimada, pues el examen de admisibilidad de la presente acción constitucional fue realizado en la etapa procesal correspondiente, apreciándose por esta Corte que el recurso fue intentado oportunamente y en él se alude a hechos que -a lo menos en abstracto- son aptos para constituir infracción de garantías constitucionales.

SEXTO: Que, asimismo, se rechazará la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Servicio Nacional de Migraciones, pues con prescindencia de lo que se pudiera decidir en cuanto al fondo del asunto planteado, lo cierto es que la conducta calificada de ilegal o arbitraria por la recurrente, consistente como se ha dicho en la falta de pronunciamiento respecto a su solicitud de permanencia, corresponde precisamente a esa repartición pública.

SÉPTIMO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la dilación injustificada en dar respuesta a la solicitud de permanencia definitiva presentada, lo cual califica el actor de ilegal y arbitrario, señalando que vulnera su garantía fundamental contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

Solicita que se ordene al recurrido que se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, con costas.

SÉPTIMO: Que, de los antecedentes expuestos, se advierte que respecto de la solicitud de residencia temporal ingresada el Servicio Nacional de Migraciones emitió un pronunciamiento, notificándole a la recurrente en dos ocasiones, en marzo de 2022 y abril de 2023, que su petición se resolvió bajo la causal de rechazo, porque no cumplió, oportunamente, con el requerimiento de antecedentes o descargos suficientes, resolviendo en definitiva en mayo del presente año.

Asimismo, la recurrente ingresó por vía electrónica una nueva solicitud, esta vez de permanencia definitiva, en el mes de enero del presente año, y tal como ocurrió precedentemente, el servicio recurrido también dio respuesta oportuna, resolviéndose en marzo del presente año.

Así las cosas, estiman estos sentenciadores que el presente recurso ha perdido oportunidad, habiendo agotado el Servicio Nacional de Migraciones todas sus actuaciones en los respectivos procedimiento administrativos.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZAN las excepciones de inadmisibilidad y de falta de legitimidad pasiva, opuestas por la recurrida.

II.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1282-2023 (Protección).-