nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE

nombre reservado, nombre reservado

Superintendencia de Medio Ambiente y otros Recurso de Protección Rol N° 1228-2022.- La Serena a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha catorce de abril de dos mil veintidós, comparece nombre reservado y SYLVANA ANDREA ALVAREZ ASTUDILLO, abogados, en representación de don nombre reservado, deduciendo acción constitucional de protección en contra de doña nombre reservado, en su calidad de dueña de la patente del local recurrido, con domicilio en domicilio reservado; en contra de INVERSIONES SLIER & nombre reservado SPA, en su calidad de arrendataria del local comercial; en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LA SERENA y, finalmente, en contra de la SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE.

Expone que su representado, en conjunto con su cónyuge, deciden crear un hostal, en su propiedad ubicada en domicilio reservado de esta ciudad, denominado ACROPOLIS, patente comercial al día Rol 210198 de esta ciudad. Por su parte, su domicilio particular se encuentra ubicado en domicilio reservado, calle perpendicular a la Avenida Francisco de Aguirre, el cual se encuentra unido al Hostal.

Destaca que en la propiedad que colinda con el citado hostal, así como a su domicilio particular, actualmente está ubicado el local comercial denominado Restaurant El Templo, en domicilio reservado (local comercial que ha variado de nombres a lo largo de los años).

Aduce que dicho local, vulnerando toda normativa legal, funciona con mesas en el patio colindante al domicilio particular y comercial de su representado. Asimismo en dicho local se produce la venta de alcohol a estudiantes, sin vender alimentos de por medio, manteniéndose la mayor parte del día cerrado y funcionando principalmente por las tardes, desde las 18:00 aproximadamente y en las noches. Añade que en dicho local se instalan a diario dos parlantes de alta potencia, de los que emana música a muy alto volumen, sin contar con las mínimas condiciones de aislamiento acústico. En efecto, el citado local funciona como pub la mayoría de los días a la semana, con “tocatas” en vivo y espectáculos, mesas en la entrada y en el patio, hasta altas horas de la madrugada, lo que se traduce en que su representado y su entorno deben soportar por largo tiempo nocturno elevados niveles de ruido, que afectan gravemente su salud y la de los huéspedes que acuden al hostal.

En este mismo sentido, apunta a que dicho local nocturno solo tiene una cierta cantidad de mesas para atender al público, lo cual es lógico debido a la situación sanitaria de nuestro país. Sin embargo, como venden alcohol sin restricción a los jóvenes estudiantes del sector (se encuentra emplazado a menos de 100 metros de la Universidad Central, así como del centro de estudios INACAP), han ingresado a todos los clientes que llegan al interior del patio del referido local, cuestión que afecta directamente la calidad de vida de su representado, su familia y sus huéspedes, vulnerando su integridad tanto física como síquica, toda vez que el humo del consumo de cigarrillos, así como la grave contaminación acústica, se traspasan a los dormitorios, haciendo imposible su actividad cotidiana.

Reitera que el referido local comercial, no cuenta con las instalaciones adecuadas para su actual funcionamiento “Pub-Karaoke”, pues debiese contar con un muro colindante contra ruidos de bloque de cemento, techo con aislantes, etc., medidas que nunca se han concretado.

Refiere que las molestias y atentados en contra de la salud de su representado han sido constantes desde el año 2006, año desde el cual su representado ha denunciado en diversas instancias esta situación, sin que hasta la fecha tenga solución definitiva. Más aún, en el año 2014 frente a esta misma Corte de Apelaciones, bajo el Rol N° 262-2014, se interpuso una acción de protección por estos mismos hechos, acción que fue acogida, motivando la cancelación en esa época de la patente de alcoholes del local (tal como da cuenta el decreto N°3152 que se acompaña), pero sus efectos no perduraron en el tiempo lo suficiente, como para eliminar de forma definitiva la afectación a la salud y al medio ambiente que los ruidos generan, ya que tal como consta en el informe de contraloría que acompaña, la patente fue renovada en el año 2019, pese a la oposición de la comunidad.

En efecto, en el año 2019 la Contraloría General de la República, en respuesta a una denuncia sobre irregularidades cometidas por la Municipalidad de la Serena, respecto a reclamos presentados en contra del citado establecimiento comercial por su parte, constata irregularidades en el funcionamiento del local antiguamente “Nativo”, hoy “El Templo”, refiriendo que la Municipalidad de La Serena y la Superintendencia de Medio Ambiente deben fiscalizar y realizar las acciones que corresponda. El día 20 de enero de 2022 se envía correo electrónico al jefe de vigilancia de la Municipalidad de La Serena, junto con la resolución de Contraloría, a fin de que realice gestiones pertinentes, sin obtener respuesta. El día 21 de enero del presente año, se envía carta a la Superintendencia del Medio Ambiente, organismo encargado de controlar los ruidos molestos, el día 2 de marzo del presente, su representado concurre en forma presencial a las dependencias de la Superintendencia del Medio Ambiente, para ratificar la denuncia antes referida, generándose por esta denuncia un expediente N° 17595.

Destaca que recién con fecha 07 de marzo del presente año se genera una fiscalización en terreno, resultando reporte técnico N°38/11. En dicho informe se acredita de manera concreta que las emisiones de ruido exceden la norma según horario y zona correspondiente, pese a lo cual aún se encuentran a la espera de una respuesta definitiva por parte de la autoridad competente, manteniéndose el funcionamiento de local de manera normal. La autoridad, a sabiendas que los ruidos exceden la norma, afectando la salud de su representado y el medioambiente, no realiza gestiones urgentes para evitar la afectación descrita.

Puntualiza que, pese a que la contaminación es diaria, manteniéndose en el tiempo de manera constante desde el año 2006, el último evento grave de contaminación ocurrió el día 09 de abril del año 2022, fecha en la cual la contaminación acústica se hacía insoportable, cuestión que motivo un llamado a funcionarios de Carabineros y al jefe de inspección municipal, acudiendo solo a este llamado los fiscalizadores municipales, tal como dan cuenta las fotografías que se acompañan. Pese a lo anterior y existiendo sendos reclamos presentados, la fiscalización no es efectiva y el local sigue funcionando.

Aclara que en el caso de marras nos encontramos frente a una acción arbitraria por parte de doña nombre reservado y de INVERSIONES SLIER & nombre reservado SpA. Asimismo, existe una omisión ilegal de parte de la autoridad recurrida. Lo anterior, por cuanto las recurridas nombre reservado e INVERSIONES SLIER & nombre reservado SpA promueven ruidos molestos que van en directo perjuicio de la salud de su representado. En relación con las autoridades recurridas, conforme a los hechos descritos y los antecedentes acompañados, su actuar se configura como una omisión ilegal y arbitraria, pues existiendo un deber jurídico previo de actuar, aquellos no lo han hecho. Al no ejercer el control oportunamente solicitado, ha permitido que se consolide una situación de abierta afectación a las garantías constitucionales de su representado. De esta forma, a través de esta inacción, los recurridos han cristalizado un escenario de riesgo cierto, real y concreto de afectación a la vida e integridad física y psíquica de su representado, su familia y sus huéspedes.

Asimismo, las conductas que se atribuye a los recurridos son ilegales, por cuanto vulneran, además, la siguiente normativa:

1) Decreto 38 Establece Norma de emisión de duidos generados por fuentes que indica, elaborada a partir de la revisión del Decreto Nº 146, De 1997, Del Ministerio Secretaría General De La Presidencia Ministerio Del Medio Ambiente (Artículo 1º y 7º);

2) Decreto Nº 47, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, Artículo 4.1.5. y 4.1.6;

3) Decreto 2976 del año 2016 en donde se aprueba Ordenanza Municipal del Medio Ambiente La Serena (artículos 32 a 43).

Asimismo, estima como vulnerados los derechos contemplados en el artículo 19 Nºs 1, 8 y 24 de nuestra Constitución.

Por estas consideraciones, solicita se ordene a la recurrida que proceda a resolver derechamente la situación de autos, ordenando paralizar el funcionamiento del local comercial recurrido hasta que subsanen los defectos denunciados, o en su lugar, que se disponga todo cuanto estime conducente en orden a alcanzar la finalidad referida, todo ello, con expresa condena en costas de la recurrida.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Certificado médico de fecha 15 de marzo del 2022, doctor nombre reservado; 2.- Certificado médico de fecha 21 de marzo doctor nombre reservado; 3.- Estatutos actualizados SPA; 4.- Certificado de vigencia SPA; 5.- Decreto Municipal N°3152; 6.- Mandato; 7.- Patente Hostal; 8.- Reclamo Superintendencia; 9.- Reclamo Municipalidad; 10.- Reporte Técnico 38/11; 11.- Resolución Contraloría; 12.- Fotografías cámara seguridad de fecha 09-04-2022; 13.- Reclamos anteriores.

SEGUNDO: Que evacuó informe JONATHAN DAVID DÍAZ DÍAZ, abogado, por los recurridos INVERSIONES SLIER & nombre reservado SpA y nombre reservado.

Sostiene, en primer lugar, la extemporaneidad de la acción, por cuanto, en la especie, el recurrente la intenta valiéndose de un supuesto hecho que, a su juicio, es una acción diaria de esta parte, la que tendría carácter de permanente en el tiempo, para así poder fabricarse el plazo para incoar la presente acción. Desafortunadamente, a partir de sus mismos dichos en el libelo constitucional, es posible desprender que la supuesta acción que denuncia de su parte no es diaria y, por consiguiente, no tiene el carácter de permanente.

En efecto, el recurrente sindica como último evento grave el de fecha 09 de abril de 2022. Sin embargo, no existe prueba alguna de que los hechos hayan sucedido. Reitera que no existe element alguno que acredite que el día 09 de abril del presente año, sus representados hayan sido autores de un evento que pueda acusarse como “contaminación acústica”.

Así las cosas, sostiene, lo único de lo cual podrían valerse para acusar una supuesta contaminación acústica, y eso aún sin adelantar juicio, es el reporte técnico de conformidad al Decreto Supremo N° 38/11 del Ministerio del Medioambiente, y el que aún no tiene resolución alguna por parte de dicho órgano, documento que fue efectuado mediante fiscalización en terreno el día 07 de marzo de 2022 y el cual, en su resumen de evaluación, indica que en algunas mediciones (no en todas) excedían el límite permitido en alguno decibeles, lo que tampoco sabe si necesariamente obedece a contaminación acústica o a impacto ambiental a consecuencia del ruido ambiente propio de un sábado por la noche, en donde las personas suelen extender sus actividades más allá de lo habitual, lo que implica alto flujo vehicular y tránsito de personas.

En cuanto al fondo, puntualiza que conforme a lo dispuesto por la Constitución, para que proceda el recurso de protección en el caso de la garantía constitucional objeto del recurso –derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación- es necesario que la acción u omisión sea ilegal, mas no contempla la arbitrariedad dentro de sus posibles características de la acción u omisión denunciada.

Así las cosas, la supuesta acción constitucional de autos no puede prosperar, toda vez que no ha existido una acción ilegal, ni tampoco una acción arbitraria por parte de sus representados, atendido que la misma norma constitucional que consagra la acción constitucional de protección, no contempla la posibilidad de procedencia respectos de acciones arbitrarias.

Destaca que intentar una acción de protección sin precisar la consecuencia de la acción u omisión, es causa suficiente para estimarlo improcedente, toda vez que no basta señalar la existencia de una acción u omisión, que sea ilegal o arbitraria (sólo ilegal en el caso del derecho consagrado en el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República), sino además señalar de manera precisa cómo se ha producido el menoscabo en el ejercicio legítimo de un derecho o garantía.

Respecto del derecho consagrado en el N° 8 del artículo 19: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, sostiene que no existe vulneración al derecho en comento toda vez que sus representados, en el ejercicio de su actividad económica, siempre han procurado mantenerse dentro de la normativa vigente en todos los aspectos de su funcionamiento. Es así como tienen iniciación de actividades en el Servicio de Impuestos Internos y cumplen con sus obligaciones tributarias, están dotados de las patentes necesarias para su actividad, cumplen la normativa sanitaria (particularmente en estos tiempos de situación pandémica), han cumplido siempre con las normas laborales y de seguridad social respecto de sus trabajadores, etc.

En el aspecto ambiental, procurando siempre el respeto irrestricto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siempre se han ocupado de que su actividad comercial no genere contaminación a través de elementos, compuestos, sustancias, vibraciones o ruidos que puedan ser nocivaos para la salud de las personas que concurren a su local, así como también para la comunidad donde se encuentra ubicado el local.

En el mismo espíritu que anima a sus representados, por la preservación de un medio ambiente libre de contaminación y por el respeto a sus clientes y a la comunidad en general donde desarrollan sus actividades económicas, es que con fecha de Diciembre del año 2021 efectuaron mediante la empresa SONOACUSTICA Servicios de Ingeniería Acústica, una certificación acústica de conformidad a la normativa vigente contenida en el Decreto Supremo 38/11, en la cual se puede apreciar en la página N° 15, punto N° 10, las conclusiones de las mediciones y certificación hecha por la referida empresa.

Refiere que las conclusiones señaladas por la empresa que efectuó la certificación, permiten establecer que sus representados cumplen con la normativa vigente en materia ambiental y, particularmente, en lo que se refiere a la acústica del local para su funcionamiento.

Respecto del derecho consagrado en el N° 1 del artículo 19: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”, señala que tampoco existe una vulneración al derecho denunciado, por cuanto el recurrente asienta sus alegaciones en una situación de hecho consistente en una supuesta contaminación acústica por parte de sus representados, la que no es efectiva y no ha sido probada por el recurrente. Por lo tanto, si no existe la contaminación acústica denunciada por el recurrente, mal podrían los supuestos padecimientos de salud provenir de un hecho inexistente; y aun cuando el hecho contaminante existiera, dichos padecimientos y enfermedades no necesariamente serían atribuibles a la actividad contaminante.

Respecto del derecho consagrado en el N° 24 del artículo 19: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”, nuevamente el hecho base que esgrime el recurrente es la supuesta existencia de contaminación acústica por parte de sus representados la cual, como ya señaló, no ha sido probada en este estadio. Añade que, aun cuando existiera una actividad contaminante por parte de sus representados, el abandono recurrente de su domicilio que esgrime el actor no ha sido probado, y si existiera, dicho abandono tampoco supone una conculcación al derecho de propiedad, por cuanto no existe privación al derecho de dominio, ni tampoco a alguna de sus facultades o atributos.

Es así como el recurrente no ha probado la existencia de la acción u omisión, ni tampoco de qué manera dicha acción u omisión ha vulnerado los derechos constitucionales denunciados.

Agrega que, las fotos acompañadas por el recurrente, corresponden a imágenes tomadas desde una computadora, al parecer desde una cámara de seguridad donde se desconoce la ubicación de dichas cámaras; la baja resolución tampoco permite advertir la situación fáctica y, lo que resulta más llamativo, es que en las 3 últimas fotografías donde se pretende ilustrar una supuesta fiscalización al local de sus representados, no aparece la fecha de las cámaras de grabación, por lo que perfectamente podría ser un día distinto al señalado por el recurrente. No obstante lo anterior, aun cuando esas fotografías correspondieran a grabaciones de una cámara de seguridad, no acreditan el lugar, ni quienes son los que allí se encuentran, ni la ocurrencia del hecho denunciado a través del recurso de protección, ni su forma de conculcar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

A mayor abundamiento, aun si aceptáramos la hipótesis del recurrente, de que dichas fotografías corresponde a una cámara de seguridad que da con el local de sus representados, y que el día y hora señalada por el recurrente fueron objeto de una fiscalización, son insuficientes para constituir prueba que permita acreditar la ocurrencia del hecho denunciado como contaminación acústica, ni tampoco para acreditar la forma en que incide en la vulneración del derecho en comento.

Luego, aun cuando las enfermedades del recurrente puedan ser efectivas, el recurrente no ha probado que dichas enfermedades sean consecuencia necesaria y directa de una supuesta contaminación acústica por parte de sus representados, sencillamente porque tal actividad contaminante no existe, y aun cuando existiera, los certificados médicos acompañados por el recurrente son insuficientes para acreditar que las enfermedades que allí se señalan sean consecuencia necesaria y directa de ella. Asimismo, aun cuando las supuestas enfermedades referidas por el recurrente fueran efectivas, nada impide que sean enfermedades propias de la edad y que hayan tenido diversas causas.

Por estas consideraciones solicita se rechace la acción constitucional de protección, con expresa condenación en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Certificación Acústica D.S. 38/11 MMA, Templo Restobar, La Serena – IV Región; 2.- Serie de fotografías presentadas por el recurrente.

TERCERO: Que evacuó informe Katharina Buschmann Werkmeister, abogada, en representación de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”).

Expone que la SMA no ha incurrido en ningún acto u omisión ilegal, ya que ha dado curso a la denuncia realizada por el recurrente de autos, conforme a la que fiscalizó los hechos denunciados, concurriendo al lugar para realizar inspecciones ambientales, dictó medidas de corrección temprana respecto al titular denunciado e inició un procedimiento sancionatorio en contra de la fuente emisora de ruidos Inversiones Slier & Saveedra SpA. Por medio de su actuar, la SMA se encuentra cautelando las garantías fundamentales del recurrente y su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a través de un procedimiento administrativo que es el adecuado para la adopción de las medidas de resguardo de protección que se pretenden por esta vía.

Destaca que la SMA ha dado curso a la denuncia realizada por el recurrente de autos e inició una fiscalización por los hechos denunciados, concurriendo al lugar para realizar inspecciones ambientales. Agrega que actualmente está en curso el procedimiento administrativo sancionatorio D-090-2020 en contra del titular de “Templo Restobar.

Destaca que, de la lectura de las normas constitucionales que regulan el recurso de protección, resulta claro que en el caso del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación éste procede sólo cuando se produzcan actos u omisiones ilegales, que causen una privación, perturbación u amenaza en el legítimo ejercicio de este derecho expresamente resguardado por la norma.

En tal sentido, reitera que la supuesta omisión alegada por el recurrente no es efectiva y, por el contrario, la SMA ha actuado diligentemente, iniciando una fiscalización al respecto, realizando actividades de inspección ambiental y tomando medidas de corrección temprana.

En efecto, la SMA investigó la denuncia presentada en contra de “Templo Restobar”, de la comuna de La Serena, tomó medidas de corrección temprana e inició el procedimiento administrativo sancionatorio D-090-2020 en contra del titular de “Templo Restobar”, por la infracción a la norma de emisión de ruidos establecida en el D.S N°38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente (“D.S. N°38/2011”).

Expone que la Superintendencia, en el marco de sus competencias, en particular, el artículo 47, inciso segundo de la LOSMA, con fecha 21 de enero de 2022, recibió una denuncia por emisión de ruidos generados por el local “Templo Restobar”, ubicado en la comuna de La Serena. El denunciante, recurrente de autos, don nombre reservado, señaló que el local comercial funciona con un volumen muy alto, entre las 16.00 a 03:00 horas.

A la denuncia se adjuntaron la carta N° 43.835/2019, de fecha 17 de diciembre de 2019 de la Contraloría General de la República; una carta del mismo denunciante, donde detalla los motivos de su denuncia, dirigida a la Oficina Regional de La Serena, de la SMA; y cartas del denunciante, de fecha 1 de diciembre de 2021, dirigidas a la I. Municipalidad de La Serena, el jefe Regional de Salud de La Serena y la 1° Comisaria de La Serena.

Con fecha 24 de enero de 2022, tan sólo tres días después de recepcionada la denuncia la SMA, mediante el ORD. ORC. N°09, informó a Restobar Templo sobre eventuales infracciones a la norma de emisión de ruidos, aprobada por el D.S N°38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente. En esta carta de advertencia, se hizo presente que la SMA tiene competencia sancionatoria en relación a la norma de ruidos, por lo que se podría iniciar un procedimiento sancionatorio, cuyas sanciones pueden llegar a ser una amonestación por escrito, multa de una a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), y/o la clausura temporal o definitiva del proyecto.

En la carta de advertencia se solicitó al titular que, en el caso de adoptar una medida asociada a la mitigación de ruidos y en cumplimiento con la norma de emisión de ruidos, se informe a la SMA, con toda la documentación que permita acreditar dichas medidas.

Recepcionada la denuncia y posterior a la carta de advertencia enviada al titular, con fecha 28 de enero de 2022, mediante el ORD. N° Siden Coquimbo- 25-2022, se informó al denunciante que su denuncia fue registrada bajo el ID 23-IV-2022 y que su contenido fue incorporado en el proceso de planificación de fiscalización, en conformidad a las competencias de la SMA, iniciándose una investigación.

Posteriormente, con fecha 25 de febrero de 2022, la Superintendencia realizó una inspección ambiental. En el acta consta que la actividad comenzó a las 20:00 horas y se ingresó a la vivienda del denunciante, donde se permaneció por una hora y quince minutos, no percibiéndose ningún ruido desde la fuente emisora. Por esto, no se pudo realizar la medición de ruido.

Luego, con fecha 02 de marzo de 2022, la SMA realizó una nueva actividad de inspección ambiental a la fuente emisora “Templo Restobar”, donde la materia específica de inspección ambiental fue el manejo de las emisiones acústicas. Durante esta inspección ambiental se realizaron mediciones de ruido en el interior y exterior del domicilio del denunciante. En el acta consta que los ruidos detectados eran producidos por música en vivo, público y aplausos.

La investigación iniciada dio origen al Informe Técnico de Fiscalización Ambiental DFZ-2022-319-IV-NE, en el cual constan las actividades realizadas por la Superintendencia y las conclusiones de ellas. El informe da cuenta del siguiente resultado para las mediciones realizadas con fecha 02 de marzo de 2022: tal como se indica en la tabla N° 1, se registraron cuatro mediciones que superaron la norma de ruidos, para el horario y zona según el plan regulador de la comuna de La Serena.

Con fecha 08 de marzo de 2022, se derivó el informe de Fiscalización Ambiental IFA DFZ-2022-319-IV-NE al Departamento de Sanción y Cumplimiento de la Fiscalía de la SMA, con el objeto de analizar los resultados de la fiscalización efectuada, respecto a la posible existencia de infracciones de infracciones de competencia de la SMA.

Posteriormente, con fecha 09 de marzo de 2022, la Oficina Regional de la SMA recibió una carta de don nombre reservado, representante de Inversiones Slier & nombre reservado SpA, quien es titular de Templo Restobar. Junto con la carta, el titular adjuntó el documento “Certificación Acústica D.S 38/2011 MMA Templo Restobar”, preparado por Sonoacustica Consultores, en diciembre de 2021.

Con el mérito de las actividades de fiscalización realizadas, ya expuestas, y en conformidad con el artículo 47 de la LOSMA, con fecha 05 de mayo de 2022, mediante la Res. Ex. N°1/D-090-2022, la SMA inició el procedimiento administrativo sancionatorio D-090-2022, en contra de Inversiones Slier & Saveedra SpA, titular de “Templo Restobar”. La Res. Ex. N°1 /D-090-2022 fue notificada al titular mediante carta certificada, con fecha 11 de mayo de 2022.

Destaca que el cargo fue clasificado como leve, en virtud del numeral 3) del artículo 36 de la LOSMA, pudiendo llegar a ser objeto de una amonestación por escrito o una multa de una hasta mil tributarias anuales, acorde a la letra d) del artículo 39 de la LOSMA. Añade que el resuelvo tercero de la Res. Ex. N° 1/D-090-2022, otorgó el carácter de persona interesada en el procedimiento al denunciante don nombre reservado, quien es también el recurrente en estos autos y que fue notificado de la resolución por correo electrónico, con fecha 06 de mayo de 2022.

Por otra parte, el resuelvo octavo de la Res. Ex. N° 1/D-090-2022, requirió de información a Inversiones Slier & nombre reservado, para que haga entrega de los siguientes antecedentes: “1. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite; 2. Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario; 3. Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable; 4. Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos individualizados en las Fichas de Medición de Ruidos incorporadas en el informe DFZ-2022-319-IV-NE, además de indicar las dimensiones del lugar; 5. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento del recinto, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona; 6. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona; 7. Indicar, en el caso que se hayan realizado, la ejecución de medidas correctivas orientadas a la reducción o mitigación de la emisión de ruidos, acompañando los medios de verificación adecuados para corroborar por parte de esta Superintendencia su correcta implementación y eficacia; 8. Indicar el número de parlantes que utiliza el recinto, adjuntando fotografías fechadas y georreferenciadas de los parlantes y su potencia, indicando si el establecimiento cuenta con terraza y/o sector abierto que se encuentre habilitado con parlantes o equipos de música.”

Adiciona que, producto del requerimiento de información realizado, el resuelvo noveno de la Res. Ex. N° 1/D-090-222 amplió de oficio los plazos regulados en los artículos 42 y 49 de la LOSMA, para presentar un programa de cumplimiento o descargos, respectivamente.

Hace presente que, iniciado el procedimiento sancionatorio, el titular tiene un plazo de 10 días para presentar programa de cumplimiento, el cual en este caso fue ampliado con 5 días hábiles adicionales. En este sentido, el programa de cumplimiento debe contener el plan de acciones y metas para que, dentro de un plazo fijado por la SMA, los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental. Es decir, el programa de cumplimiento es una herramienta de la SMA para incentivar el cumplimiento de la normativa ambiental.

Hace presente que los antecedentes aportados por el recurrente en esta sede, referentes al estado de su salud, no fueron acompañados junto a la denuncia ID 23-IV-2022, ante la Superintendencia del Medio Ambiente. Además señala que, a la fecha de este informe, la Superintendencia del Medio Ambiente no ha recibido más denuncias asociadas al recinto Templo Restobar.

Sostiene que la Superintendencia se encuentra ejecutando debidamente sus potestades, tanto fiscalizadora como sancionatoria, en relación a los hechos denunciados y, por lo tanto, no existe ninguna omisión de su parte que pudiera privar, perturbar o amenazar las garantías constitucionales del recurrente y, por ello, el recurso de autos debe ser rechazado.

Señala que la acción de protección interpuesta resulta inidónea e ineficaz, porque los hechos objeto de este recurso ya se encuentran sometidos al imperio del derecho y siendo analizados por la institucionalidad ambiental vigente, es decir la SMA, mediante un procedimiento reglado, que resguarda los derechos de las partes intervinientes en él.

Por estas consideraciones, solicita se rechace el recurso en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Copia del expediente de denuncia ID 23-IV-2022; 2.- Res. Ex. N° 1/D-090-2022, de fecha 05 de mayo de 2022.

CUARTO: Que, atendido el tiempo transcurrido, se prescindió del informe solicitado a la recurrida Ilustre Municipalidad de La Serena.

QUINTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Ahora bien, en materias medio-ambientales, si bien la acción constitucional en referencia es susceptible de ser interpuesta, lo cierto es que la Carta Fundamental efectúa ciertas precisiones en el inciso final de su artículo 20. A saber, “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.” De esta forma, es posible sostener que, respecto de las garantías protegidas por dicha norma, los elementos centrales para su acogida tienen que ver con actos u omisiones arbitrarios o ilegales y, en materia de medio ambiente, sólo acciones u omisiones, pero siempre y únicamente contrarias a derecho.

SEXTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar o la omisión es ilegal cuando, fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza. Aquello sumado a que dicha conducta (activa ui omisiva) provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

SÉPTIMO: Que, es relevante efectuar el enmarque anterior, pues uno de los argumentos que esgrimen los recurridos Inversiones Slier & nombre reservado SpA y nombre reservado es justamente la impertinencia de la acción constitucional desde que, al referirse a asuntos medio-ambientales, no es correcta la apreciación del recurrente de alergar la ocurrencia de una “arbitrariedad”.

Aquello es fácilmente desechable debido a que, de la lectura del libelo, es posible sostener que éste denuncia la infracción y, por ende, la vulneración de las garantías dintintas al medio ambiente, como la vida y la propiedad, de forma que la petición de inadmisibilidad será rechazada.

OCTAVO: Que, luego de resuelto lo anterior, las mismas recurridas han sostenido la extemporaneidad del recurso, desde que –aluden- es la propia recurrente la que, luego de sostener que la acción ilegal y arbitraria cometida por esa parte sería permanente en el tiempo, precisa que se trata de acciones que no ocurren de forma permanente, siendo el último evento grave el de fecha 9 de abril del año en curso, respecto del cual no ha mediado prueba alguna de su ocurrencia. Así, como ese hecho no resultó probado, a juicio de esa parte, debemos necesariamente remitirnos al reporte técnico realizado por la Superintendencia de Medioambiente de 17 de marzo de este año, que sostiene que en algunas mediciones se excedió el límite permitido, de forma tal que desde esa fecha a la interposición del recurso, esto es, 14 de abril de este mismo año, ha transcurrido con creces el término de 30 días establecido en el Auto Acordado sobre la materia.

Al respecto, solo diremos que la argumentación de esta recurrida resulta equívoca, pues el actor ha precisado que los eventos nocivos se han producido en diverso momentos, todos los cuales habrían sido denunciados y que, el último de ellos, habría ocurrido el 9 de abril de este año, fecha necesariamente desde la cual debemos computar el plazo de caducidad de esta acción constitucional, de manera que, a la interposición del recurso, en ningún caso éste había transcurrido. Otra cosa es que ese hecho y los demás sustentos fácticos de la acción resulten efectivamente acreditados, lo que será un tema que debemos analizar en el fondo del asunto.

Por estos motivos, la alegación de extemporaneidad también será desechada.

NOVENO: Que, entrando al fondo del asunto, por la presente acción constitucional se denuncia una serie de conductas que resultarían ilegales y arbitrarias, cometidas por las recurridas Inversiones Slier & nombre reservado SpA y nombre reservado al tener en funcionamiento un local comercial que provoca ruidos que exceden a la normativa legal vigente y, por su parte, la Superintendencia del Medio Ambiente, al incurrir en una omisión consistente en el no control de esta situación, todo lo cual afecta, entre otras, la garantía del derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, además de alterar la vida, la integridad física y psíquica y el patrimonio de quien recurre.

Sostiene, como dijimos, que estas conductas vulneran una serie de normas que menciona el recurrente, todas las cuales se refieren al máximo de decibeles que pueden emanar de un local, y a las atribuciones de la autoridad de controlarlos, solicitando en definitiva paralizar el funcionamiento del local comercial hasta que se subsanen los defectos denunciados.

DÉCIMO: Que, del mérito de los antecedentes acompañados por ambas partes, es dable sostener que resulta acreditado que el recurrente explota una propiedad bajo el rubro hotel-hostal y que ésta colinda con la ubicada en domicilio reservado, en donde se encuentra funcionando el Restobar El Templo, explotado por los recurridos Inversiones Slier & nombre reservado SpA y nombre reservado, efectuado múltiples denuncias en contra de éste y de otros locales comerciales que funcionaban anteriormente en el lugar, alegando, en síntesis, un exceso de ruido, el que resultaría muy superior a los decibeles permitidos por la normativa ambiental y los planos reguladores comunales. Algunos de estos reclamos han sido conocidos incluso por esta Corte, que en proceso anterior Rol 262-14 definió “suspender las actividades que causan los ruidos en el patio del local comercial ubicado en la domicilio reservado, hasta que se aísle debidamente de manera de no producir contaminación sonora, según la normativa existente, sin costas.”

Por otra parte, es dable dar por establecido que el recurrente, en búsqueda de una solución permanente a su problema, presentó una denuncia ante la Superintendencia de Medio Ambiente, recurrida en autos, la que fue registrada bajo el ID-23-IV-2022 y que luego originó el procedimiento administrativo sancionatorio D-090-2020 en el que, con fecha 5 de mayo en curso, se formularon cargos en contra de los demás recurridos porque, a propósito de la inspección y medición de ruido efectuada en marzo en curso, se constató la generación de ruidos más allá de los decibeles permitidos en algunos de los rubros analizados.

Los cargos formulados en contra de los recurridos por parte de la –también- recurrida, Supertintendencia de Medio Ambinte, son “…por la infracción a la norma de emisión de ruidos establecida en el D.S N°38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente (“D.S. N°38/2011”).” Dicho cargo fue clasificado como leve, en virtud del numeral 3) del artículo 36 de la del ramo, y que eventualmente dichas conductas podrían llegar a ser objeto de una amonestación por escrito o una multa de una hasta mil unidades tributarias anuales, acorde a la letra d) del artículo 39 del mismo texto.

Del análisis de la documentación acompañada por la Superintendencia del ramo se desprende, asimismo, que “…el resuelvo tercero de la Res. Ex. N° 1/D-090-2022, otorgó el carácter de persona interesada en el procedimiento al denunciante don nombre reservado”, recurrente en estos autos, el que fue notificado de la resolución por correo electrónico, con fecha 06 de mayo de 2022.

De la misma documental se extrae que “…el resuelvo octavo de la Res. Ex. N° 1/D-090-2022, requirió de información a Inversiones Slier & nombre reservado, para que haga entrega de los siguientes antecedentes: 1. Identidad y personería con que actúa del representante legal del titular, acompañando copia de escritura pública, o instrumento privado autorizado ante notario, que lo acredite. 2. Los Estados Financieros de la empresa o el Balance Tributario del último año. De no contar con cualquiera de ellos, se requiere ingresar cualquier documentación que acredite los ingresos percibidos durante el último año calendario. 3. Identificar las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido dentro de la unidad fiscalizable. 4. Plano simple que ilustre la ubicación de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido. Asimismo, indicar la orientación y referencia con los puntos de medición de ruidos individualizados en las Fichas de Medición de Ruidos incorporadas en el informe DFZ-2022-319-IV-NE, además de indicar las dimensiones del lugar. 5. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento del recinto, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. 6. Indicar el horario y frecuencia de funcionamiento de las maquinarias, equipos y/o herramientas generadoras de ruido, indicando expresamente el horario de inicio y término de su funcionamiento, así como los días de la semana en los que funciona. 7. Indicar, en el caso que se hayan realizado, la ejecución de medidas correctivas1 orientadas a la reducción o mitigación de la emisión de ruidos, acompañando los medios de verificación adecuados para corroborar por parte de esta Superintendencia su correcta implementación y eficacia. 8. Indicar el número de parlantes que utiliza el recinto, adjuntando fotografías fechadas y georreferenciadas de los parlantes y su potencia, indicando si el establecimiento cuenta con terraza y/o sector abierto que se encuentre habilitado con parlantes o equipos de música.”

Finalmente, del expediente administrativo acompañado emana que se ampliaron -de oficio- los plazos regulados en los artículos 42 y 49 de la ley del ramo, para presentar un programa de cumplimiento o descargos, respectivamente.

Finalmente, conforme a los resultados de la medida para mejor resolver decretada en autos, es posible sostener que dicho procedimiento administrativo se encuentra aún en tramitación y, en él, el recurrente formuló la misma petición que justificó la presente acción constitucional.

UNDÉCIMO: Que, teniendo en vista lo que ha quedado expuesto en el considerando anterior, es insoslayable colegir que existe un procedimiento administrativo pendiente y que fue iniciado por los mismos eventos denunciados en el libelo de marras, por el mismo actor y buscando el mismo amparo, por lo que resulta confuso que, en dicho contexto, comparezca el recurrente pidiendo tutela constitucional por afectación de sus derechos, en circunstancias que consta haber tomado conocimiento de los resultados de su denuncia administrativa y con la declaración de “persona interesada”, cuenta con amplio márgen para accionar en dicho escenario.

Por lo demás, no aparece de los antecedentes que se han acompañado a esta Corte, que algo o alguien haya privado o impedido al recurrente ejercer algún derecho en relación a dicho procedimiento administrativo, conforme lo disponen las normas legales.

DUODÉCIMO: En efecto, se advierte de lo expuesto por ambas partes y ha quedado en evidencia, la existencia de un procedimiento administrativo previo que busca conocer y sancionar, de ser procedente, las infracciones en que habría incurrido, en su funcionamiento, el Restobar El Templo, en el que se advierte que la SMA ha adoptado las medidas de rigor, en tiempo y forma, sin que de su parte aparezca la comisión de algún acto u omisión en el ejercicio de sus funciones que hubiera acarreado perjuicio a los derechos del actor. Por el contrario, se aprecia que su denuncia fue debidamente recepcionada, fueron adoptadas las medidas incluyendo una inspección y consta haberse formulado cargos, siendo puestos los antecedentes en conocimiento de la recurrida, estando pendiente aún su tramitación. Además, en dicho escenario ambas partes han contado con espacio para su participación, lo cual es reflejo de un debido proceso legal, donde ha operado el imperio del derecho.

De esta forma, los derechos cuyo amparo busca el recurrente se encuentran siendo protegidos a la luz de un procedimiento sancionatorio que, no sólo se ha iniciado con anterioridad a esta acción, sino que es de naturaleza técnica. Lo primero resuta relevante, pues no cabe duda que el actor, en busca de protección, ha sometido a la instancia competente la definición de la ocurrencia de los actos que denuncia y, lo segundo, es trascedental, por cuanto el perfil técnico especializado del asunto permite sostener que es aquel organismo el más inóneo para resolver y adoptar medidas que mitiguen el malestar producido a quien demanda.

DÉCIMO TERCERO: Que, de esta forma y como ha señalado el máximo Tribunal, la acción constitucional que nos ocupa, es excepcional y está entregada a aquellas situaciones en que no hay otras vías para reclamar por amenaza o vulneración a las garantías constitucionales que se protegen o las vías que existen no fueron resueltas conforme a derecho, lo que no ha ocurrido en la especie, motivo por el cual el presente recurso no podrá prosperar.

Al respecto, la E. Corte Suprerma en autos Rol 22.099-21, sostuvo que “…no procede el recurso de protección en contra de resoluciones judiciales, pues ellas cuentan con su propio medio de impugnación como son los recursos, caso en el cual la materia de que se trate estará sometida al imperio del derecho. Sin embargo, pueden existir casos, como el de la especie, en que respecto de resoluciones judiciales lo anterior no sea posible pues los afectados por ellas pueden ser terceros que carecen de legitimación activa al efecto. En tales casos, excepcionalmente, si una sentencia dictada en un procedimiento no contencioso priva, perturba o amenaza el legítimo ejercicio por parte de terceros, de alguna de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 20 de la Constitución, debe considerarse la posibilidad de restablecer el imperio del derecho por esta vía de protección, pues tales terceros pueden verse afectados, sin tener la posibilidad de conocer la existencia del procedimiento, de hacer valer sus derechos en los términos del artículo 823 del Código de Procedimiento Civil, así como tampoco interponer los recursos que establece la ley.”

DÉCIMO CUARTO: Por estos razonamientos, el presente arbitrio constitucional no podrá prosperar, no sólo que no se advierte acción u omisión arbitraria e ilegal de parte de la Superintendencia recurrida, sino que las conductas alegadas en contra de los demás reclamados se encuentran siendo conocidas por el órgano técnico de rigor, a propósito de un procedimiento legalmente tramitado, quedando debidamente amparados los derechos del actor en aquel escenario iniciado por él.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por los abogados Marco Alejandro Cáceres Méndez y Sylvana Andrea Álvarez Astudillo, en representación de don nombre reservado, en contra de doña nombre reservado, de Inversiones Slier & nombre reservado SpA, de la Ilustre Municipalidad de La Serena y, finalmente, de la Superintendencia del Medio Ambiente.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción a cargo del Ministro Titular de esta Corte, don Felipe Pulgar Bravo.

Rol N° 1228-2022 (Protección).-