RECURSO DE PROTECCION, INT. POR nombre reservado, EN REP. DE nombre reservado RODRIGO MOLL SOTOMAYOR POR ENTRETENIMIENTO WINDLAND LTDA. Y OTROS CONTRA ALCALDE DE LA I. MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO

nombre reservado

I. Municipalidad de Coquimbo Recurso de protección Rol Nº 1205-2013.- La Serena, cuatro de diciembre de dos mil trece.

VISTOS:

A fojas 25, don ALEJANDRO RUBIO PELLÓN, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de "ENTRETENIMIENTOS WINDLAND LTDA", con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; e interponen recurso de protección constitucional en contra del señor nombre reservado, Don CRISTIAN GALLEGUILLOS VEGA, médico, domiciliado en domicilio reservado.

Al efecto expresa que interpone el presente recurso de protección por cuanto la recurrida ha dictado una Ordenanza que contiene algunas normas que sus representados consideran ilegales y que afectan gravemente la actividad comercial que ejercen, esto es, la explotación de máquinas de juego electrónicas de habilidad y destreza, ya que todos ellos poseen locales comerciales dedicados a esta actividad con patente municipal al día, que obtuvieron cumpliendo todas las exigencias de la municipalidad, incluidas las exigencias contenidas en la respectiva ordenanza vigente a la época de obtener su patente. Dichas normas ilegales están contenidas en la "ORDENANZA SOBRE AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO Y EXPLOTACIÓN COMERCIAL DE MÁQUINAS ELECTRÓNICAS Y/0 MECÁNICAS DE HABILIDAD O DESTREZA", N° 3419, de fecha 5 de agosto de 2013, publicada en la página web de la I. Municipalidad de Coquimbo con fecha 14 de agosto de 2013.

Señala que todos sus representados poseen iniciación de actividades otorgada por el Servicio de Impuestos Internos, estando sujetos al pago del IVA y del impuesto a la renta, se encuentran al día en el pago de sus patentes comerciales, ejerciendo sus actividades en locales propiamente tales, de modo que ninguno de ellos corresponde al de una vivienda social, al de un kiosko o está ubicado en un bien nacional de uso público. En ninguno de los locales comerciales que poseen se vende alcohol, ni se ejercen o permiten actividades que atenten en contra de la moral o las buenas costumbres, tampoco se permite el ingreso de escolares, velando todos ellos por el cumplimiento de la prohibición de fumar al interior del local. Con ello advierte que sus representados cumplen con las pertinentes normas exigidas por la Dirección de Obras Municipales y el Departamento de Salud y el Ambiente, ergo, dan total y cabal cumplimiento a las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de la Ley de Rentas Municipales, de la Ley de Alcoholes, de la Ley del Tabaco (Ley N° 19.419) y del Código Sanitario DFL N° 725-1968 del Ministerio de Salud).

Agrega, que los recurrentes obtuvieron su patente comercial de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad, y particularmente de acuerdo a las disposiciones de la Ordenanza N° 576 sobre "Regulación de Instalación y funcionamiento de juegos de habilidad y destreza", publicada el 31 de diciembre de 2008, hoy derogada expresamente por el Artículo 3° Transitorio de la vigente ordenanza y que si bien los municipios cumplen funciones del todo importantes para la comunidad, su actuar debe quedar sujeto a la ley, de modo que no pueden traspasar dicho marco legal. En este sentido es del parecer de sus representados que algunas de las disposiciones de la actual Ordenanza N° 3419 son completamente ilegales, por lo que corresponde su enmienda o derogación.

Indica que recurre de protección respecto de los artículos 9º Nº 10, 10º, 6º inciso final, 11º, 9º Nº2, 9º Nº5 y 4º inciso 1º de la Ordenanza Municipal de Coquimbo Nº 3.419, por cuanto, en términos generales, tales disposiciones contemplan exigencias que no se hace a otros contribuyentes respecto de otras actividades económicas similares, ni se amparan en norma legal conocida de su parte, y en particular, analizándolas una a una, en el mismo orden, reclama su ilegalidad por los siguientes aspectos: 1° Acreditación de las especies. Contenida en el Artículo 9° N° 10. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, los locales regidos por esta Ordenanza deberán cumplir con los siguientes obligaciones: N° 10, Si es dueño de las máquinas deberá acreditar propiedad a través de las respectivas facturas de compras. Si es arrendatario o comisionista, deberá acreditarlo a través del correspondiente contrato, cuyas firmas deberán ser autorizadas ante notario público, singularizando detalladamente la o las máquinas sobre la que versa el contrato y acompañando certificado de autenticidad del software que la máquina va a utilizar', ya que el Servicio de Impuestos Internos es la entidad administrativa que tiene facultades para exigir se le acredite el respaldo económico de los bienes de capital o de mercadería que posee un comerciante o un empresario y no el municipio. Agrega que la facultad del municipio, en este aspecto, se limita a que cada contribuyente entregue una vez al año un certificado del capital, y que de no hacerlo se le aplica una multa.

Señala que esta exigencia se contemplaba también en la derogada Ordenanza N° 576, respecto de la cual algunos comerciantes interpusieron un Reclamo de Ilegalidad que esta Corte de Apelaciones acogió y cuyo considerando décimo cita y reproduce al efecto (Causa Ingreso N° 131-2009, caratulado "nombre reservado con nombre reservado").

Como segundo aspecto ilegal contenido en la ordenanza recurrida, esta: 2º Horario de funcionamiento. Contenido en el Artículo 10. "El horario de funcionamiento de los establecimientos comerciales que tenga patente para los juegos señalados en los N° 1 y 2 del artículo 1° de esta ordenanza será entre las 09:00 y las 21:00 horas de cada día.", entrando su reparo en que sólo quedan sujetos a horarios de funcionamiento los locales que expenden bebidas alcohólicas, y ninguno de los contribuyentes que representa expende este tipo de bebidas. Esta exigencia se contemplaba también en la derogada Ordenanza N° 576, respecto de la cual algunos comerciantes interpusieron un Reclamo de Ilegalidad que fue también acogido por esta Corte de Apelaciones, reproduciendo su considerando décimo quinto, atingente al efecto (Causa Ingreso N° 157-2009, caratulado "nombre reservado con nombre reservado").

En 3º lugar Distancia de colegios. Contenida en el Artículo 6 inciso final. "Los locales comerciales que posean patentes de juegos electrónicos de destreza, procurarán estar emplazados como mínimo a 200 metros de un establecimiento educacional." Pues solo quedan sujetos a distancias los locales que expenden bebidas alcohólicas, y ninguno de los contribuyentes recurrentes expende este tipo de bebidas. Si bien la norma transcrita no es perentoria (por cuanto utiliza el verbo rector procurarán, y no el de deberán), es posible que eventualmente dicha norma pueda ser interpretada como perentoria (sea por el ente edilicio o por el correspondiente juez de policía local), perjudicando a sus representados. Al efecto señala que la Contraloría General de la República por medio del Dictamen 029460N92 ha señalado, textualmente: "Las municipalidades no están facultadas para imponer, mediante ordenanzas locales, mayores exigencias que las previstas en la constitución y las leyes, en el otorgamiento de patentes para instalar negocios cuyo giro sea entretenimientos o juegos electrónicos, como sería exigir una distancia mínima de los establecimientos educacionales, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y a las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. Lo anterior, porque si bien conforme la Ley N° 18.695, artículo 10, inciso 2°, las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, los municipios al dictarlas, no pueden sobrepasar los límites jurídicos que les impone la carta fundamental, las leyes y los reglamentos u ordenanzas generales emanadas de los órganos competentes, pues ello infringiría el principio de legalidad que debe inspirar el actuar de la administración, según el cual ninguna autoridad puede exorbitar la competencia que el ordenamiento jurídico le asigna en razón de la especialidad de sus funciones".. Sin que su parte encontrara dictámenes de fecha posterior que contradigan el dictamen recién citado.

En 4° lugar, Edad de 18 años. Contenida en el Artículo 11. "Se prohíbe el acceso a este tipo de establecimientos comerciales, que tengan patentes para los juegos señalados en los números 1° y 2° del Artículo 1° de esta Ordenanza, a escolares con uniformes, cualquiera que sea su edad, en horario de 10:00 a 20:00 horas. En ningún caso se permite el acceso a menores de 18 años". (en negrilla se destaca lo que su parte reclama de la norma). Esta norma es ilegal por cuanto solo queda sujeta a la edad la venta de cigarrillos y de alcoholes y las municipalidades no están facultadas para imponer, mediante ordenanzas locales, mayores exigencias que las previstas en la constitución y las leyes en el otorgamiento de patentes para instalar negocios cuyo giro sea entretenimientos o juegos electrónicos. Agrega que la exigencia en comento no se condice con las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria en el trato que el estado y sus organismos deben dar en materia económica. No corresponde exigir a ciertas actividades comerciales requisitos extras que no están en ninguna ley y que se exigen arbitrariamente solo a algunos. Agrega que en este mismo sentido, la Contraloría General de la República, mediante el Dictamen 1776N13 señaló textualmente: "Se ha estimado necesario recordar que, tratándose del desarrollo de actividades económicas, y teniendo en consideración lo previsto en los artículos 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, y 12 de la ley N° 18.695 —Orgánica Constitucional de Municipalidades-, no resulta posible que los municipios, a través de tales ordenamientos, impongan mayores exigencias que las legalmente establecidas para autorizar el desarrollo de actividades gravadas con patente municipal. (...) Siendo ello así, cabe indicar que no procede que a través de la mencionada ordenanza municipal se limite el número de máquinas de juego por cada local, se prohíba el ingreso de menores de 18 años o se establezcan distancias mínimas entre este tipo de establecimientos y planteles educacionales".

Como 5º norma cuya ilegalidad alega esta la denominada: Prevencionista de riesgos. Contenida en el Artículo 9 N° 2 . "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, los locales regidos por esta Ordenanza deberán cumplir con los siguientes obligaciones: N° 2, Deberán acompañar a su solicitud de patente un informe de prevencionista de riesgos que certifique que dicho local cuenta con las condiciones de seguridad e higiene requeridas por la normativa vigente." Al efecto señala que todo local comercial para obtener su autorización de funcionamiento y la debida patente comercial debe cumplir con las exigencias que hace, entre otros, la Dirección de Obras Municipales de acuerdo a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y su Reglamento, no debiendo exigirse requisitos adicionales solo a algunos contribuyentes. La exigencia contenida en la norma en comento no se condice con las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben dar en materia económica. No corresponde exigir a ciertas actividades comerciales requisitos extras que no están en ninguna ley y que se exigen arbitrariamente solo a algunos. En todo caso hace presente que todos sus representados para obtener sus actuales patentes comerciales debieron obtener diversos certificados. Aparte del Certificado que otorga la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) y del que otorga la Seremía de Salud (Toma de Conocimiento), debieron obtener un certificado especial que ordenaba la ordenanza anterior, esto es un certificado de la respectiva compañía de bomberos. Todo ello además de conseguir la aprobación otorgada por el respectivo inspector de la Dirección de Obras Municipales, que tiene muchas exigencias. Otro informe se vuelve redundante, solo perjudicando a sus representados.

En 6º lugar: Vía de escape adicional. Contenida en el Artículo 9 N° 5. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente, los locales regidos por esta Ordenanza deberán cumplir con los siguientes obligaciones: N° 5, Cada local debe contar con vía de acceso y escape expedito. Si el local cuenta con más de 30 máquinas debe contar a lo menos con dos vías de salida de escape" . Señala al efecto, que si a un local de internet que tiene más de 30 computadores no se le exige una vía de escape adicional, no se ve razón para exigir lo mismo a los locales de sus representados, "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición". Sostiene que es la Ley General de Urbanismo y Construcciones con su Reglamento la que regula la cantidad de vías de escape de un local, de acuerdo a la capacidad ocupacional del mismo. Entonces si las vías de escape ya están reguladas en una norma específica, no se ve la razón para que se imponga otra norma de la misma naturaleza, la que por lo demás no entrega ningún criterio técnico que no sea sólo el número de máquinas. Las máquinas, por lo demás, dependiendo de la máquina, ocupará más o menos espacio, de modo que la indicación de solo el número de ellas no es un criterio suficiente para determinar la necesidad de salidas de escape adicionales. La exigencia en comento no se condice con las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria en el trato que el estado y sus organismos deben dar en materia económica. No corresponde exigir a ciertas actividades comerciales requisitos extras que no están en ninguna ley y que se exigen arbitrariamente solo a algunos. Agrega que la Contraloría General de la República ha sostenido reiteradamente que las municipalidades no pueden exigir más requisitos que los indicados en las respectivas leyes y reglamentos.

Por último en 7° lugar: Certificación y acreditación de las máquinas. Contenida en el Artículo 4, inciso 1°. "Para estos efectos, el interesado en desarrollar la actividad de explotación comercial de las referidas máquinas (las que se señalan en los N° 1 y 2 del artículo 1°), deberán presentar a la Municipalidad una certificación, emitida por alguna de las entidades acreditadas o reconocidas por la Superintendencia de Casinos de Juegos, entre otras: (i) BBM North America, Inc.; (ii) Laboratorio LabCert de la Pontificia Universidad Católica del Perú; (iii) Instituto Esloveno de Calidad y Metrología (SIQ); Gamíng Laboratories Internacional, LLC; o (iv) Gaming Laboratories Intemacionar (está repetido o mal tipeado en la Ordenanza). En esto la Contraloría General de la República ha sido categórica, pues a través de diversos dictámenes ha señalado, textualmente: "La determinación de si una máquina de juego es de azar o de destreza, constituye una cuestión de hecho que tiene que ser ponderada por la propia institución de la administración activa a través de los medios probatorios de que disponga y, en el evento de existir discordancia al respecto entre la autoridad administrativa y el particular, el asunto pasa a ser litigioso, debiendo ser resuelto por los Tribunales de Justicia. El ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los organismos del Estado idóneos para emitir pericias sobre juegos de destreza humana, de manera que los municipios no están facultados para exigir que las pruebas técnicas que se practiquen a las aludidas máquinas de juego, deban ser realizadas por una institución específica, pudiendo éstas ser llevadas a cabo por todos aquellos laboratorios que permitan que la autoridad edilicia adquiera el suficiente grado de convicción". Agrega que la Superintendencia de Casinos de Juegos es un organismo creado por ley para fiscalizar a los casinos de juegos, siendo su marco jurídico la Ley 19.995, que tiene un carácter de especialísima, por cuanto regula la autorización, funcionamiento, administración y fiscalización de los casinos de juegos, así como de los juegos de azar que en ellos se desarrollan. En virtud de lo expuesto, no es competencia de la Superintendencia de Casinos de Juegos la fiscalización de la explotación de los juegos de habilidad y/o destreza, ni de la certificación de dichas máquinas. Esto ha sido confirmado reiteradamente por la Contraloría General de la República, quien ha sostenido que son los municipios los entes idóneos para calificar si una determinada máquina es de habilidad y/o destreza, de acuerdo a los medios probatorios que ellos dispongan, pero que en ningún caso podrá designar una institución específica para que realice las pruebas o pericias que procedan. Lo indicado se hace evidente al tener en cuenta que hoy, aparte de los juegos de azar y de los juegos de habilidad y/o destreza, existen los juegos de premios programados, que funcionan bajo una nueva arquitectura tecnológica, creados para la entretención con premios menores, cuyos estudios se obtienen analizando diversos factores internos y externos. Sostiene que son muchos, por lo demás, los juegos y concursos en que para certificar la suerte del elegido basta un notario. Se trata por lo demás de cuatro laboratorios extranjeros habilitados solo para realizar pericias a máquinas de azar, y en ningún caso a máquinas de habilidad y/o destreza. Además, si un asunto se hace litigioso no pueden quedar las partes sujetas a que la pericia pueda ser practicada solo por los organismos señalados en la Ordenanza, pues en dicho caso los peritos pueden ser cualquiera de aquellos que figuren en el listado de peritos de las respectivas cortes de apelaciones.

Finalmente como marco legal general de su acción invoca y reproduce de la Constitución Política de la República los artículos 7°, 19° N° 14, 19° N° 21, inciso 1°, 19° N° 22, inciso 1 y 20, inciso 1; de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado los artículos 2º, 3°, 44, 11º; de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, artículos 1°, 11º , 15º: de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades artículo 152, inciso 1º y los DICTÁMENES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA números 022967N09, 46338N08, 055154N10.- Finalmente hace presente que el día martes 10 de septiembre recién pasado, se votó favorablemente en la Cámara de Diputados el Proyecto de Acuerdo N° 93312013, que "Solicita a S. E. el Presidente de la República que regule en la Ley de Casinos la actividad de los juegos electrónicos tragamonedas", el que contó con la aprobación de 34 parlamentarios, el rechazo de 17 y la abstención de 8, lo revela que la mayor parte de los parlamentarios está por regular esta actividad y no por eliminarla.

Indica que es un hecho cierto e indiscutido que la existencia de las máquinas tragamonedas es una realidad en todo Chile y que no existe un marco regulatorio de su actividad. Esta situación ha llevado a que cada municipio enfrente la situación como mejor le parece, dictando ordenanzas que carecen de total y completa unidad unas respecto de otras. Los comerciantes, por su parte, se han ido acomodando a las diversas normas dictadas por los entes edilicios, pero sabiendo que en cualquier momento las cosas pueden cambiar abruptamente. Si bien en un principio se trató de una actividad comercial secundaria, hoy se ha consolidado, y muchos de los locales son exclusivamente de máquinas. Lo cierto es que este comercio genera trabajo, pues, como todo negocio, se requiere de personas que lo hagan posible. El solo capital no es suficiente. Hace presente que la aprobada Ordenanza carece de "Considerandos", lo cual demuestra que no hay mayores razones para su dictación, por cuanto a veces se esgrimen argumentos que no son ciertos para justificar su erradicación; y uno de esos argumentos es que en torno a estos locales se genera delincuencia, lo que no es efectivo y en todo caso de haberlo sido debió estar entre los Considerandos de la Ordenanza recurrida.

Expone, por último, que se generan perjuicios a sus representados ya que las normas ilegales que se han agregado a esta nueva Ordenanza impedirán que puedan seguir ejerciendo su actividad comercial como lo han hecho hasta hoy, pues aunque obtuvieron sus patentes comerciales legítimamente conforme a la ordenanza anterior, las nuevas exigencias impedirán, por una parte, continuar con su ejercicio, y por otra, mermarán sustancialmente sus ingresos. Por otra parte, varios de sus representados adquirieron sus máquinas de segunda mano, de modo que no disponen de la documentación que les permita probar su dominio, no obstante tener su posesión, la que de acuerdo con el Artículo 700 del Código Civil, les tiene como dueños de las mismas, mientras otra persona no justifique serlo.

Señala que el horario restringido de funcionamiento que pretende imponer la Ordenanza es un grave peligro para sus negocios, pues un número importante de personas frecuenta estos locales después de las 21 horas, hora tope de la nueva norma.

Dice que la distancia de un local respecto de un colegio ha sido exigida después que sus representados obtuvieron la respectiva patente comercial, y no pueden remediar esta situación, independiente de su voluntad de cumplir con la norma. Se trata de una norma ilegal que pone a los recurrentes en la posibilidad de que les clausuren su local por estar emplazados a una distancia menor que la exigida en la norma. La exigencia de un prevencionista de riesgos y la exigencia de vías escapes adicionales hacen incurrir en gastos adicionales para cumplir con requisitos para una patente que ya fue obtenida en forma totalmente ajustada a los procedimientos del momento en que se tramitó. Por último, la exigencia de que las certificaciones de las máquinas solo puedan ser obtenidas respecto de los laboratorios contenidos en la Ordenanza es abiertamente ilegal, pues la Contraloría General de la República reiteradamente ha señalado que ningún ente edilicio puede exigir que los peritajes sean realizados por determinada institución en particular, sino que por cualquier laboratorio que permita que el municipio adquiera cierto grado de convicción.

Finalmente solicita se deje sin efecto o enmiende conforme a derecho las disposiciones consideradas ilegales o abusivas de la Ordenanza Municipal N° 3.419, que permitan, en definitiva, que los recurrentes tengan un trato igualitario respecto de los demás habitantes de la República; con costas.

Adjunta los documentos fundantes del recurso.

A fojas 48 informa la recurrida, solicitando el rechazado del recurso para lo cual, en primer término, alega la improcedencia del mismo, puesto que el recurrente en estos autos, interpuso reclamo de ilegalidad en contra de la misma Ordenanza Municipal que es objeto del presente recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. De esta manera, existe marco legal que regula la materia objeto del recurso (ordenanza municipal), y cuyo objeto principal es atacar actos o resoluciones ilegales dictadas en el quehacer municipal, normativa que establece con claridad el ordenamiento jurídico impugnatorio de los actos o resoluciones ilegales de la administración municipal, y tiene como finalidad esencial otorgar a los particulares medios de impugnación en contra de la administración. Así las cosas, el recurrente ha deducido el medio de impugnación, en sede administrativa y jurisdiccional, establecido por el legislador para obtener la protección que señala requerir, y en consecuencia resulta improcedente la interposición del recurso de protección.

Agrega, que en segundo lugar, procede el rechazo del recurso por carencia de fundamentaciones constitucionales, ya que la recurrente ha deducido el presente recurso de protección en contra del nombre reservado, por la dictación de la Ordenanza sobre autorización de funcionamiento y explotación comercial de máquinas electrónicas y/o mecánicas de habilidad o destreza, contenida en el decreto exento Nº 3419, de fecha 5 de Agosto de 2013. Al respecto señala que la referida Ordenanza Municipal fue aprobada por el Concejo Municipal, en sesión ordinaria Nº 24 de fecha 24 de Julio de 2013, todo ello según lo establece la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Sin embargo, el libelo carece de argumentación constitucional esencial para determinar si estamos en presencia de una transgresión a garantías constitucionales amparadas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, ya que el recurrente no señala garantía constitucional alguna que fuese amagada por la normativa municipal atacada, por lo tanto ellos no puede hacerse cargo de todas las garantías indicadas en el artículo 20 del texto constitucional, debiendo el recurrente hacer dichas alegaciones esenciales para la resolución del conflicto jurídico.

Tampoco que se ha indicado en el recurso la forma en que se habría conculcado los derechos o garantías constitucionales garantizados, vale decir, no indica si el acto ilegal de la dictación de la citada ordenanza municipal les produjo privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

Expresa que respecto de los artículos considerados ilegales por el recurrente, cabe hacer presente que en relación al artículo 6º inciso final, dicha disposición establece una norma que insta al particular a emplazarse a una distancia de 200 metros de un establecimiento educacional, norma que utiliza el verbo "procuraran", y en ningún caso utiliza la expresión “deberán", y en consecuencia resulta del todo improcedente que el recurrente alegue una ilegalidad de una norma no imperativa sino propositiva o de sugerencia de comportamiento. En cuanto al artículo 4º, dicha norma es esencial, ya que dentro del marco regulatorio municipal de la actividad de máquinas de juego de habilidad o destreza, permite a la autoridad municipal, efectivamente determinar si se trata de la explotación de máquinas de destreza y habilidad y establece la obligación del interesado o particular para desarrollar la citada actividad comercial, de acreditar que todas y cada una de las maquinas que utilice tengan efectivamente tal calidad y cualidad; acreditación que es de carácter técnico, esencial y previa a toda autorización para la explotación referida. Agrega que tal exigencia de acreditación es ineludible, a la luz de la normativa que prohíbe y sanciona los juegos de azar sin la competente autorización, según lo prescribe la Ley 19.995, y eliminar tal exigencia conllevaría características de negligencia administrativa con evidente perjuicio a la administración municipal.

Continua señalando que, en cuanto al artículo 9º Nº 10, dicha norma guarda plena concordancia con lo preceptuado en el artículo 4º de la Ordenanza, toda vez que el interesado deberá acreditar la calidad de máquina de destreza y habilidad y además indicar y acreditar la calidad jurídica en que detenta dicho bien, vale decir, como propietario, arrendatario o comisionista, con el respectivo contrato.

Por último sostiene, que se está en presencia de requisitos esenciales para llevar a cabo una fiscalización de una actividad que requiere una detallada y exhaustiva información del número de locales comerciales, el número y calidad de cada máquina, entendiendo que todo bien debe tener un origen legal.

En relación a los artículos 10 y 11, sostiene que tienen su fundamento en estudios realizados por la O.P.D. de la comuna de Coquimbo que da cuenta del creciente y profundo impacto que ha producido en los menores de edad y mujeres la actividad de las maquinas "tragamonedas", con fenómenos graves cono la ludopatía y su afectación en el grupo familiar, sobre todo tratándose de familia de escasos recursos y muy vulnerables, así como de informes de Carabineros de Chile que dan cuenta de la relación entre las actividades de máquinas tragamonedas y la delincuencia y tráfico de drogas, en sectores vulnerables de dicha comuna.

Indica, respecto de los artículo 9 Nº 2 y 5 que dichas exigencias serán requeridas por la Dirección de Obras Municipales en conformidad a la Ley General de Urbanismo y Construcción, y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y que de esa manera, será dicho departamento municipal quien requiera de los antecedentes y exigencias técnicas para la aprobación respectiva. En consecuencia, la exigencia del municipio recurrido en modo alguno resulta ilegal y por el contrario se ajusta a la normativa especial que la reglamenta la actividad que desarrollan los recurrentes.

Adjunta antecedentes fundantes del informe.

A fojas 52 se dispuso traer los autos en relación.

A fojas 54 se decretó, como medida para mejor resolver, una certificación del secretario en relación al ingreso del reclamo de ilegalidad manifestado por la recurrida en su informe, lo que se cumplió a fojas 55. Atento a ello, y siempre como medida para mejor resolver, se dispuso que se deje copia del citado expediente sobre reclamo de ilegalidad Rol 1387-2013, que se tuvo por cumplida a fojas 59.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto brindar tutela judicial efectiva para restaurar el imperio del derecho y asi amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos constitucionales preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que la Corte respectiva adopte las medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza.

SEGUNDO: Que, de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para la prosperidad de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Por otra parte, en lo que al presente análisis incumbe, debe tenerse presente que el propio constituyente señala que el objetivo de esta acción cautelar es la restauración del imperio del derecho que se encuentra amenazado o quebrantado. Se trata de un mecanismo de urgencia que, por tal, cuenta con un ritual sumarísimo y un régimen probatorio sui generis, que se sintoniza con la naturaleza del mismo.

TERCERO: Que, sin bien es cierto el recurso de protección es admisible sin perjuicio de otros derechos que pudiere impetrar el afectado, no es menos cierto que razonando únicamente en función de su objetivo, ha de decaer esta vía cuando el asunto ya se encuentra sometido al escrutinio de los tribunales. Ello resulta evidente cuando de conformidad al inciso 1º del artículo 76 de la Carta Fundamental y artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.

CUARTO: Que, en el caso de autos, de la copia del expediente acompañado como medida para mejor resolver de fojas 59, consta que el abogado don ALEJANDRO RUBIO PELLON, mismo que patrocina este recurso de protección, en representación de las mismas personas que han activado este arbitrio, ha deducido a la vez, ante esta Corte, con fecha 13 de septiembre de 2013 (misma en que ingresó el presente recurso de protección), un Reclamo de Ilegalidad con base en los artículos 151 y siguientes de la Ley Nº 18.695 Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, ingresado bajo el Nº 1387-2013, incoado contra el Municipio de Coquimbo, peticionando la declaración de ilegalidad de los mismos pasajes de la Ordenanza Municipal de marras; y que a la fecha de dictación de esta sentencia, se encuentra trabada la litis.

QUINTO: Que, así las cosas, habiendo decaído el propósito que el constituyente tuvo a la vista para instituir el presente arbitrio cautelar, corresponde desestimar el presente recurso, por cuanto el asunto denunciado ya se encuentra sometido al cauce judicial por la vía de un recurso específico, como lo es el Recurso de Ilegalidad precitado, en donde las partes tendrán mecanismos procesales de mayor cobertura probatoria y recursiva. En otras palabras, las partes han sometido el asunto al escrutinio jurisdicional, de modo que el caso ya se encuentra bajo el amparo del sistema judicial en donde habrá de diferirse la controversia jurídica planteada. En efecto, en aquella sede procesal (recurso de ilegalidad) es donde se resolverá si existe alguna ilegalidad en el acto municipal que se reprocha, debiendo entenderse que el recurrente, al utilizar esa ha tácitamente desechado una vía urgente y más constreñida en lo que se refiere al régimen probatorio o al sistema recursivo como lo es la acción cautelar que acá nos ocupa.

SEXTO: Que, con lo expuesto, queda en evidencia que esta Corte no podrá pronunciarse por la vía de este expediente, sobre el fondo del asunto, el mismo que está siendo conocido en el recurso de ilegalidad radicado en este mismo Tribunal.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la república y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección de fojas 25, deducido por don ALEJANDRO RUBIO PELLÓN en representación de "ENTRETENIMIENTOS WINDLAND LTDA", de doña nombre reservado, de don nombre reservado, de don nombre reservado, don nombre reservado, de doña nombre reservado, de don nombre reservado y de doña nombre reservado en contra del señor nombre reservado de la Comuna de Coquimbo, Don CRISTIAN GALLEGUILLOS VEGA.- Redacción del abogado integrante don Mario Carvallo Vallejos.- Notifíquese, regístrese y comuníquese.- Rol N° 1205-2013.- Protección.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Titulares señor nombre reservado, señora nombre reservado y el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos.

Jorge Colvin Trucco Secretario La Serena, cuatro de diciembre de dos mil trece, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.