nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES DEPENDIENTE DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA

nombre reservado, nombre reservado y otra Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 112-2023.- La Serena, uno de marzo de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha veintisiete de enero de dos mil veintitrés comparece nombre reservado, de nacionalidad Argentina, por sí y en representación de nombre reservado, menor de edad, de nacionalidad Argentina, interponiendo acción constitucional de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES del MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA, el que ha omitido ilegalmente, a juicio de su parte, el establecimiento de una forma de requerimiento de visa MERCOSUR desde territorio nacional, constituyendo dicha omisión una vulneración a sus derechos a la igualdad ante la ley y a la libertad y seguridad individual, consagrados en el artículo 19 N° 2 y N° 7 de la Constitución Política de la República.

Expone que, el día 5 de abril de 2022, ingresó de forma regular junto a su hija, con la calidad de permanencia transitoria (visa de turismo) constatada en tarjeta de turismo otorgado por la Policía de Investigaciones de Chile.

Puntualiza que la permanencia transitoria se extendió hasta el 4 de julio de 2022, momento en el cual se ingresó solicitud de residencia temporal a través de Correos de Chile. Hasta la fecha se desempeña como manicurista de forma irregular y esporádica, labor de la cual obtiene los recursos económicos para sostenerse y a su menor hija, ya que desde abril se encuentra en el territorio Chileno, y ha desarrollado su vida laboral, afectiva y social, teniendo una entorno estable, en el territorio.

Indica que la solicitud de residencia se realizó vía correo, por cuanto, revisada la plataforma web habilitada por el Servicio Nacional de Migraciones, para efectuar solicitudes de beneficios migratorios (https://tramites.extranjeria.gob.cl/), no estaba habilitada la solicitud de Residencia Transitoria por Acuerdos Internacionales, motivo por el cual los recurrentes debieron realizar la solicitud conforme al Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes de MERCOSUR, el cual se aplica desde el 4 de diciembre de 2009, vigente, antes de la expedición de la Ley N° 21.325.

Destaca que por medio de notificación de visas N° 5708, de fecha 22 de septiembre de 2022, el Servicio Nacional de Migraciones, notificó a su menor hija nombre reservado, que debía realizar su solicitud ingresando al trámite “solicitud de residencial temporal para extranjeros dentro de Chile”.

Por Resolución Exenta N° 84070, de fecha 22 de septiembre de 2022, el Servicio Nacional de Migraciones, declaró improcedente la solicitud de residencia temporal de doña nombre reservado, la cual fue notificada el 30 de diciembre de 2022.

Refiere que, hasta la fecha de la presentación del presente recurso, no se encuentra disponible el trámite de solicitud de Permiso de Residencia Temporal para personas acogidas a acuerdos internacionales desde dentro del país, clara infracción por parte de la recurrida de un Acuerdo internacional del que Chile forma parte, contradiciendo la información otorgada a las recurrentes en la misma página antes citada.

Dicha omisión es, a juicio de los recurrentes, ilegal y amenaza el derecho de igualdad ante la ley y el principio de reunificación familiar que resguarda a esas partes recurrentes.

Sostiene que en este caso estamos frente a una omisión, que es ilegal y arbitraria y afecta la garantía del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, porque cumpliendo los recurrentes los requisitos, no se les permite efectuar la solicitud de Residencia Transitoria MERCOSUR.

Hace presente que el permiso para personas acogidas a acuerdos internacionales actualmente se encuentra recogido en el Párrafo noveno del Decreto N°177 de 2022, específicamente en el artículo 46, conforme al cual, es necesario remitirse al Acuerdo en el cual su artículo 3° permite que los nacionales de un Estado parte puedan solicitar la residencia en otro Estado Parte, ya sea de forma consular, como lo establece el numeral primero o bien, señala en su numeral segundo: “2) Nacionales de una Parte, que se encuentren en el territorio de otra Parte deseando establecerse en el mismo, y que presenten ante los servicios de migración su solicitud de regularización y la documentación que se determina en el articulado siguiente.” Sin embargo, desde la entrada en vigor del Decreto N°177 que Establece las Subcategorías Migratorias de Residencia Temporal el 14 de mayo del año 2022, la recurrida no ha puesto a disposición en la Plataforma web la opción para solicitar la Subcategoría para personas acogidas a acuerdos internacionales desde dentro de Chile. Lo anterior, ha provocado un impedimento para los nacionales de los Estados acogidos al Acuerdo, dado que se les privó de un derecho establecido en el Acuerdo vigente y del cual Chile es parte, tal y como lo informa a los usuarios en la páginas del Servicio Nacional de Migraciones.

Destaca el Oficio Circular N° 26465, reconocido por el Servicio Nacional de Migraciones, que instruye sobre el Acuerdo sobre residencia de los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile (Artículo 3); de la simple lectura de la norma reseñada es posible apreciar que los nacionales de Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay pueden solicitar la visa señalada tanto en sus países de origen como en el país de destino. En el caso de autos, los recurrentes solicitaron la Residencia Temporal el 4 de julio de 2022, por medio de carta certificada por Correos de Chile al Servicio Nacional de Migraciones -porque no existía la posibilidad de solicitarla desde la Plataforma web-; el día 9 de noviembre de 2022, se notifica a la menor nombre reservado, que debía realizar su solicitud ingresando al trámite “solicitud de residencial temporal para extranjeros dentro de Chile”. Resalta que dicha solicitud no la debe hacer por los acuerdos internacionales sino por el hecho de ser menor de edad; y el 30 de diciembre de 2022, por Resolución Exenta N° 84070 de 2022, el Servicio Nacional de Migraciones, declaró improcedente la solicitud de residencia temporal de doña nombre reservado, señalando en su Considerando cuarto: “4. Por lo expuesto, la solicitud de RESIDENCIA TEMPORAL efectuada por el extranjero previamente individualizada, es manifiestamente improcedente y carente de sustento normativo y, por tanto, de fundamento plausible, de acuerdo a los artículos 58 y 69 de la Ley precitada, y el artículo 4 del Decreto N°177 de 2022.” Realizando una clara alusión a la prohibición de cambio de categoría migratoria, el cual no se permite, salvo en los casos previstos en el articulado citado, lo cual es incongruente, por cuanto, le da la posibilidad a la menor de solicitar una residencia temporal pero a la madre la declara improcedente, luego de haber vivido por más de 6 meses en el país, trabajando de manera informal, a la espera de ser reconocida su solicitud de residencia, en virtud de un Acuerdo, vigente, legitimo, sin existir un procedimiento diferente al realizado, dando cumplimiento a los requisitos establecidos.

Puntualiza que, efectivamente, el cambio de categoría migratoria se encuentra prohibido desde la entrada en vigor de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería, como lo dispone el artículo 58° de la misma, estableciendo las siguientes excepciones en el artículo 70: “8. Extranjeros cuya residencia en Chile se justifique por razones humanitarias. 9. Extranjeros acogidos a acuerdos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, que concedan residencia temporal.”

Así mismo, el artículo 4° del Decreto N°177 de 2022, reitera la excepción: “Las solicitudes de permisos de residencia temporal deberán realizarse desde el extranjero, salvo en el caso de las solicitudes referidas a la subcategoría de reunificación familiar y las subcategorías de residencia temporal fundadas en razones humanitarias”. Así mismo, el Decreto en mención señala en su artículo 11: “Lo dispuesto en este artículo no afectará la aplicación de acuerdos internacionales celebrados por Chile que establezcan normas específicas en esta materia y que se encuentren vigentes.” Es así, como la misma página web del Servicio Nacional de Migraciones, señala dentro de la categoría de residencias temporales, la subcategoría de “Personas acogidas a acuerdos internacionales”, indicando en la misma página, que esta solicitud se podrá realizar desde el extranjero o en el territorio nacional.

Sin embargo, es claramente ilegal desconocer lo establecido en el Acuerdo y en el Decreto N°177 de 2022, en efecto, la recurrida debe disponer de las facultades otorgadas dentro del marco de legalidad establecido en el ordenamiento chileno, lo que incluye acuerdos y tratados internacionales. Por ende, la aplicación de la norma además de ser ilegal no es razonable ni proporcional, deviniendo en un acto arbitrario por parte de la autoridad.

Destaca que el Decreto Nº 296 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que aprueba reglamento de la ley Nº 21.325, de migración y extranjería, señala: “Artículo 50.- La solicitud de permisos de residencia temporal podrá realizarse tanto desde el extranjero como en el territorio nacional, según el tipo de residencia solicitado y de conformidad a lo que disponga la normativa vigente. Todo permiso de este tipo deberá incorporarse en el Registro Nacional de Extranjeros.”

Agrega que la solicitud de residencia temporal MERCOSUR por interpretación sistemática, tanto de la Declaración de Montevideo como de las normas de migración internas de nuestro país, señalan la posibilidad de que este beneficio migratorio pueda ser solicitada desde territorio nacional. A mayor abundamiento la Declaración de Montevideo señala en forma expresa que dicho acuerdo tiene como ámbito de aplicación a los nacionales de los países parte de este acuerdo que se encuentren dentro o fuera del territorio de uno de ellos.

Precisa que el elemento de arbitrariedad de la omisión recurrida en autos se manifiesta, a juicio de su parte, en dos aspectos: La norma que regula la materia y que el mismo órgano recurrido se ha otorgado, establece claramente la posibilidad de solicitar la Residencia Temporal para personas acogidas a acuerdos internacionales MERCOSUR desde el territorio nacional. Al ser norma legal su sólo incumplimiento torna en arbitrario la omisión de la recurrida; la recurrida establece que la única forma de realizar las solicitudes de residencia temporal es a través de su plataforma web (https://tramites.extranjeria.gob.cl/) según lo establecido en el art. 4 del Decreto Nº 177. A dicha plataforma es posible acceder a través de Clave Única (para quienes poseen cédula nacional de identidad y hayan activado la misma) o mediante inscripción como usuario o usuaria de dicha plataforma previa suscripción de un formulario digital. Sin embargo, dicha plataforma, a la cual los recurrentes de marras se han suscrito, no contempla la posibilidad de solicitar Residencia Temporal MERCOSUR.

Por estas consideraciones solicita se ordene al Servicio Nacional de Migraciones el continuar con el procedimiento de solicitud de Residencia Temporal del amparado a fin de aprobar su visado.

Acompañada los siguientes documentos: 1.- Acta de notificación de visas N° 5708, de fecha 22 de septiembre de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones; 2.- Resolución Exenta N° 84070, de fecha 22 de septiembre de 2022.

SEGUNDO: Que, evacuó informe la recurrida, en el que expone, en lo pertinente, respecto de la situación migratoria de la recurrente nombre reservado, que con fecha 05 de abril de 2022, ingresa por primera vez al territorio nacional, en calidad de turista, por el paso fronterizo Los Libertadores. Con fecha 04 de julio de 2022, solicita mediante correo ante el Servicio Nacional de Migraciones, el beneficio migratorio de residencia temporal. Con fecha 22 de Septiembre de 2022, mediante resolución exenta 84070, se le notifica a la recurrente que no se da a lugar y otorga plazo para salir del país. Por lo tanto, se declara inadmisible por improcedente la solicitud de residencia temporal enviada con fecha 04 de julio de 2022, efectuada por Correos de Chile. A su vez se autoriza su egreso en el plazo de 30 días contados desde la notificación de la presente Resolución.

Respecto de la situación migratoria de la recurrente nombre reservado, indica que con fecha 05 de abril de 2022, ingresa al territorio nacional, calidad de turista, por el paso fronterizo Los Libertadores. Con fecha 04 de Julio de 2022, solicita ante el Servicio Nacional de Migraciones, el beneficio migratorio de residencia temporal. Con fecha 22 de Septiembre de 2022, se le notifica que su solicitud de residencia temporal se devuelve y se le señala procedimiento para realizar de forma correcta, otorgándose un plazo de 60 días para realizarlo a través de la plataforma electrónica que el Servicio Nacional de Migraciones ha dispuesto para sus usuarios. Destaca que a la fecha no ha realizado lo solicitado por la autoridad migratoria.

Por lo anterior, es del parecer, que el recurso ha perdido toda oportunidad, puesto que la pretensión perseguida se encuentra completamente satisfecha por el actuar del Servicio Nacional de Migraciones.

Reitera que la solicitud de Residencia temporal del recurrente se encuentra en el caso de doña nombre reservado rechazada debido a que tal como lo indica la resolución exenta que da respuesta final a su solicitud: ” No cumple con los requisitos establecidos para solicitar residencia temporal en el país, ya que la extranjera ingresa de manera regular al territorio nacional posterior al 11 de febrero de 2022, según consta, asimismo, en la Tarjeta única Migratoria presentada por la recurrente en dicha solicitud, además de encontrarse de manera irregular en el país”.

Respecto de la solicitud de residencia temporal de la recurrente nombre reservado, su condición migratoria en el territorio nacional es irregular, y tal como lo indica el documento que se notifica con fecha 22 de Septiembre de 2022, se devuelve dicha solicitud y señala procedimiento adecuado para realizar dicha solicitud, además se le otorga plazo para realizarlo de 60 días.

Hace presente lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 21.325 de Extranjería y Migraciones, el cual señala: “Artículo 68.- Definición. La residencia temporal es el permiso de residencia otorgado por el Servicio a los extranjeros que tengan el propósito de establecerse en Chile por un tiempo limitado”.

Añade que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país.

Además, su parte entiende que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de amparo, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo.

Finalmente, también señala los perjudiciales efectos que ha producido el sostenido aumento en la interposición de acciones constitucionales, tanto de acciones de protección como amparos, con el objeto de acelerar la tramitación de una solicitud ante esta autoridad migratoria; indica que la consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Es en virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que su parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esa autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

Por estas consideraciones solicita el rechazo en todas sus partes la acción de protección intentada, no siendo procedente la condena en costas a su parte.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1361/2022, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado; 2. Publicación de Resolución Exenta N°50.422, de fecha 9 de junio de 2022, del Director Nacional del Servicio nacional de Migraciones en el Diario Oficial del día 22 de junio de 2022; 3. Notificación N°5708, de fecha 22 de Septiembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones; 4. Notificación Resolución Exenta N°84070 de fecha 22 de Septiembre de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

Que, sea que se denomine recurso o acción, el arbitrio intentado es “un proceso de protección de derechos fundamentales, o bien, un proceso sumario especial, que permite dar efectividad urgente, aunque con un carácter provisional, a los derechos fundamentales” (Bordalí Salamanca, Andrés. El Proceso de Protección. Revista de Derecho (Valdivia), dic. 1999, vol.10, N°1, pp. 43-58.), o sea, un procedimiento de urgencia destinado a restablecer el imperio del derecho.

QUINTO: Que, mediante el presente arbitrio, la recurrente de nacionalidad Argentina, actuando por sí y en representación de su hija menor de edad, reclaman contra el Servicio Nacional de Migraciones atribuyéndole el haber omitido el establecimiento en su plataforma electrónica de atención a los requerimientos migratorios de una forma de requerimiento de visa MERCOSUR desde territorio nacional, constituyendo dicha omisión una vulneración a su derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República y cautelado por la acción de protección establecida en el artículo 20 de la misma Carta Fundamental. Indica que la solicitud de residencia temporaria, cuyo rechazo motiva el recurso, se realizó vía correo, por cuanto, revisada la plataforma web habilitada por el Servicio Nacional de Migraciones, para efectuar solicitudes de beneficios migratorios (https://tramites.extranjeria.gob.cl/), no estaba habilitada la solicitud de Residencia Transitoria por Acuerdos Internacionales, motivo por el cual los recurrentes debieron realizar la solicitud conforme al Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes de MERCOSUR, el cual se aplica desde el 4 de diciembre de 2009, vigente, antes de la expedición de la Ley N° 21.325, además tal y como lo señala la misma página del Servicio Nacional de Extranjería, en la forma ya señalada la que finalmente fue rechazada por haberla solicitado fuera de los procedimientos de la plataforma, otorgándosele un plazo de sesenta días dentro del cual no se presentó una nueva solicitud.

Que, por su parte, el Servicio recurrido no desmiente tal afirmación de la actora, limitándose a señalar que, conforme a los procedimientos que se han implementado de conformidad a la Ley N° 21.325, los ,que se han puesto a disposición de los requirentes a través de su plataforma electrónica, la recurrente actuando por ella misma y por su hija menor de edad, no dieron cumplimiento a los requisitos que, de modo general, para solicitar residencia temporal en el país, cuyo cumplimiento debe acreditarse a través del procedimiento que su plataforma electrónica pone a disposición de los extranjeros que solicitan residencia temporal o definitiva en el territorio del país.

SEXTO: Que el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) es una convención internacional que, para los Estados firmantes, establece un mecanismo de integración económico y comercial, creado con la suscripción del Tratado de Asunción en 1991, modificado y actualizado a su vez en 1994 por el Protocolo de Ouro Preto. Este proceso de integración económica propende a la libre circulación de los bienes, servicios y factores productivos entre sus miembros, así como por el establecimiento de un arancel externo común y el desarrollo de una política común frente a terceros.

Entre los temas de MERCOSUR se incluyen los mecanismos para facilitar la movilidad de personas (como el Acuerdo de Residencia Temporal y el Acuerdo de Documentos de Viaje), integración educativa y reconocimiento de títulos, cultura e industrias culturales, derechos humanos, e intercambio de experiencias relacionadas con temas de seguridad ciudadana, delincuencia organizada transnacional y capacitación en estos ámbitos.

Que Chile se encuentra asociado al MERCOSUR desde la celebración del Acuerdo de Complementación Económica entre Chile y MERCOSUR (ACE N° 35), el que se suscribió el 25 de julio de 1996 y entró en vigor el 1 de octubre del mismo año.

Los principales puntos del ACE 35 tuvieron como propósito el establecer un marco normativo para constituir un espacio económico entre Chile y MERCOSUR; liberalización del comercio de mercaderías; establecer las condiciones para una gradual liberalización del comercio de servicios; promover las inversiones recíprocas y facilitar el desarrollo y utilización de la infraestructura física y de las interconexiones bioceánicas.

Que, en materia migratoria, la normativa vigente del MERCOSUR establece, entre otros, los siguientes derechos y beneficios:

1.- Los nacionales de un Estado Parte del MERCOSUR que deseen residir en el territorio de otro Estado Parte podrán obtener en el Estado Parte receptor residencia temporaria de hasta dos años, sin necesidad de acreditar la actividad que van a desarrollar (estudio, trabajo, etc.), siendo suficiente motivo la acreditación de su nacionalidad y residencia permanente, mediante la presentación de la solicitud respectiva dentro de los 90 días anteriores al vencimiento de la residencia temporaria.

2.- Los nacionales de un Estado Parte del MERCOSUR que obtengan residencia en otro Estado Parte tienen derecho a la igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado Parte receptor en materia de derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicas, así como en lo concerniente a la aplicación de la legislación laboral, especialmente en materia de remuneraciones, condiciones de trabajo y seguros sociales.

3.- La propia plataforma del Servicio Nacional de Migraciones, en su plataforma electrónica, informa que “En el marco de la XXVI Reunión de Ministros del Interior del Mercosur y Estados Asociados, se efectuó la “Declaración de Montevideo relativa al Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile”, de fecha 2 de octubre de 2009. A partir del 04-12-09 se podrá otorgar a los nacionales de: Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay, visaciones de residencia temporaria”.

SÉPTIMO: Que nuestra Carta Fundamental dispone en su artículo 5º.- “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Que, a su vez, los artículos 6° y 7° de nuestra Carta Magna, establecen como principio fundamental la sujeción del Estado y sus órganos a la Constitución y la Ley bajo sanción de nulidad del acto ejecutado en contravención.

Que, como consecuencia de lo que categóricamente disponen las normas citadas, corresponde al Servicio Nacional de Migraciones, como órgano del Estado, el establecer los mecanismos que permitan dar cumplimiento a las normas particulares que sobre migración se establecen en los diversos tratados internacionales que promuevan los derechos humanos por encontrarse éstos incorporados a nuestro ordenamiento jurídico y con fuerza obligatoria, como resulta ser del caso de aquellas normas que contempla el tratado del MERCOSUR, al cual Chile se encuentra asociado desde el año 1996.

OCTAVO: Que es la propia recurrida la que en su informe reconoce que en el sistema establecido en su plataforma electrónica para atender las solicitudes de los migrantes no existe un procedimiento específico que concuerde con la particular situación en que se encuentren los inmigrantes a quienes resultan aplicables las normas del MERCOSUR, haciendo referencia al procedimiento general que, según señala, se ha establecido conforme a las normas de la Ley 21.325 y de la Ley 19.880, las que sin embargo prescriben en su normativa principios que en nada se contraponen a la obligación del Estado de adecuar su actuación a los tratados internacionales, por el contrario ellas son absolutamente concordantes con tal principio, como se desprende de los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley 21.325.- y de las disposiciones del Decreto 177 de 14 de mayo de 2022, específicamente en su artículo 46.

Que, conforme a lo señalado y verificándose la efectividad de los fundamentos fácticos del recurso deducido, cabe analizar si la garantía invocada, la del artículo 19 N° 2 de la Constitución o igualdad ante la Ley.

Que, además, en el desarrollo del libelo recursivo, la actora indica que estima se ha vulnerado el derecho a la libertad y seguridad individual, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 de la Carta Fundamental.

OCTAVO: Que, el Tribunal Constitucional ha señalado que la igualdad ante la ley no es un derecho absoluto, queda sujeto a la posibilidad de diferenciaciones razonables entre quienes no se encuentra en una misma condición. Estas distinciones no podrán ser arbitrarias ni indebidas, por lo que deben fundamentarse en presupuestos razonables y objetivos y su finalidad como sus consecuencias deben ser adecuadas, necesarias y proporcionadas.

El análisis de la razonabilidad supone determinar si hay discriminación arbitraria de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, lo que implica una transgresión a la CPR. Entonces, existirá arbitrariedad, cuando la diferencia carece de fundamento razonable que pueda justificarla y de falta de idoneidad para alcanzar la finalidad que busca el legislador.

Asimismo, habrá discriminación arbitraria cuando ella no es objetiva, es decir queda completamente entregada al libre arbitrio del legislador, sin atender a la finalidad perseguida para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, Por último, se suma a los criterios enunciados de razonabilidad y objetividad, particularmente cuando existe una desigualdad esencial, la necesidad de realizar un examen de proporcionalidad. Éste, requiere que la discriminación persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente una razonable relación con el valor del fin propuesto o el objetivo buscado.

De acuerdo con el Diccionario Constitucional Chileno (García, et. al, 2014:514), el concepto de igualdad en la CPR es “poliforme dentro de nuestra Constitución, que explica tanto la condición valorativa humana, un principio constitucional, una regla de trato, un criterio comparativo, un punto de partida para la adopción de políticas públicas o un deber de resultado sobre las mismas.” (Sentencia TC de la causa rol 1.254-08, considerando 46). En materia de igualdad, se puede diferenciar entre aquella referida al contenido de la ley y la de aplicación de la Ley. La primera, constituye un mandato al legislador y consiste en que las prescripciones del derecho deben tratar de la misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales. Por su parte, la igualdad en la aplicación de la ley se refiere a la noción clásica de igualdad direccionada hacia el juzgador (nombre reservado, 2012). García, et al, resumidamente señalan que la doctrina y la jurisprudencia nacional “suelen repetir que el principio de igualdad obliga a tratar jurídicamente de forma igual a quienes se ubican en las mismas circunstancias o hipótesis, mientras que se permite un trato diverso a quienes se encuentren en una situación diferente [Henríquez y Núñez, 2007: 142; Bronfman et al., 2012: 95-6; STC R. 790- 07; STC R. 1.254-08, c. 46°; STC R. 1.340-09, c. 30°]”. Los autores sostiene que algunos autores “conectan el principio de igualdad con una exigencia de justicia (Cea, 04: 123), en virtud de la cual se aplicaría la máxima de Ulpiano de “dar a cada uno lo suyo” (Digesto 1.1.10)” (García, et. al: 516).

En materia legislativa, el Tribunal Constitucional define la igualdad ante la ley de manera similar que la doctrina, señalando lo siguiente: “las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición. (Sentencia causa rol del TC, 1.846, considerando 23.).

Que, en consecuencia con lo señalado, resulta acertado afirmar que la inexistencia de mecanismos y procedimientos adecuados a la disímil situación jurídica de las recurrentes, atendida su calidad de nacionales de un estado parte del MERCOSUR quienes solicitan permiso de residencia temporaria desde el Estado receptor, obligándoseles a recurrir a los procedimientos generales, aún cuando estos se han establecido acogiendo principios e inspirándose en criterios de salvaguarda de los derechos humanos, implican un tratamiento discriminatorio por cuanto no están siendo tratadas de acuerdo a su especial condición, lo que ya es suficiente para acoger el recurso.

Que, sin perjuicio de lo referido y a la procedencia del recurso, se debe atender a criterios de razonabilidad para otorgar una pronta cautela a los derechos de la recurrente y su hija.

Que, en tal sentido y sin perjuicio de lo que se pueda ordenar al Servicio recurrido, en orden al establecimiento de procedimientos especiales en su plataforma a fin de atender los requerimientos de los migrantes nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, resulta necesario adoptar medidas a favor de la recurrente y su hija, teniendo como fundamento los principios consagrados en la Ley N° 21.325 y en el Decreto 177 de 2022, especialmente aquél consagrado en el artículo 4° inciso 1° de la citada ley, en cuanto señala “Artículo 4.- Interés superior del niño, niña y adolescente. El Estado adoptará todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales necesarias para asegurar el pleno ejercicio y goce de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, consagrados en la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, desde su ingreso al país y cualquiera sea la situación migratoria de sus padres o de los adultos que los tengan a su cuidado”.

Que aquello obliga a esta Corte a adoptar medidas en resguardo del interés superior del niño y en resguardo de la reunificación familiar, ello debido a la desigual situación migratoria actual de madre e hija conforme a lo resuelto por el Servicio Nacional de Migraciones, según indica la recurrente.

NOVENO: Que, en lo referente al derecho a la libertad y seguridad individual, invocado por la recurrente, no advierte este Tribunal que, en la situación migratoria actual de la actora y su hija, exista una vulneración a tal derecho o una amenaza inminente al mismo, por lo que dicho fundamento no ha sido considerado para acoger el presente recurso ni tampoco podría serlo ya que no se encuentra amparado por esta acción proteccional, tal como se dispone en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, por sí y en representación de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se ordena al mencionado órgano recurrido otorgar un nuevo plazo de sesenta días a la recurrente nombre reservado para tramitar una nueva solicitud de Residencia Temporal, tal como el propio Servicio recurrido resolvió respecto de la recurrente nombre reservado, teniendo en consideración a su respecto las normas que sobre migración establece el MERCOSUR y el ACUERDO SOBRE RESIDENCIA PARA NACIONALES DE LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR, BOLIVIA Y CHILE, dejándose sin efecto la Resolución Exenta N° 84070, de fecha 22 de septiembre de 2022 que negó lugar a la solicitud de residencia temporaria presentada originalmente por la actora.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 112-2023 (Protección). -