nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL REPÚBLICA

nombre reservado

Contraloría General de la República Recurso de Protección Rol N° 1023-2019.

La Serena, veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos y Considerando:

Primero: Que ha comparecido el abogado don Rosendo Yáñez Lorca, en su calidad de Jefe del Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela, domiciliado en domicilio reservado, interponiendo acción de protección en contra del Contralor Regional de Coquimbo, don Hugo Segovia Saba, administrador público, por si y en representación de la Contraloría Regional de Coquimbo, a raíz de lo declarado en el Informe N° 374, de fecha 5 de julio de 2019 de esa repartición, donde se indica que su contratación en el cargo con el que comparece es errónea, por lo que dispone la devolución de las remuneraciones recibidas y la modificación del contrato a plazo fijo suscrito que se encuentra vigente, dentro de un plazo de treinta días.

Señala que la actuación recurrida es ilegal y arbitraria, y por tanto hay necesidad de cautela, ya que el Contralor Regional no tiene competencias para modificar contratos vigentes, ni para pedir devolución de remuneraciones en un plazo de treinta días, ni modificar las remuneraciones pactadas y menos para obligar al empleador a que lo remueva del cargo, por lo que infringe la normativa internacional y nacional sobre protección a los derechos humanos, agregando que el acto recurrido también es arbitrario puesto que carece de fundamento razonable y objetivo que justifique las medidas dispuestas y, por tanto, se infringen las garantías constitucionales reconocidas en los numerales 2º, 3° inciso quinto y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

En lo que refiere a su nombramiento a plazo fijo como Jefe del Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela, señala que este se materializó a través del Decreto Alcaldicio número 2.244, de 17 de abril de 2018, en la categoría B, nivel 1, efectuado de conformidad a la normativa vigente y en el entendido que su calidad jurídica no permite aplicar las normas de carrera funcionaria del Estatuto de Atención Primaria de Salud, en lo que refiere a exigir el ingreso por concurso público, según desprende de los artículos 14, 32 y 40 de la Ley 19.378, interpretación aplicada por la Excma. Corte Suprema, en la sentencia Rol 371-2018. Añade que según el artículo 22 del mismo cuerpo legal, las entidades administradoras son autónomas para determinar la forma de ponderar la experiencia, la capacitación y el mérito para los efectos de aplicación de la carrera funcionaria.

Agrega que las normas jurídicas aplicables a su relación laboral son las del estatuto de atención primaria, en lo no aplicable el estatuto de los funcionarios municipales, y supletoriamente por las normas y principios del Código del Trabajo.

Precisa que el propio informe indica que el Departamento de Salud de la comuna de Canela, al mes de abril de 2018, se encontraba con déficit presupuestario y con su jefatura vacante, requiriéndose la contratación de un directivo con experiencia para llevarlo adelante, la que, a su juicio, él cumple a cabalidad por haberse desempeñado por cuatro años como Directivo de Salud Grado 2 de la E.U.S. Por ello, indica que considerando además que los directivos del sector municipal recibían remuneraciones del Grado 8 E.U.S., al momento de celebrar el contrato a plazo fijo, se determinó de manera objetiva que, por su experiencia, capacitación y mérito, le correspondía la Categoría B, Nivel 1, para su remuneración. Dicha decisión, concluye, está apegada a la autonomía que la ley otorga al municipio, a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley e igual repartición de las cargas públicas y a las normas y principios del derecho laboral que establecen que el empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad en las remuneraciones de trabajadores que presten un similar trabajo.

Continúa su relato indicando que la renovación de su contrato a plazo fijo, se fundamentó en una evaluación de desempeño y de cumplimiento de objetivos esperados, como presentar superávit en el ejercicio contable que tuvo el departamento a su cargo y, en cuanto a la renovación, esta se hizo por el mismo período limitado y no tiene la capacidad de transformar la relación en carrera funcionaria y gozar de estabilidad en esas funciones, lo que muestra la buena fe de los contratantes en ese punto.

Respecto al acto del Contralor Regional por el que se recurre, señala que este ha pretendido encasillar y modificar el contrato de trabajo a plazo fijo vigente entre el recurrente y la Municipalidad de Canela, excediendo su competencia y sobrepasando lo expresado en los artículos 14 y 22 de la Ley 19.378, ya que su pretensión invade una función entregada por la ley exclusiva y expresamente al Alcalde, en su calidad de empleador.

Afirma que, al adoptar la decisión contenida en el Informe Nº 374, de 5 de julio de 2019, el recurrido ha actuado como una comisión especial que no ha respetado el debido proceso, ya que no tenía competencia para pronunciarse sobre la materia, ni siguió el procedimiento fijado por el legislador, ya que no se le permitió el ejercicio de su defensa, sobre todo al requerir la devolución de las remuneraciones percibidas, situación que asimila al ejercicio de la potestad sancionatoria o ius puniendi, por parte de la Contraloría, que según ella misma debe ser ejercida en el marco básico de un debido proceso, lo que es concordante con el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, norma que se encuentra incorporada a través del inciso segundo del artículo 5º de la Carta Fundamental.

En lo que refiere a la arbitrariedad, sostiene que la decisión del Contralor Regional carece de fundamentación en razones objetivas, de forma tal que incluso si la actuación cuestionada fuera legal y de una discrecionalidad atribuida, esta incumple la necesidad que tiene la Contraloría de motivar en razones objetivas y verificables sus decisiones, como es exigible al órgano de control regional en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 19.880, aplicable en la especie.

Finaliza solicitando que se acoja el presente recurso y se declare que se deja sin efecto lo ordenado en el Informe N° 374 del recurrido en lo que refiere a: modificar un contrato a plazo fijo vigente, exigir devolución de remuneraciones, modificación de remuneraciones pactadas y, en la práctica, obligar a su empleador a removerlo del cargo; dejar sin efecto todo acto administrativo posterior que suponga la validez del acto recurrido; restituirle en el cargo en las condiciones actuales de contratación y dictar las medidas que este Tribunal estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho.

Acompaña Informe Final N° 374/ 2019, de fecha 05 de julio de 2019.

Segundo: Que, informando al tenor del recurso interpuesto, comparece don Hugo Segovia Saba, Contralor Regional de Coquimbo.

Indica que el informe que motiva el recurso es el resultado de una auditoría realizada a los ingresos y gastos del Departamento de Salud Municipal de Canela, efectuada entre enero y diciembre de 2018, la que se efectuó dentro de las atribuciones que la Ley 10.336 le confiere, cuyo resultado constató la existencia de remuneraciones mal pagadas a funcionarios por cambios de nivel que no eran procedentes, al igual que ciertas asignaciones y horas extraordinarias por un monto de $25.660.948.-, añadiendo que en ella también se determinó que la contratación del recurrente no se ajusta a lo prescrito por la Ley 19.378, la que dispone que todo funcionario estará clasificado en un nivel determinado conforme a su experiencia y capacitación, ponderados en puntajes cuya sumatoria le permitirá acceder a niveles superiores, según disponen los artículos 24, 25, 26, 28 y 46 del Reglamento de Salud Municipal de Canela -que definen la tabla de puntajes, rangos del sistema de puntaje de la carrera funcionaria, nivel de ingreso por categoría, procedimientos de acceso, número de bienios y puntaje máximo de capacitación- aprobado por decreto alcaldicio número 42 del año 2011, lo que dio lugar a que se ordenara al municipio que en lo sucesivo efectuara los nombramientos de acuerdo al nivel correspondiente a los criterios señalados, de conformidad a la pauta contenida en los dictámenes 60.694 de 2010 y 60.353 de 2013 del servicio recurrido.

Agrega, respecto a la relación del recurrente con el municipio de Canela, que se acreditó que desde abril de 2018, este desempeña funciones a contrata en el cargo de Jefe del Departamento de Salud, el que fuera prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2019, cuando dicho cargo se encuentra vacante desde marzo de 2017, por lo cual se le hizo presente al municipio que la jefatura de la unidad señalada debe ser desempeñada por un funcionario titular, en carácter de indefinido, siendo solo procedente la designación por plazo fijo mientras se provee el mismo con un titular, dando aplicación al criterio del ente de control contenido en el dictamen 80.319 de 2013. Así, continúa, se concluyó que el municipio tiene la carga imperativa de convocar, desarrollar y resolver a la brevedad el concurso público pertinente para proveer la designación del cargo en calidad de titular, dentro de los plazos que la misma Municipalidad comprometió en su respuesta al preinforme de observaciones de esta fiscalización.

De lo anterior, añade, derivó que el órgano de control determinara que al habérsele otorgado un nivel que no le correspondía en la carrera funcionaria, de acuerdo al estatuto que la rige, se le pagaron erróneamente al actor el sueldo base, la asignación de atención primaria de salud, la asignación de zona y horas extraordinarias diurnas, situación que constituye una infracción a lo dispuesto en la Ley 19.378 y en consecuencia, se dispuso que el municipio de Canela remitiera dentro del plazo de 30 días hábiles los antecedentes que acrediten el reintegro de los montos mal pagados, cuyo vencimiento acarrearía la formulación del reparo pertinente de acuerdo a los artículos 95 y siguientes de la Ley 10.336, todo de conformidad a las atribuciones que la Constitución y la ley imponen a la Contraloría respecto velar por la juridicidad de los actos de la administración y a la fiscalización del buen uso de los fondos públicos y la probidad administrativa. También indica que se hizo presente en el documento que los funcionarios pueden solicitar al Contralor General la condonación de las remuneraciones recibidas de manera indebida o, en su defecto, solicitar el otorgamiento de facilidades para su restitución, de conformidad al artículo 67 de la Ley 10.336.

Afirma que el asunto sometido al conocimiento de esta Corte es ajeno a la naturaleza del recurso de protección, ya que se pretende cuestionar las facultades que la Constitución y la ley han conferido a la Contraloría, para obtener que se declaren a su favor derechos que no le corresponden, y no la cautela de un derecho indubitado y no disputado. Así, buscaría que se dejen sin efecto las observaciones planteadas a la municipalidad en ejercicio de las atribuciones del órgano de control, para que se le reconocieran derechos y condiciones que no se avienen con el estatuto y situación funcionaria del departamento investigado.

Prosigue su informe haciendo presente que el acto cuestionado no es arbitrario ni ilegal, ya que fue dictado con estricto apego a las normas que rigen la materia, señalando el artículo 98 del texto constitucional, el artículo 21-A de la Ley 10.336 concordado con el Decreto Ley 1.263 sobre Administración Financiera del Estado y el artículo 51 de la Ley 18.695, todas las que fueron ejercidas de acuerdo a la delegación de facultades contenida en la Resolución Nº 1.002 del Contralor General, del año 2011. A su juicio, las normas citadas lo autorizan a efectuar las auditorías que se requieran para cumplir su mandato legal y también para emitir el informe final.

En lo que refiere a las medidas dispuestas en el informe, señala que estas fueron planteadas a la Municipalidad de Canela y no a un individuo en específico, siendo el servicio requerido el que debe adoptarlas y, en virtud de ello, dirigirse contra los funcionarios que recibieron indebidamente los montos, los que a su vez podrán restituirlos o bien solicitar al Contralor General que ejerza la facultad conferida por el artículo 67 de la Ley 10.336 condonándolas u otorgando facilidades para su restitución, derecho que asiste al recurrente, quien al haber recibido un nivel que no le correspondía, percibió indebidamente los conceptos ya indicados.

Agrega que la misma consideración de legalidad es aplicable respecto de la instrucción dirigida al municipio de ajustar las designaciones en cargos, a fin de que asigne el nivel correspondiente, como también en cuanto a la obligación de proveer un cargo titular para desempeñar la jefatura del Departamento de Salud mediante un concurso público.

En cuanto a la falta de arbitrariedad de las medidas dispuestas, rechaza la alegación indicando que el informe y las medidas que instruye no obedecen a una conducta antojadiza ni contraria a la razón, sino que derivan de la aplicación de un método de revisión y de la aplicación de las normas jurídicas que regulan esas materias.

Sobre el nivel funcionario indebidamente asignado al recurrente, informa que las personas ingresan voluntariamente a la administración y que ello conlleva la sujeción a un régimen de derecho público que incluye mandatos imperativos para los intervinientes, por lo que la autoridad administrativa no puede conceder a dichos trabajadores beneficios inferiores o superiores a los que determinan los cuerpos legales aplicables, como sería el caso.

Refiere en lo que dice relación con la imposibilidad de ejercer su derecho a defensa, da cuenta que el desarrollo del informe y las observaciones planteadas se ciñen a la Resolución Nº 20 de 2015 del Contralor General, de lo cual se deriva que el destinatario del documento, que se limita a constatar hechos y no determinar responsabilidades, es el municipio y no una persona individualmente considerada. Añade que resulta además extraña la alegación si se considera que la respuesta al preinforme, evacuada por el municipio mediante Oficio Nº 472 de 2019, fue elaborado por el propio recurrente, don Rosendo Yáñez Lorca, en su calidad de Jefe del Departamento de Salud.

Niega también que se hayan vulnerado las garantías constitucionales descritas en los numerales 2º, 3º inciso quinto y 24º del artículo 19 de la Constitución Política, ya que las conclusiones del informe son aplicables a todos los funcionarios municipales regidos por la Ley 19.378, la Contraloría General de la República tiene las atribuciones otorgadas por la ley para efectuar las fiscalizaciones y observaciones efectuadas y no ha ejercido funciones jurisdiccionales al hacerlo, y por último, no puede considerarse que el recurrente haya ejercido el dominio sobre algún derecho respecto del cual no cumplía con las condiciones legales para detentarlo.

Finaliza solicitando que, en base a los argumentos expuestos, se desestime el recurso en todas sus partes.

A su vez, acompaña a su presentación los siguientes documentos: Informe final N° 374, y su preinforme, ambos de este origen; Oficio N° 472, de 2019, de la Municipalidad de Canela; Dictámenes N° 37.392, de 2009; 26.052 y 60.694, ambos de 2010; 60.706, de 2012; 60.353, de 2013; 18.890, de 2014; 29.590, de 2016; 6.856, de 2017; 21.116, de 2018 y 2.074, de este año, todos de la Contraloría General; y por último, copia de los decretos alcaldicios Nos 42, de 2011; 2.244, de 2018 y 81, de 2019, todos de la Municipalidad de Canela.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar destinada a amparar el ejercicio de los derechos enumerados en esa misma disposición mediante la adopción, por parte de los tribunales superiores, de medidas de resguardo o providencias destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto comisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace el ejercicio del derecho cautelado.

Cuarto: Que para la procedencia del recurso intentado, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio aplicable al caso concreto, o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas por el texto constitucional, consideración que resulta básica para el análisis y decisión del asunto sometido al conocimiento de este Tribunal.

Quinto: Que, según se ha expuesto, el recurrente estima como ilegal y arbitraria la actuación de la Contraloría Regional de Coquimbo, a raíz de lo declarado en el Informe N° 374, de fecha 05 de julio de 2019, donde se indica que su contratación como Jefe del Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela es errónea, por lo que dispone la devolución de las remuneraciones recibidas y la modificación del contrato a plazo fijo suscrito dentro de un plazo de treinta días, precisando que la actuación recurrida es ilegal y arbitraria ya que el Contralor no tiene competencia para modificar contratos vigentes, ni para pedir devolución de remuneraciones, ni modificar las remuneraciones pactadas, ni para obligar al empleador para que lo remueva del cargo, agregando que el acto recurrido es arbitrario puesto que carece de fundamento razonable y objetivo que justifique las medidas dispuestas.

SEXTO: Que, atendido lo expuesto por el recurrente y recurrida, y los antecedentes que se han aportado a esta Corte, se han logrado establecer los siguientes hechos: a) Que el recurrente fue nombrado como Jefe del Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela, mediante Decreto Alcaldicio número 2.244, de 17 de abril de 2018, en la categoría B, nivel 1, para su remuneración. b) Que el informe que motiva el recurso es el resultado de una auditoría realizada por la Contraloría Regional de Coquimbo, a los ingresos y gastos del Departamento de Salud Municipal de Canela, efectuada entre enero y diciembre de 2018, en la que se constató la existencia de remuneraciones mal pagadas a funcionarios por cambios de nivel que no eran procedentes, al igual que ciertas asignaciones y horas extraordinarias por un monto de $25.660.948.-; c) Que en dicha auditoría también se determinó que la contratación del recurrente no se ajusta a lo prescrito por la Ley 19.378, la que dispone que todo funcionario estará clasificado en un nivel determinado conforme a su experiencia y capacitación, lo que dio lugar a que se ordenara al municipio que en lo sucesivo efectuara los nombramientos de acuerdo al nivel correspondiente a los criterios señalados en el Informe, de conformidad a la pauta contenida en los dictámenes 60.694 de 2010 y 60.353 de 2013 del servicio recurrido; d) Que el recurrente desempeña funciones a contrata en el cargo de Jefe del Departamento de Salud, desde abril del año 2018, el que fuera prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2019, cargo que se encuentra vacante desde marzo de 2017, por lo cual se le hizo presente al municipio que la jefatura de la unidad señalada debe ser desempeñada por un funcionario titular, en carácter de indefinido, siendo solo procedente la designación por plazo fijo mientras se provee el mismo con un titular, dando aplicación al criterio del ente de control contenido en el dictamen 80.319 de 2013; e) Que en el Informe de la Contraloría Regional, se concluyó que el municipio tiene la carga imperativa de convocar, desarrollar y resolver a la brevedad el concurso público pertinente para proveer la designación del cargo en calidad de titular, dentro de los plazos que la misma municipalidad comprometió en su respuesta al preinforme de observaciones de esta fiscalización; f) Que en dicho Informe se determinó que al habérsele otorgado al recurrente un nivel que no le correspondía en la carrera funcionaria, de acuerdo al estatuto que la rige, se le pagaron erróneamente el sueldo base, la asignación de atención primaria de salud, la asignación de zona y horas extraordinarias diurnas, situación que constituye una infracción a lo dispuesto en la Ley 19.378 y en consecuencia, se dispuso que el municipio de Canela remitiera dentro del plazo de 30 días hábiles los antecedentes que acrediten el reintegro de los montos mal pagados, cuyo vencimiento acarrearía la formulación del reparo pertinente de acuerdo a los artículos 95 y siguientes de la Ley 10.336; g) Que se hizo presente en el documento que los funcionarios pueden solicitar al Contralor General la condonación de las remuneraciones recibidas de manera indebida o, en su defecto, solicitar el otorgamiento de facilidades para su restitución, de conformidad al artículo 67 de la Ley 10.336.

SEPTIMO: Que para dilucidar la controversia, asumiendo las limitaciones propias de su extensión probatoria, corresponde determinar si la facultad que se arroga la recurrida Contraloría Regional de Coquimbo, para emitir las objeciones formuladas en el Informe Final N° 374, de fecha 05 de julio de 2019, sobre Auditoría a las Transacciones de Ingresos y Gastos Percibidos y Ejecutados por el Departamento de Salud de la Municipalidad de Canela, se encuadran en los parámetros de legalidad y proscripción de la arbitrariedad con la confrontación de los derechos cuyo amparo se exige por esta vía.

OCTAVO: Que no se advierte de qué manera la emisión del informe antes señalado, podría ser calificado de ilegal, toda vez que la entidad recurrida se limitó a ejercer las competencias que le han sido asignadas por la Constitución Política de la República y las leyes. En efecto, el artículo 98 de la Carta Fundamental, dispone que la Contraloría General de la República, es un organismo autónomo que ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

Por su parte, conforme lo prescribe el artículo 21-A de la Ley N° 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, en concordancia con la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, contenida en el Decreto Ley N° 1263 de 1975, la Contraloría General efectúa auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa, evaluando los sistemas de control interno de los servicios y entidades, fiscalizando la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado.

NOVENO: Que el artículo 51 de la Ley 18.695, establece que las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República de acuerdo a su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, el concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia.

En consecuencia, debe estimarse que las auditorías se enmarcan dentro de una función asignada por la Constitución Política de la República y las leyes a la Contraloría General de la Republica, en orden a asegurar que las actuaciones de los órganos sometidos a su control se adecuen al ordenamiento jurídico y resguardar el patrimonio público y la probidad administrativa, y ante irregularidades como las constatadas en el Informe impugnado por el recurrente, se encuentra en el imperativo de representarlas y disponer las medidas para que sean subsanadas, debiendo concluirse que fue en este contexto que la Contraloría Regional de Coquimbo formuló a la Municipalidad de Canela las objeciones que el recurrente cuestiona.

DÉCIMO: Que, en consecuencia, al no haberse acreditado un acto ilegal ni arbitrario por parte de la reclamada, supuesto necesario para verificar la supuesta afectación de las garantías fundamentales denunciadas como quebrantadas, solo cabe rechazar el presente recurso de protección.

UNDECIMO: Que no obstante de las razones dadas para el rechazo de este recurso y como observación aparte, a mayor abundamiento, debe considerarse que este procedimiento cautelar constitucional es excepcional y exige derechos indubitados y lo pretendido por el recurrente no es amparar el legítimo ejercicio de un derecho no disputado, sino cuestionar las facultades de la Contraloría Regional de Coquimbo para fiscalizar la actuación de los órganos sometidos a su fiscalización, situaciones que no corresponde conocer en un procedimiento cautelar como el actual.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado don Rosendo Yáñez Lorca, en contra de la Contraloría Regional de Coquimbo.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el ministro interino don Jorge Sergio Corrales Sinsay.

Rol N° 1023-2019. Recurso de Protección.