Protección contra Dirección de Obras Municipales de la I

nombre reservado, nombre reservado

Dirección de Obras Municipales Recurso de protección Rol N° 1021-2015.- La Serena, catorce de septiembre de dos mil quince.

VISTOS:

A fojas 2, comparecen don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, y don Cristián Álvarez Alquinta, abogado, domiciliado en domicilio reservado; ambos en representación de don nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, contador auditor, domiciliado en domicilio reservado; deduciendo acción constitucional de protección en contra de la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de La Serena, representada por su director don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, conforme a los fundamentos que exponen y que, en síntesis, son los siguientes:

Con fecha 17 de junio de 2015, según consta en el certificado 04-1093 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, don nombre reservado, Director de Obras Municipales de La Serena, procedió a efectuar la recepción definitiva de obras del proyecto inmobiliario denominado "Loteo Senderos del Milagro", que tiene como titular a Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, desarrollado sobre el Lote C de propiedad de la señalada sociedad inmobiliaria. Aducen que en dicha recepción definitiva de obras se omitió respetar la servidumbre de libre tránsito que grava al referido Lote C, a favor del Lote 1-A, resultante de la subdivisión de Lote 1, resultante a su vez de la subdivisión de la Parcela 339 de la Pampa Alta de la comuna de La Serena, y que fuere constituida mediante escritura pública de fecha 29 de enero de 1992, otorgada ante doña nombre reservado, Notario Público de Coquimbo, suplente del titular don nombre reservado, a la que se le asignó el repertorio número 224, que luego se inscribió a fojas 179, número 127 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 1992. Agregan que la referida servidumbre aparece graficada en el plano agregado al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 1990, bajo el número 333.

Expresan que en los planos del proyecto inmobiliario denominado "Loteo Senderos del Milagro", cuya recepción definitiva se impugna, no sólo no se graficó la mencionada servidumbre de libre tránsito, sino que incluso se sitúan en el lugar donde ésta debiese considerarse, parte de las Viviendas N°9 y N°10, y la domicilio reservado de dicho proyecto, lo que implica privar a don nombre reservado del uso y goce de la servidumbre en cuestión.

Señalan que antes de que se efectuase la recepción definitiva de obras de dicho proyecto por la Dirección de Obras Municipales de La Serena, don nombre reservado advirtió de tal situación a la dirección, mediante presentación efectuada con fecha 19 de marzo de 2015 y complementada por presentación de fecha 1 de abril de 2015, solicitando que se rechazase la respectiva solicitud de recepción definitiva de obras, por incumplir con lo dispuesto en los artículo 3.4.4 de la Ordenanza de General de Urbanismo y Construcciones, en relación a los artículos 3.4.3 inciso 2° y 2.2.4 de la misma norma, en relación a su vez al artículo 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Hacen presente que el dominio de don nombre reservado respecto al Lote 1-A, resultante de la subdivisión de Lote 1, resultante a su vez de la subdivisión de la Parcela 339 de la Pampa Alta de la comuna de La Serena, se encuentra inscrito a fojas 4.813, número 3.752 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2011.

Alegan que la recepción definitiva de obras realizada por la recurrida con fecha 17 de junio de 2015, respecto al proyecto de loteo de Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, denominado "Loteo Senderos del Milagro", es abiertamente ilegal, puesto que la servidumbre de libre tránsito en cuestión, de la que es titular don nombre reservado, constituye un gravamen que impedía la recepción definitiva de obras del señalado loteo, ya que dicha servidumbre existe y seguirá existiendo como tal ante el Derecho, generando todas las consecuencias jurídicas que de ella se deriven mientras no se declare su extinción, por algún tribunal de justicia que así lo señale. Entonces al no existir tal declaración judicial, dicha servidumbre aún se encuentra vigente. Agregan que de acuerdo al artículo 2.2.4 número 1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, el propietario de un inmueble se encuentra obligado a efectuar obras de urbanización, sí pretende dividirlo en nuevos lotes, que contemplen la apertura de vías públicas, caso que sería el del loteo ya mencionado. Por su parte, indican, el artículo 3.4.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones señala que se entenderá por recibida la apertura de nuevas calles de tránsito público, siempre que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 3.4.3 de la misma norma. Esta última norma en su inciso 2° señala que uno de los requisitos para proceder a la recepción definitiva de obras es que el inmueble respecto al cual se solicita que se reciban las obras se encuentre libre de gravámenes. Luego, de acuerdo al artículo 732 número 3 del Código Civil las servidumbres constituyen una limitación al dominio, y por ende un gravamen. Señalan que de lo expuesto fluye que la demandada de forma maliciosa y dolosa ha solicitado la recepción definitiva de obras, respecto al antedicho loteo, a sabiendas que no cumplía con el artículo 3.4.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en relación al artículo 3.4.3 inciso 2° de la misma norma, en relación a su vez al artículo 2.2.4 número 1 de la misma ordenanza, normas que en definitiva impiden la recepción definitiva de obras del loteo en cuestión, ya que parte de la domicilio reservado del referido loteo, se encuentra afecta a la servidumbre de libre tránsito de la que es titular don nombre reservado, y siendo ésta un gravamen que recae sobre las calles abiertas al uso público, se viene en incumplir de forma flagrante con las normas antedichas.

Aducen que es necesario para recepcionar definitivamente las obras de un loteo, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 144 inciso 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que la respectiva Dirección de Obras Municipales, revise el cumplimiento de las normas aplicables a las obras, en relación al permiso de construcción que se le hubiese otorgado, normas que hacen imposible que la recurrida procediese a efectuar la recepción definitiva de obras del loteo en cuestión. Hacen presente que la sola emisión del certificado de recepción definitiva de obras constituye el modo de adquirir, por parte de la nación toda, y en calidad de bien nacional de uso público, de todas las calles, avenidas, áreas verdes y espacios públicos en general, contemplados como tales en el proyecto, citando el efecto los artículos 135 de la General de Urbanismo y Construcciones y 3.4.5. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Afirman que la recepción definitiva de obras del mencionado loteo, implica un actuar arbitrario de parte de la Dirección de Obras Municipales recurrida, ya que con anterioridad la misma dirección había aprobado la fusión de los lotes 1-G, 1-K, 1-L, 1-M, y 1-N, éstos resultantes de la subdivisión del Lote 1, que resultó de la subdivisión de la Parcela número 339 de la Pampa Alta de la comuna de La Serena, y de los lotes F-3, F-2, F-1, resultante de la subdivisión del predio denominado Parte de la Parcela número 338, Colonia Pampa Alta de la comuna de La Serena, los que pasaron luego a formar parte del Lote C, en que se desarrolló el Loteo Senderos del Milagro, objeto de recepción definitiva de obras. Dicha fusión se efectuó por resolución número 11 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, de fecha 5 de febrero de 2013, quedando dicho plano de fusión, agregado al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2013, bajo el número 542. Exponen que en el plano de fusión, a diferencia de lo graficado en el plano de loteo, aparece graficado el trazado de la ya tantas veces mencionada servidumbre de libre tránsito. Razón por la cual desde antes de la realización de las presentaciones de fecha 19 de marzo y 1 de abril, ambas del 2015, por parte de don nombre reservado, la mencionada dirección tenía conocimiento del hecho que el proyecto de loteo que en definitiva recepcionó, se encontraba afecto a una servidumbre. La diversa forma de actuar al momento de aprobar el correspondiente plano de fusión, así como luego al proceder a recepcionar el mencionado proyecto, viene en aprobar o autorizar la autotutela ejercida por la titular del proyecto, a saber Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, autotutela que significa en la práctica extinguir la servidumbre de marras, de una forma diversa a la establecida en el artículo 885 del Código Civil, a saber por la recepción definitiva de obras del ya mencionado loteo. Este actuar arbitrario permite consolidar la situación de privación que experimenta don nombre reservado, al no poder usar y gozar de acuerdo a su título la servidumbre en cuestión, ya que con dicha recepción se consolida el establecimiento de las Viviendas 9 y 10, y de la domicilio reservado construida sobre la servidumbre de marras.

Señalan que el actuar arbitrario e ilegal por parte de la recurrida conculca las garantías consagradas en los numerales 2 y 24 de la Constitución Política de la República, a saber, la igualdad en la ley y el derecho de propiedad, respecto de don nombre reservado. En efecto, aducen, el acto recurrido infringe la garantía de igualdad en la ley por dos razones, primero, porque en aquellos casos en que el Estado desea o se le requiere, que se adquiera en representación de la nación toda un bien nacional de uso público, de forma gratuita, por la sola emisión del correspondiente certificado de recepción definitiva de obras, como ocurre con las calles abiertas en un loteo, el loteador debe de ser dueño de los terrenos cedidos a bien nacional de uso público, terrenos que se deben de encontrar libres de gravámenes. Al no adquirirse por la nación toda dicho gravamen mediante una expropiación, y pretender adquirirlo por la sola emisión del correspondiente certificado de recepción municipal de obras, viene en implicar una privación de la garantía constitucional de igualdad en la ley. Segundo, indican, también implica tratar de forma diversa a los loteadores que sí abren calles, que ceden luego en calidad bien nacional de uso público, calles abiertas sobre terrenos de su propiedad, no sujetas a gravamen alguno, en relación al caso de marras en que la loteadora abrió parte de la domicilio reservado, sobre terrenos gravados con servidumbre, pasando a liberar la Dirección de Obras Municipales de La Serena, a la loteadora en cuestión de su obligación, ya sea de respetar los derechos limitativos del dominio y constituidos sobre un bien de la loteadora, o de su obligación de adquirirlo en caso de querer disponer de la servidumbre en cuestión, en forma contraria a lo establecido en su título de constitución (sic). Asimismo, en cuanto a la vulneración del derecho de propiedad de don nombre reservado, señalan que la recepción definitiva de obras del Loteo Senderos del Milagro por parte de la Dirección de Obras Municipales de La Serena implica una verdadera confiscación, al pretender por la emisión del certificado que da cuenta de dicha recepción, ceder en calidad bien nacional de uso público la servidumbre de la que es titular don nombre reservado, sin mediar acto expropiatorio alguno, lo que lo priva del derecho de dominio sobre la servidumbre de marras.

Finaliza solicitando que esta Ilma. Corte, acogiendo el recurso, deje sin efecto o revoque la recepción definitiva de obras del mencionado Loteo Senderos del Milagro, emitida por la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de La Serena.

El recurrente acompañó los siguientes documentos: 1.- Copia legalizada de inscripción de fojas 3.160, número 2.202 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2015; 2.-Copia legalizada de inscripción de fojas 4.813, número 3.752 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2011; 3.- Copia legalizada de inscripción de fojas 179, número 127 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, correspondiente al año 1992; 4.- Copia legalizada de certificado de dominio vigente emitido por el Conservador de bienes Raíces de La Serena con fecha 12 de junio de 2015, respecto al inmueble inscrito a fojas 3.160, número 2.202 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2015; 5.- Copia legalizada de certificado de dominio vigente emitido por el Conservador de Bienes Raíces de La Serena con fecha 12 de junio de 2015, respecto al inmueble inscrito a de fojas 4.813, número 3.752 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2011; 6.- Copia legalizada de certificado de gravámenes y prohibiciones emitido por el Conservador de Bienes Raíces de La Serena con fecha 12 de junio de 2015, respecto al inmueble inscrito a fojas 3.160, número 2.202 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2015; 7.- Copia autorizada de plano archivado al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 1990, bajo el número 333; 8.- Copia legalizada de plano archivado al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2013, bajo el número 542; 9.- Copia legalizada de plano archivado al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2015, bajo el número 1.042; 10.- Copia legalizada de piano archivado al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 2015, bajo el número 1.045; 11.- Copia legalizada de certificado de recepción de definitiva de obras número 04 — 1093 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, de fecha 17 de julio de 2015, correspondiente al Loteo Senderos del Milagro; 12.- Dictamen número 8.968 del ario 2003 de la Contraloría General de la República; 13.- Presentación de fecha 19 de marzo de 2015, efectuada por nuestro representado a la Dirección de Obras Municipales de La Serena; 14.- Presentación de fecha 1 de abril de 2015, efectuada por nuestro representado a la Dirección de Obras Municipales de La Serena; 15.- Copia autorizada de escritura pública de fecha 25 de abril de 2.015, otorgada don nombre reservado, Notario Público, titular de la Cuarta Notaria de La Serena, escritura a la que se le asignó el repertorio número 2.020- 2.015; 16.- Plano explicativo que demuestra la sobreposición de las casas 9 y 10 del Loteo Senderos del Milagro, desarrollado sobre el lote C, de propiedad de INMOBILIARIA VIVIENDAS 2000 LIMITADA, respecto a la servidumbre de libre tránsito, señalada en autos.

A fojas 32, Comparece don nombre reservado, en su calidad de Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de La Serena, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, evacuando el informe ordenado por esta Corte.

Señala el recurrido que la acción de protección debe ser desestimada, en base a las siguientes consideraciones:

1.- Inexistencia de un derecho indubitado: Señala que en todo recurso de protección los derechos afectados que se pretenden tutelar por medio de esta acción deben ser preexistentes o indubitados, es decir actual, establecido y determinado. En consecuencia, el recurso de protección no es la vía para las acciones procesales comunes que contempla nuestro ordenamiento. En consecuencia, agrega el recurrido que Dirección de Obras que representa, estima que la servidumbre de la cual alega ser titular el recurrente, y que resulta ser el sustento primordial del recurso, no reúne las condiciones antes señaladas para revestir la calidad de derecho indubitado.

Agrega el recurrido, que en la causa rol C-4222-2014 del Segundo Juzgado de Letras de La Serena, actualmente se encuentra en discusión justamente la existencia de dicha servidumbre. Tal expediente fue de conocimiento de la recurrida ya que señala que fue notificada del mismo con fecha 30 de enero de 2015. En consecuencia, estima el recurrido que no existiendo un derecho indubitado por parte del recurrente, toda vez que existe un juicio en desarrollo que versa sobre la eventual existencia de la servidumbre, la acción de protección en el caso en concreto no sería procedente.

2.- Existencia de resoluciones judiciales respecto de la recepción definitiva: Señala el recurrido que en la referida causa rol C-4222-2014, se dispuso una medida precautoria que impedía a dicha Dirección otorgar la recepción definitiva del proyecto Senderos del Milagro. En cumplimiento de dicha resolución judicial la Dirección que representa se abstuvo de realizar el trámite de recepción definitiva mientras se mantuviera la orden dictada por el Segundo Juzgado de Letras de La Serena. Posteriormente, se notificó a la Dirección de Obras Municipales de La Serena, la resolución que dispuso el alzamiento de la prohibición de realizar la recepción definitiva.

A su entender, estima que la Dirección de Obras actuó conforme a derecho toda vez que el Tribunal que conoce hasta el día de hoy la causa, dispuso desde su pronunciamiento la posibilidad de realizar la recepción definitiva.

3.- Cumplimiento de normas urbanísticas.

Señala el informe que la función principal de la Dirección de Obras Municipales es velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes. En conformidad al artículo 24 letra a N° 2 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, a la unidad encargada de obras municipales le corresponde dar aprobación a los anteproyectos y proyectos de obras de urbanización y edificación y otorgar los permisos correspondientes, previa verificación de que éstos cumplen con los aspectos a revisar de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Por su parte el artículo 9º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en su letra a), indica que son funciones del Director de Obras estudiar los antecedentes, dar los permisos de ejecución de obras, conocer de los reclamos durante las faenas y dar recepción final de ellas, todo de acuerdo a las disposiciones sobre construcción contempladas en esta ley, la Ordenanza General, los Planes Reguladores, sus Ordenanzas Locales y las Normas y Reglamentos respectivos aprobados por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo.

Agrega el informe, que de acuerdo al artículo 116 en armonía con el 144, ambos de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el estudio que realiza la Dirección de Obras, previo al otorgamiento de permisos, se limita solamente a la revisión de normas urbanísticas. Basta con observar los antecedentes que se deben adjuntar para solicitar la recepción definitiva de una obra, según indica el artículo 5.2.6. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en donde la mayoría de estos consisten en informes, certificados y declaraciones que emanan de profesionales o de servicios, y respecto de los cuales la Dirección de Obras no puede hacer un reproche mayor que el que se permite en las normas urbanísticas. Que teniendo presente lo anterior, la Dirección de Obras, a solitud del interesado Inmobiliaria Viviendas 2000 Ltda., y con los antecedentes que dicha inmobiliaria entregó, procedió a otorgar la recepción una vez alzada la medida precautoria por resolución judicial, previa verificación que las obras ejecutadas fueran concordantes con el permiso otorgado y que cumplieran con las normas urbanísticas respectivas, según consta en certificado de recepción definitiva de obras de edificación N° 4-490 de fecha 8 de abril de 2015.

Luego con todos los antecedentes aportados por el interesado, incluyendo dentro de estos, fusiones y subdivisiones inscritas en el Conservador de Bienes Raíces de La Serena, la solicitud de recepción por parte de la inmobiliaria Vivienda 2000 Ltda., en conformidad al artículo 5.2.5. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, totalmente terminadas las obras en conformidad al artículo 5.2.6. de la misma Ordenanza, cumpliéndose en suma las normas urbanísticas y la correspondencia de los permisos con la obra ejecutada, y teniendo presente la resolución que alzó la medida precautoria, procedió a otorgar la recepción definitiva parcial de las obras.

4- Inexistencia de la servidumbre en favor del recurrente.

Agrega el informe que el estudio que realiza la Dirección de Obras, se limita solamente a la revisión de normas urbanísticas, al enfrentarse con escrituras o planos legalmente archivados en el Conservador de Bienes, pero indica que no es su labor realizar estudio de títulos. No obstante, refiere que al conocer del juicio que actualmente se desarrolla ante el Segundo Juzgado de Letras de La Serena, es que arribaron al convencimiento que no hay servidumbre en favor del recurrente, y por tanto no se comprometería la vulneración de derecho fundamental alguno.

En efecto, indica que analizados los antecedentes esgrimidos, han entendido que lo marcado en los planos invocados por la recurrida en la causa rol C-4222-2014 del Segundo Juzgado de Letras de La Serena, es el camino de salida del anterior Lote l-G hacia la actual domicilio reservado no tenía otra salida a la vía pública, ya que la parcela 339 deslindaba por el sur con la parcela 340, por el norte con la 338 y por el oriente con la 341. El camino que el recurrente alega haber sido establecido en su beneficio en realidad no lo es, en la parte que se reclama dicho domicilio reservado-G para salir a la vía pública, hoy calle Ulriksen, pues la calle del nombre reservado emplazada en el límite sur de la Parcela 339 solo fue creada el año 2011. En consecuencia, la recurrrida estimó y estima que el tramo señalado como camino de servidumbre en el plano de fusión cede en exclusivo beneficio del actual Lote C, antes en la parte correspondiente al Lote 1-G, con el fin de acceder a la calle Ulriksen, pues esa es la evidente intención de su establecimiento. Que por el desarrollo de otros proyectos en el sector, hoy se emplaza una calle a la cual se puede acceder desde la Parcela 339, no cambia el originen y destino del gravamen, esto es ceder en exclusivo beneficio del propietario del Lote. Muy por el contrario a lo sostenido por la recurrente, la Dirección estima que fue el actuar de la Inmobiliaria que desarrolló el proyecto Senderos del Milagro, lo que finalmente permitió el acceso, pues antes del loteo no existía conectividad de la Parcela 339 con calle del nombre reservado.

Finalmente el informe señala que el concepto de servidumbre implica la existencia de un gravamen, por lo que es necesario el beneficio de un predio a cuenta de otro, y en este caso es evidente que el único beneficiado con el domicilio reservado del año 1990 y en el de fusión del año 2013, era originalmente el lote 1-G y luego el Lote C. Por lo tanto, a dicha Dirección no le es posible determinar que beneficio pretende tener el propietario del lote 1-A sobre un camino que no llevaba a ninguna parte en la época de constitución de la servidumbre.

El recurrido acompañó los siguientes documentos: 1. Copia simple certificado de recepción definitiva de obras de edificación N° 04-490 de fecha 8 de abril de 2015; 2. Copia simple certificado de recepción definitiva de obras de urbanización N° 04-1093 de fecha 17 de junio de 2015; 3. Copia de carta de solitud de recepción presentada por Inmobiliaria Viviendas 2000 Ltda. de fecha 8 de enero de 2015; 4. Copia simple solicitud de recepción definitiva de obras de edificación N° 282113 de fecha 8 de enero de 2015; 5. Copia simple resolución de modificación de proyecto de edificación N° 254 de fecha 5 noviembre de 2014; 6. Copia simple de resolución de modificación de proyecto N° 99 de fecha 5 de noviembre de 2014; 7. Copia simple de resolución de modificación de proyecto de edificación N° 240 de fecha 16 de octubre de 2014; 8. Copia simple de resolución de modificación de proyecto N° 97 de fecha 16 de octubre de 2014; 9. Copia simple de resolución de aprobación N° 44 de fecha 24 de julio de 2013; 10. Copia simple de permiso de edificación N° 146 de fecha 24 de julio de 2013; 11. Plano de Fusión de lotes agregado bajo el N° 542 al final del registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena del año 2013; 12. Plano Loteo Senderos del Milagro aprobado según resolución DOM N° 44 de fecha 24 de abril de 2013; 13. Plano Loteo Senderos del Milagro aprobado por la DOM con fecha 16 de octubre de 2014.

A fojas 44, se trajeron los autos en relación.

A fojas 68 se dictó una medida para mejor resolver, que se cumplió a fojas 71.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que, del análisis del recurso deducido a fojas 2, y el mérito de los antecedentes acompañados, se concluye que el recurrente sindica como acto arbitrario e ilegal la recepción definitiva otorgada con fecha 17 de junio de 2015, según certificado 04-1093 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, dictada por don nombre reservado, en su calidad de Director de Obras Municipales de La Serena, respecto del proyecto inmobiliario denominado "Loteo Senderos del Milagro", que tiene como titular a Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, desarrollado sobre el Lote C de propiedad de la señalada sociedad inmobiliaria. Lo anterior, en atención a que aduce que en dicha recepción definitiva de obras se omitió respetar la servidumbre de libre tránsito que grava al referido Lote C, a favor del Lote 1-A, resultante de la subdivisión de Lote 1, resultante a su vez de la subdivisión de la Parcela 339 de la Pampa Alta de la comuna de La Serena, y que fuere constituida mediante escritura pública de fecha 29 de enero de 1992, otorgada ante doña nombre reservado, Notario Público de Coquimbo, suplente del titular don nombre reservado, a la que se le asignó el repertorio número 224, que luego se inscribió a fojas 179, número 127 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 1992. Agregan que la referida servidumbre aparece graficada en el plano agregado al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 1990, bajo el número 333.

CUARTO: Que el recurrente señala que con anterioridad al otorgamiento de la recepción definitiva impugnada, ya había advertido de tal situación a la Dirección de Obras Municipales, mediante presentación efectuada con fecha 19 de marzo de 2015 y complementada por presentación de fecha 1 de abril de 2015, solicitando que se rechazase la respectiva solicitud de recepción definitiva de obras, por incumplir con lo dispuesto en los artículos 3.4.4 de la Ordenanza de General de Urbanismo y Construcciones, en relación a los artículos 3.4.3 inciso 2° y 2.2.4 de la misma norma, en relación a su vez al artículo 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Que la recepción definitiva de obras realizada por la recurrida con fecha 17 de junio de 2015, respecto al proyecto de loteo de Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, denominado "Loteo Senderos del Milagro", es abiertamente ilegal, puesto que la servidumbre constituye un gravamen que impedía la recepción definitiva de obras del señalado loteo, ya que dicha servidumbre existe y seguirá existiendo como tal ante el Derecho. Se esgrime como infringido el artículo 3.4.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, el cual señala que se entenderá por recibida la apertura de nuevas calles de tránsito público, siempre que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 3.4.3 de la misma norma. Esta última norma en su inciso 2° señala que uno de los requisitos para proceder a la recepción definitiva de obras es que el inmueble respecto al cual se solicita que se reciban las obras se encuentre libre de gravámenes. Luego, de acuerdo al artículo 732 número 3 del Código Civil las servidumbres constituyen una limitación al dominio, y por ende un gravamen.

QUINTO: Que el recurrido al informar esgrime que la referida recepción definitiva, no es arbitraria o ilegal, como lo indica el recurso, toda vez que la servidumbre en que se sustenta la acción de protección, no constituye un derecho indubitado. En efecto, esgrime que en la causa rol C-4222-2014 del Segundo Juzgado de Letras de La Serena, actualmente se encuentra en discusión justamente la existencia de dicha servidumbre, por lo que tal derecho no es actual. Asimismo, argumenta que en la referida causa, se le notificó a la Dirección de Obras Municipales de La Serena, la resolución que dispuso el alzamiento de la prohibición de realizar la recepción definitiva, por lo que entendió que era procedente otorgar la misma. Además, señala que en conformidad a las funciones que le otorga la legislación pertinente, la Dirección de Obras Municipales, el estudio que se realiza, previo al otorgamiento de permisos, se limita solamente a la revisión de normas urbanísticas. Que teniendo presente lo anterior, la Dirección de Obras, a solicitud del interesado Inmobiliaria Viviendas 2000 Ltda., y con los antecedentes que dicha inmobiliaria entregó, procedió a otorgar la recepción una vez alzada la medida precautoria por resolución judicial, previa verificación que las obras ejecutadas fueran concordantes con el permiso otorgado y que cumplieran con las normas urbanísticas respectivas, según consta en certificado de recepción definitiva de obras de edificación N° 4-490 de fecha 8 de abril de 2015. Que dentro de lo antecedentes ponderados, se encuentran los relacionados con fusiones y subdivisiones inscritas en el Conservador de Bienes Raíces de La Serena. Además, el recurrido, estima que en la especie hay una inexistencia de la servidumbre en favor del recurrente, y por tanto no se comprometería la vulneración de derecho fundamental alguno. Es así como estima que el camino que el recurrente alega haber sido establecido en su beneficio en realidad no lo es, en la parte que se reclama que dicho domicilio reservado-G para salir a la vía pública, hoy calle Ulriksen, pues la calle del nombre reservado emplazada en el límite sur de la Parcela 339 solo fue creada el año 2011. En efecto, estima que fue el actuar de la Inmobiliaria la que desarrolló el proyecto Senderos del Milagro, lo que finalmente permitió el acceso, pues antes del loteo no existía conectividad de la Parcela 339 con calle del nombre reservado. En consecuencia, la Dirección de Obras informa que no le es posible determinar que beneficio pretende tener el propietario del lote 1-A sobre un camino que no llevaba a ninguna parte en la época de constitución de la servidumbre.

SEXTO: Que, como se ha consignado, constituye un requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario. Pues bien, en el caso sub lite, debe tenerse presente que la Recepción Definitiva de fecha 17 de junio de 2015, según certificado 04-1093 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, dictada por don nombre reservado, es un acto administrativo, por lo que es procedente determinar si tal autoridad, actuó en forma ilegal o arbitraria al dictar la cuestionada recepción. Todo acto administrativo, debe tener presupuestos básicos que permitan determinar si dicho acto cumple con los requisitos necesarios, para ser considerado un acto valido y ajustado a derecho: Dichos presupuestos son: 1.- Investidura, que es la designación o nombramiento legal que debe poseer el órgano o autoridad que emite o dicta el acto administrativo habilitado para actuar; 2.- Competencia, que se puede definir como el conjunto de poderes jurídicos que la ley otorga a un órgano administrativo, lo cual significa que el acto que emita el órgano o autoridad administrativa debe estar inserto en el ámbito de la esfera de sus atribuciones, única forma, de que el acto que emita se entienda resultante del legítimo ejercicio de sus poderes jurídicos. 3.- Legalidad, para que un acto sea considerado legal, según la doctrina se requiere que de cuente de los siguientes requisitos: Motivo o Motivación; Objeto y Fin.

Es decir, el acto administrativo requiere contener las circunstancias de hecho y derecho en que se funda, ya que nos permite conocer la causa y fin del acto administrativo y también, cual es el derecho que legitima la decisión de dicho acto. Asimismo, es necesario que el acto administrativo contenga un objeto, es decir el conjunto de prestaciones que nacen del acto administrativo o la prestación concreta que se pretende alcanzar directamente con el acto. Por último, el acto administrativo requiere un fin, que es el cometido específico que la ley ha conferido al órgano administrativo.

SEPTIMO: Que, en la especie la Recepción Definitiva de las obras, a través del certificado 04-1093 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena fue dictado por el Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de La Serena, don nombre reservado, el cual cuenta con la investidura necesaria para ello. En consecuencia, es necesario verificar que se hayan cumplido con las normas pertinentes para estimar que tal acto de autoridad competente es legal. En efecto, es la propia recepción definitiva la que esgrime los artículos 135 y 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General, por lo que es necesario verificar que se haya cumplido, en lo específico, con la normativa pertinente.

El artículo 3.4.4 de la Ordenanza de General de Urbanismo y Construcciones, en relación a los artículos 3.4.3 inciso 2° de la misma norma, en relación a su vez, al artículo 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones señalan:

Artículo 3.4.3 “Se entenderá por recibido un loteo, cuando el Director de Obras Municipales emita el correspondiente certificado de recepción definitiva de las obras de urbanización. Lo anterior será igualmente aplicable a los demás casos contemplados en el artículo 2.2.4. de esta Ordenanza.

Tratándose de loteos, dicho certificado deberá señalar los deslindes y superficie del predio cedido para equipamiento conforme al artículo 70 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el número de rol de avalúo asignado en el certificado de preasignación de roles del Servicio de Impuestos Internos correspondiente, número y fojas de inscripción del título anterior y dejar constancia que dichos terrenos se encuentran libres de prohibiciones, hipotecas y gravámenes, de deudas tributarias y de deudas de los servicios básicos que correspondan, haciendo mención a los certificados que acreditan dichos hechos.”

Artículo 3.4.4. “En igual forma que lo indicado en el artículo anterior se entenderá recibida la apertura de nuevas calles de tránsito público y cualquier otra gestión que requiera la ejecución de obras de urbanización.”

Artículo 144.- “Terminada una obra o parte de la misma que pueda habilitarse independientemente, el propietario y el arquitecto solicitarán su recepción definitiva por la Dirección de Obras Municipales. Sin perjuicio de las recepciones definitivas parciales, habrá, en todo caso, una recepción definitiva del total de las obras. A la solicitud de recepción deberá adjuntarse un informe del arquitecto, y del revisor independiente cuando lo hubiere, en que se certifique que las obras se han ejecutado de acuerdo al permiso aprobado, incluidas sus modificaciones, conforme a lo indicado en el inciso segundo del artículo 119 de esta ley. En caso que la construcción hubiere contado con un inspector técnico de obra (ITO) también deberá acompañarse un informe de dicho profesional, que señale que la obra fue construida conforme a las normas técnicas de construcción aplicables a la ejecución de la obra y al permiso de construcción aprobado, incluidas sus modificaciones Conjuntamente con la solicitud de recepción de las edificaciones cuya carga de ocupación sea igual o superior a 100 personas, destinadas a edificaciones colectivas, equipamientos y actividades productivas, se deberá adjuntar copia del plan de evacuación ingresado al Cuerpo de Bomberos respectivo. Dicho plan incluirá las condiciones generales de seguridad, de seguridad contra incendio y de funcionamiento de las instalaciones de emergencia de los edificios en lo relativo a la señalética implementada para las vías de evacuación, así como un plano que incluya dichas vías, la indicación de los grifos, red seca, red inerte, red húmeda, accesos, sistemas de alumbrado, calefacción, los artefactos a gas contemplados y sus requerimientos de ventilación, y otros antecedentes que sea útil conocer en caso de emergencia. El Director de Obras deberá revisar únicamente el cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables a la obra, conforme al permiso otorgado, y procederá a efectuar la recepción, si fuere procedente. Lo dispuesto en el artículo 118 será aplicable al caso de las recepciones definitivas parciales o totales.”

Que en consecuencia, la recepción definitiva de obras realizada por la recurrida con fecha 17 de junio de 2015, respecto al proyecto de loteo de Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, denominado "Loteo Senderos del Milagro", debió haber respetado las normas transcritas a objeto de cumplir con el estándar de legalidad.

OCTAVO: Que en la especie, el cuestionamiento que se esgrime en contra de la Recepción Definitiva es el no respetar la servidumbre de libre tránsito que grava al Lote C, a favor del Lote 1-A, resultante de la subdivisión de Lote 1, resultante a su vez de la subdivisión de la Parcela 339 de la Pampa Alta de la comuna de La Serena, y que fuere constituida mediante escritura pública de fecha 29 de enero de 1992, otorgada ante doña nombre reservado, Notario Público de Coquimbo, suplente del titular don nombre reservado, a la que se le asignó el repertorio número 224, que luego se inscribió a fojas 179, número 127 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 1992.

En efecto, el artículo 3.4.3 transcrito indica que al terreno recepcionado no debe afectar gravamen, por lo que la existencia de una servidumbre respecto del terreno o parte del mismo, haría improcedente la recepción definitiva, si tal servidumbre no se respeta.

NOVENO: Que en conformidad a los antecedentes acompañados, la referida servidumbre se encuentra actualmente inscrita a fojas 179, número 127 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 1992. Que precisamente respecto del Lote C dice relación la Recepción Definitiva, de fecha 17 de junio 2015, según certificado 04-1093, por lo que la servidumbre constituye un gravamen vigente.

DECIMO: Que en atención a que la referida servidumbre se encuentra debidamente inscrita y no hay constancia de cancelación de la misma o bien otro antecedente que permita estimar que dicho gravamen se extinguió, por lo que no es discutible su existencia. En efecto, el Código Civil regula las servidumbres y se establecen las causales de extinción de las mismas, por lo que en la especie no se han agregado antecedentes que permitan a esta Corte estimar que la referida servidumbre se haya extinguido por uno más de los mecanismos legales.

En consecuencia, no es posible aceptar a que el recurrente no esgrime un derecho indubitado, ya que en la especie la servidumbre se constituyó y se encuentra actualmente inscrita, con lo cual es una actual limitación al dominio del predio sirviente.

UNDECIMO: Que revisados los antecedentes de los autos esgrimidos por la recurrida y tenidos a la vista por esta Corte, se constata que la causa rol C-4222-2014 del Segundo Juzgado de Letras de La Serena, dice relación con un juicio ordinario de acción reivindicatoria interpuesta por don nombre reservado en contra de Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, actualmente en tramitación. Que el objeto de reivindicación dice relación con la superficie que involucra la servidumbre de tránsito inscrita a fojas 179, número 127 del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de La Serena, correspondiente al año 1992. Que la referida servidumbre, cuya superficie se reivindica, es la misma que se esgrime por el recurrente en estos autos.

En consecuencia, la materia discutida en dichos autos no es la “existencia” o “vigencia” de la servidumbre, sino que la reivindicación de su superficie. Asimismo, es necesario señalar que el hecho que en dicha causa, se haya decretado una medida precautoria y luego se haya alzado, no libera a la Dirección de Obras Municipales del cumplimiento de lo dispuesto en la Ordenanza de General de Urbanismo y Construcciones, ya que independientemente que exista juicio y/o controversia judicial pendiente entre las partes, su obligación es revisar los antecedentes y verificar formalmente que no haya gravamen que afecten el predio de cuya recepción definitiva se solicita.

Asimismo, es necesario señalar que es la propia recurrida la que señala que el otorgamiento de la Recepción definitiva, ocurrió una vez alzada la medida precautoria y que además ponderó los antecedentes relacionados con fusiones y subdivisiones inscritas en el Conservador de Bienes Raíces de La Serena, en relación al terreno en cuestión, lo cual involucra necesariamente que tenía conocimiento de la inscripción conservatoria de la referida servidumbre. En la especie, no es posible aceptar, en relación a este tema, que la Dirección de Obras sólo se limita a la verificación de normas urbanistas, ya que la disposición legal transcrita, exige la verificación y examen de los antecedentes que den cuentan que no hay gravamen respecto del predio.

A mayor abundamiento, más que desconocer los antecedentes conservatorios de la servidumbre, la Dirección de Obras realizó una ponderación y análisis, para concluir que dicha servidumbre era inexistente, producto que se encontraba en discusión en sede judicial su vigencia y a su vez, estimó su inexistencia, al verificar las fusiones, modificaciones y el desarrollo urbano del sector, atribuyéndose facultades que no tiene para establecer la falta de justificación de una servidumbre de tránsito, al poseer el predio dominante acceso a vías públicas. Lo anterior, excede a las facultades de la Dirección de Tránsito, ya que primero concede una Recepción Definitiva, esgrimiendo que el gravamen no es tal, ya que su existencia se encuentra en discusión judicial, lo que no es efectivo y, segundo, estima que no corresponde la existencia de tal gravamen al predio sirviente, ya que el dominante posee acceso actual a vías públicas. Es decir, adopta una decisión sobre materias en las que no es competente, ya que en los hechos estima extinguida una servidumbre y por ende, otorga una Recepción Definitiva que no respeta la norma expresa del artículo 3.4.3 de la Ordenanza de General de Urbanismo y Construcciones. En suma, la recurrida, por un lado informa que sólo se limita a la verificación de normas urbanistas, y rechaza que su función es realizar estudios de títulos, pero luego esgrime razones que necesariamente implicaron un estudio de títulos y antecedentes, arribando a conclusiones. En la especie la servidumbre se encuentra con inscripción vigente y mientras no se declare su extinción por medio de los mecanismos legales y/o se declare judicialmente que tal gravamen se haya extinguido y no afecta al predio sirviente, es un limitación al dominio que no puede ser obviada.

DUODECIMO: Que, en consecuencia, el acto recurrido es ilegal, toda vez que la recepción definitiva otorgada con fecha 17 de junio de 2015, según certificado 04-1093 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, dictada por don nombre reservado, en su calidad de Director de Obras Municipales de La Serena, respecto del proyecto inmobiliario denominado "Loteo Senderos del Milagro", que tiene como titular a Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, desarrollado sobre el Lote C de propiedad de la señalada sociedad inmobiliaria, no respetó el artículo 3.4.4 de la Ordenanza de General de Urbanismo y Construcciones, en relación a los artículos 3.4.3 inciso 2° de la misma norma, y 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

DECIMO TERCERO: Que, la recepción definitiva otorgada con fecha 17 de junio de 2015, según certificado 04-1093 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley del recurrente, ya que ante circunstancias similares, la Dirección de Obras Municipales debió rechazar el otorgamiento de la Recepción Definitiva y no lo hizo, perjudicando con ello al recurrente.

A mayor abundamiento, el derecho de propiedad de don nombre reservado, también se ve vulnerado por la Recepción Definitiva de las obras del Loteo Senderos del Milagro por parte de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, ya que implica privarlo de la propiedad de derecho real de servidumbre de la que es titular, sin existir procedimiento expropiatorio.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto a fojas 2, y se deja sin efecto la recepción definitiva otorgada con fecha 17 de junio de 2015, según certificado 04-1093 de la Dirección de Obras Municipales de La Serena, dictada por don nombre reservado, en su calidad de Director de Obras Municipales de La Serena, respecto del proyecto inmobiliario denominado "Loteo Senderos del Milagro", que tiene como titular a Inmobiliaria Viviendas 2000 Limitada, desarrollado sobre el Lote C de propiedad de la señalada sociedad inmobiliaria, sin costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante Marcos López Julio.

Rol N° 1021-2015.- Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros Titulares señor nombre reservado, señor nombre reservado y el abogado integrante señor Marcos López Julio. No firma el Ministro señor Le-Cerf por encontrarse en comisión de servicio, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la misma, Jorge Colvin Trucco Secretario En La Serena, a catorce de septiembre de dos mil quince, notifiqué por estado diario la resolución que antecede.