Protección contra Constructora Comercial Successo Ltda

nombre reservado, nombre reservado

Constructora Comercial Successo Ltda.

nombre reservado

Rol N° 1010-2014.- La Serena, veintinueve de octubre de dos mil catorce.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en lo principal de fojas 1, comparece doña nombre reservado, educadora diferencial, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone nombre reservado en contra de Constructora Comercial Successo Ltda., domiciliada en domicilio reservado, Rut RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado o quien le corresponda, solicitando se ordenen las medidas pertinentes para hacer cesar de forma inmediata la contaminación acústica que atenta contra su derecho constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Señala que vive en un edificio colindante a la construcción demandada, afectándole periódicamente en sus horas de sueño el enorme ruido que ésta genera con sus faenas extemporáneas, las que lleva a cabo en horarios inadecuados, desde las 07:00 horas AM hasta las 05:00 horas AM, o sea hasta altas horas de la noche, de Lunes a Sábado, e inclusive algunos domingos, generando un ruido tal que les impide conciliar el sueño y descanso.

Indica que se ha comunicado con el director de la obra, quien le señaló que “pueden trabajar hasta la hora que se les antoje porque no hay ordenanza municipal que establezca horas de trabajo para las obras”.

Por otra parte en la Dirección de Obras de la Municipalidad, le señalaron que debía acudir a la Dirección de Medio Ambiente.

Agrega que la conducta ilegal y arbitraria por la que recurre, es la de contaminar acústicamente el perímetro dentro del cual se encuentra su domicilio, y que más allá de que se pueda contar con los permisos respectivos, la conducta implica una privación, amenaza y menoscabo de los derechos contenidos en los numerales 8 y 9 de la Constitución, estando además en peligro la vida y salud de las personas.

Conforme a lo anterior solicita que se pida informe respecto de los permisos de construcción nocturna, se ordene al recurrido tomar todas las medidas de mitigación necesarias para ajustar su actividad a las normas de seguridad del medio ambiente, aislando su construcción o bien que rebaje su faena hasta un horario acorde al lugar donde se desarrolla, a fin de que no se produzca la contaminación señalada.

Finalmente y previas citas legales, solicita se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección, dejando al arbitrio de esta Corte las medidas a adoptar.

A fojas 5, aclara que la época en que el acto habría tenido lugar es desde el inicio de las faenas hasta la fecha.

SEGUNDO: Que a fojas 15 comparece don Marco Antonio Narea Omon, abogado domiciliado en domicilio reservado, compareciendo en representación de Comercial Successo Limitada, del giro de su denominación, quien evacuando el informe solicitado, señala lo que sigue.

En cuanto a la forma del recurso señala que éste debe rechazarse por extemporáneo, por cuanto a fojas 5 la recurrente, señala como fecha de inicio de la perturbación el mes de mayo, en forma periódica, sin embargo a fojas 1 precisa que las obras comienzan a las 07:00 AM, las que frecuentemente continúan hasta las 05:00 AM, por tanto no existe precisión para determinar cuando comienza la perturbación, a fin de establecer el plazo que otorga la Constitución.

Añade que las garantías que se dicen conculcadas no son susceptibles de reclamarse vía el nombre reservado. Así el artículo 19 N° 9 inciso final otorga el nombre reservado sólo cuando se vulnera el derecho a elegir el sistema de salud y no la salud en forma genérica. El recurso no precisaría además, en que consiste la ilegalidad, limitándose a señalar lo que sería la conducta ilegal o arbitraria.

Finalmente indica que el recurso no contiene peticiones concretas al tenor de su texto, dejando al arbitrio de la Corte las medidas a adoptar, en consecuencia que el recurso es de derecho estricto persiguiendo restablecer el imperio del derecho, reponiéndolo.

En cuanto al fondo señala que dentro del giro de su representada esta la actividad hotelera, por lo que se ha elaborado un proyecto de construcción a objeto de establecer el Hotel Diego de Almagro.

Relata que no existe antecedente alguno en el recurso que permita sostener que la actividad que se realiza es arbitraria, agregando que con fecha 18 de marzo de 2014, la propietaria de la obra recurrida presentó ante la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de La Serena, solicitud de obra que corresponde al expediente 66/2014.

Dicho órgano municipal teniendo presente lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica de Municipalidades, artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General, más la solicitud de aprobación, los planos y demás antecedentes debidamente suscritos por el propietario con fecha 20 de Mayo pasado, le concedió el permiso N° 04/77 que acompaña en esta presentación, estando asó autorizada la obra por el órgano encargado.

En base a ello su representado contrato la Inspección Técnica de Obra con fecha 02 de junio de 2014, iniciándose las mismas, añade que el anexo de dicho contrato le impone a dicha inspección la obligación de controlar y fiscalizar el cumplimiento de las medidas y normas de higiene y seguridad que debe adoptar la empresa constructora, agregando que debe controlar también los aspectos relativos a seguridad y prevención de riesgos.

Así, expone, la construcción debe adecuarse a la normativa vigente, siendo el ITO el llamado a fiscalizar dicho aspecto, no existiendo observaciones de esta especie en el libro de obras.

Dicha construcción se encuentra en el estado de ejecución de obra gruesa, la que se inició el día 03 de junio, prolongándose hasta el 22 de diciembre de 2014, según carta Gantt. La obra gruesa implica el establecimiento de las fundaciones del edificio, para luego ir construyendo las lozas de cada piso, junto a sus muros perimetrales, siendo necesario para ello trasladar hormigón, el cual se hace en camiones betoneros, para luego ir elevándolos a cada piso, generando ruidos dichos trabajos.

Hace presente que el Decreto Supremo N° 38 de 2011 del Ministerio del Medio Ambiente establece las normas destinadas a fijar los límites máximos de emisiones sonoras (artículo 1°), procedimientos de medición y fiscalización y control de las mismas.

Indica que por definición de los números 12 y 13 del artículo 6° del Decreto, la obra en sí misma constituye una fuente de emisión sonora, calificándose ésta en el artículo 7°, como zona II, cuyo máximo permisible de presión sonora es hasta 60 decibeles.

Agrega que el procedimiento de medición se regula en los artículos 11 y siguientes del decreto, el que debe efectuarse mediante un instrumento denominado sonómetro, el que debe estar debidamente calibrado.

Expone que constaría del documento acompañado bajo el numeral 6 del primer otrosí, “Memoria acústica de construcción”, que ésta cumple con la normativa del DS 38/11 sobre la emisión de ruido generado por fuentes emisoras de ruido, al no superar los máximos establecidos por la dicha norma, al momento de su máxima emisión de ruido”

En consecuencia, señala, la obra, en cuanto a la emisión de ruido, se ejecuta dentro de la legalidad vigente.

Finalmente solicita se tenga por evacuado el informe requerido y en base a ello, rechazar el nombre reservado interpuesto.

TERCERO: Que en cuanto a determinar sin la acción deducida es extemporánea, como lo sostiene la recurrida, cabe tener presente que de acuerdo a lo expuesto por la recurrente el acto calificado como ilegal o arbitrario es que la empresa recurrida en forma continua y permanente provoca una fuente fija de ruidos molestos que se prorrogan hasta altas horas de la noche, incluso de madrugada, tornando imposible conciliar el sueño y el descanso de todos quienes viven en el edificio, lo que ha ocurrido periódicamente desde el inicio de las faenas de construcción, en mayo a la fecha, de lo que se sigue que la acción no es extemporánea, desde que los actos cuestionados son los ruidos molestos que aún no han cesado, persisten en concepto de la recurrente y no habiendo datos que afirmen que la construcción terminó, se rechazará la solicitud de la recurrida en cuanto a declarar la extemporaneidad del recurso;

CUARTO: Que tampoco resulta admisible la improcedencia del recurso solicitada por la recurrida en cuanto a la ausencia de peticiones concretas, desde que ello no es menester, pues es la Corte al tenor de la norma del artículo 20 de la Constitución Política de la Republica quien puede y debe, en el caso que sea procedente, adoptar de “ inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”;

QUINTO: Que en cuanto al fondo, el nombre reservado de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 aludido, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante una acto u omisión arbitraria e ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEXTO: Que de lo relacionado precedentemente, se colige que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario al derecho, en el sentido de vulnerar un precepto obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando amparándose en un permiso de edificación se emiten ruidos, sonidos molestos, particularmente en perjuicio de la recurrente, contrariando de esta manera una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión del asunto que se ha propuesto en el presente caso.

SÉPTIMO: Que la recurrente alega que la actividad desplegada por la empresa recurrida, en la construcción de la obra del denominado “ Hotel Diego de Almagro “, en el desarrollo de sus actividades sobrepasa los límites máximos de la contaminación acústica, lo que constituye una vulneración a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación consagrada en el numeral 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República que dispone el derecho “a vivir en un ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”;

OCTAVO: Que para una adecuada resolución, corresponde determinar si efectivamente la actividad de la construcción del hotel, constituye o no una fuente fija de emisión de ruidos, en términos que produzcan, además, una contaminación acústica, siendo un hecho no controvertido que cuenta con las permisos correspondientes, siendo aquella una actividad absolutamente transitoria de duración acotada de acuerdo a un programa que va variando en el tiempo según el avance de las obras;

NOVENO: Que, obviamente cualesquiera construcción es fuente de emisión de ruidos, como es el caso de los vibradores que se utilizan en la tarea de hormigonado, equipos que se emplean para obtener un producto seguro y de calidad, lo trascendente es mitigar los niveles de sonoridad que emiten los equipos y las faenas, existiendo normativa al efecto, el Decreto Supremo N° 38 del Ministerio del Medio Ambiente;

DÉCIMO: Que en cuanto a la contaminación acústica existe únicamente un informe técnico sobre el particular emitido por un órgano externo a la empresa, esto es, de un tercero, preparado por el ingeniero en sonido nombre reservado que concluye que la obra en construcción cuestionada en la contaminación acústica, cumple con la normativa del DS 38/11, sobre la emisión de ruido generado por fuentes emisoras de ruido, al no superar los límites establecidos por dicha norma al momento de su máxima emisión de ruido, no habiendo antecedentes que permitan establecer que las faenas de construcción se prolongan en horarios inadecuados hasta altas horas de la noche, incluso de madrugada;

UNDÉCIMO: Que cabe concluir, entonces, que no existe prueba suficiente para llegar a establecer la existencia de una conducta ilegal o arbitraria por parte de la empresa recurrida, por lo que el recurso no puede prosperar y debe ser desestimado.

DUODÉCIMO: Que las once fotografías que dan cuenta de las obras ejecutadas; contrato de prestación de servicios de inspección técnica de obras de fecha 02 de junio de 2014; anexo del contrato de contrato singularizado; autorización de obras preliminares N° de permiso 04-077 de 20 de mayo de 2014, emitido por la Ilustre Municipalidad de La Serena; carta Gantt de ejecución de obras; diez carpetas de copias de libros de asistencia de los trabajadores de la obra, correspondientes a los meses de agosto y septiembre; y, copia del libro de inspección de obras, carecen de influencia en la definición del presente recurso.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el interpuesto en lo principal de fojas 1, por doña nombre reservado, en contra de la Empresa Constructora Comercial Successo Ltda.

Comuníquese, regístrese y archívese en su tiempo.

Redacción del Ministro Sr. Humberto Mondaca Díaz.

Rol 1010-2014.- Pronunciado por la Segunda Sala integrada por el Ministro Titular señor Humberto Mondaca Díaz, el Fiscal Judicial (S) señor nombre reservado y el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos.

nombre reservado

Secretaria (S)

La Serena, veintinueve de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.