nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado, nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 1007-2023.- La Serena, siete de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece con fecha dieciséis de mayo del año en curso don nombre reservado, venezolano, cédula de identidad para extranjeros número RUT reservado, pasaporte ordinario número RUT reservado, por si, interponiendo acción de protección contra el SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, por su arbitrario proceder y actuar inconstitucional, ilegal y discriminatorio en el pronunciamiento de fecha 19 de abril de 2023 donde resuelve que no acoge a trámite la solicitud de residencia definitiva solicitada formalmente al servicio con fecha 13 de septiembre de 2022, acto que estima amenaza, conculca y viola las garantías establecidas en los numerales 2°, 7° y 16° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere que ingresó al país en septiembre de 2019, con la “VISA DE RESPONSABILIDAD DEMOCRÁTICA”, y que el día 13 de septiembre de 2022, presentó ante el SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES todos los recaudos para la VISA DEFINITIVA. Ante la falta de pronunciamiento interpuso acción de protección tramitada bajo el Rol 160-2023 de esta Corte, el que fue acogido con fecha 7 de febrero de 2023, disponiendo que el Servicio Nacional de Migraciones debía emitir un pronunciamiento sobre su admisibilidad en un plazo de 15 días corridos desde la notificación del fallo.

En cumplimiento de la ordenado por la Corte de Apelaciones, el Servicio Nacional de Migraciones en fecha 19 de abril de 2023 dicta acto administrativo en donde señala: “…Mediante el presente acto se informa a usted que ha solicitado una residencia definitiva, que conforme a lo dispuesto en la Ley 21.325 de Migración y Extranjería, y su Reglamento, no es posible admitir a trámite su petición puesto que: -NO CUMPLE CON EL ART. 78 INCISO 2° DE LA LEY 21.235 Y ART. 62 DEL REGLAMENTO N°296/2021 PARA POSTULAR A LA RESIDENCIA DEFINITIVA. …”

Así mismo en fecha 20 de abril del 2023 presenta un informe ante esta Ilustrísima Corte de Apelaciones informando que ya emitió respuesta e indicando: “Que, en atención a lo dispuesto por la Ley 21.325 de Migración y Extranjería, y su reglamento, no es posible admitir a trámite la solicitud de Residencia definitiva del recurrente, por los siguientes antecedentes: • No cumple con el art. 78 inciso 2° de la ley 21.235 y art. 62 del reglamento N°296/2021 para postular a la residencia definitiva. Esto es, poseer un permiso de residencia temporal que expresamente admita a postular a residencia definitiva.”

Señala que al momento de solicitar la residencia definitiva si poseía de un permiso de residencia temporal que expresamente admite a postular a residencia definitiva, por lo que estima que el acto emanado de la autoridad migratoria es una represalia por la interposición de la acción antes detallada.

Refiere que la visa de responsabilidad democrática señala que tiene una vigencia de 365 días desde el arribo a chile, y que es una Visa Temporaria, es decir se vence el día 11 de Septiembre de 2020. Cumpliendo con la norma establecida, el 10 de septiembre de 2020, estando dentro de la oportunidad legal, solicitó Permanencia Definitiva, por cuanto dicha visa temporaria de Responsabilidad Democrática de un año le permite a todo evento acceder a dicho beneficio migratorio que le corresponde, todo lo anterior se desprende del Certificado de Solicitud de Visa Definitiva en Tramite Nro. 6348813 emitido por el entonces Departamento de Extranjería y Migración de fecha 10-09-2020.

Luego, el 22 de diciembre de 2021, el Servicio Nacional de Migraciones mediante RESOLUCIÓN EXENTA N°21511551 Resuelve: “TÉNGASE POR DESISTIDA la solicitud de permanencia definitiva N° 6348813, de fecha 10-09-2020, del extranjero: nombre reservado, país de nacionalidad: Venezuela, quien postuló con su pasaporte número RUT reservado, por no subsanar la falta de los documentos requeridos por esta autoridad en el plazo otorgado.”

En esa oportunidad, según la Ley se le concedió 5 días para subsanar dicha solicitud y presentar los antecedentes penales apostillados vigentes, lapso que era muy corto y fue humanamente imposible presentarlos por los graves problemas de plataforma tecnológica y corrupción en su País de origen, razón por la cual con justa causa y en estricto apego a la norma, el Servicio resolvió declarar desistida dicha solicitud, quedando desde esa fecha es decir 22 de Diciembre de 2021 vencido su permiso desde el punto de vista migratorio, hasta el día 13 de septiembre de 2022, que nuevamente procedió a solicitar la residencia definitiva.

Citando el artículo 70 de la Ley N° 21325, afirma que si tiene una residencia otorgada con anterioridad a la entrada en vigencia de las nuevas categorías migratorias, se respetarán los plazos de la antigua legislación para solicitar la residencia definitiva.

Asimismo, si solicitó una residencia temporal con anterioridad a la entrada en vigencia de las nuevas categorías migratorias, y se le otorgó una residencia temporal en alguna nueva subcategoría, también se le deben respetar los plazos que le otorgaba la antigua legislación para solicitar la residencia definitiva.

Refiere que su situación actual importa un problema de seguridad jurídica, colocándolo en una situación de incertidumbre completamente injustificada, dejándole desamparado y completamente irregular en el país, atropellando sus Derechos Constitucionales, también existe una evidente, patente, manifiesta y palmaria amenaza a la libertad personal, por cuanto su situación migratoria actual no le permite siquiera salir del país y luego volver a ingresar, es decir desplazarme libremente por el país, entrar y salir del mismo, estoy imposibilitado de realizar un infinito número de tramites personales, es vulnerable desde todo punto de vista tal como civil, social, salud, bancario, etcétera.

Solicita, por lo expuesto que, acogiendo la acción interpuesta, se ordene a la recurrida que acoja a trámite la solicitud de residencia definitiva emitiendo el respectivo Comprobante de residencia Definitiva en trámite, adoptando las providencias que sean necesarias para reestablecer el imperio del derecho y la Constitución y en especial que permitan al recurrente poder no solo trabajar de forma regular y en cumplimiento a la Ley, así como también poder desplazarse al extranjero y poder ingresar sin ninguna restricción y cesen las violaciones a los derechos citados, ordenando al Servicio Nacional de Migraciones se sirva de realizar lo conducente en un lapso de 10 días contados desde la pertinente notificación.

SEGUNDO: Comparece evacuando informe por la recurrida la abogada doña Carolina Fernandoy Catalán, solicitando el rechazo en todas sus partes de la acción intentada, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el recurrente ingresó al país siendo titular de una visa de responsabilidad democrática, de residencia temporal en Chile, otorgada por el Consulado General de Caracas, por un período de 365 días, con vigencia hasta el día 11 de septiembre de 2020.

Que, con fecha 10 de septiembre de 2020, el recurrente solicitó por primera vez el beneficio de la permanencia definitiva en Chile. Con fecha 21 de octubre de 2021, se informó al extranjero sobre la Comunicación Electrónica Folio N° 19640295, que solicitaba subsanar su solicitud, en tanto se encontraba incompleta por no encontrarse vigente el certificado de antecedentes del país de origen, junto con el contrato de trabajo aportados por él a su solicitud. En dicha comunicación, se otorgaron 5 días hábiles al extranjero para subsanar su solicitud, en cumplimiento con el artículo 31 de la Ley 19.880, señalando también que, si no subsana dentro de plazo, se tendría por desistido de su solicitud. De esta manera, no habiendo subsanado el recurrente, se emitió Resolución Exenta N°21511551, de fecha 22 de diciembre de 2021, que tiene por desistido al extranjero de su solicitud, haciendo efecto el apercibimiento señalado.

Posterior a aquello, después de 8 meses de la finalización de su solicitud anterior, con fecha 13 de septiembre de 2022, el recurrente envió nuevamente una solicitud de residencia definitiva, por medio de página web, quedando está registrada bajo el ID N° 54968248. En virtud de recurso de protección interpuesto por el extranjero ante esta Iltma. Corte de Apelaciones, en causa rol 160-2023, se ordenó a esta autoridad migratoria que emita pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la solicitud permanencia definitiva presentada ante ella por el recurrente.

Que, con fecha 19 de abril de 2023, en cumplimiento de la sentencia mencionada, se informó al recurrente sobre Comunicación Electrónica Folio N° 37351709, que no se acoge a trámite la solicitud ID N°54968248, en virtud de no cumplir con los requisitos para postular a la residencia definitiva.

A la fecha, no existe orden de abandono ni expulsión que esta autoridad haya emitido en contra del extranjero recurrente, encontrándose habilitado para solicitar el permiso de residencia correspondiente tendiente a regularizar su situación migratoria en el país.

Refiere que el recurrente interpreta en forma incorrecta el artículo 71 del Decreto 296, Reglamento de la Ley de Extranjería y Migración por él citado, porque el vencimiento de su permiso de residencia temporal fue el día 11 de septiembre de 2020, no viéndose afecto a la solicitud desistida de permanencia definitiva. En cualquier caso, el transcurso que indica la norma señalada de 9 meses se computa desde septiembre de 2020, excediéndose completamente en el mes de septiembre de 2022.

Luego, citando la normativa actual, sostiene que las causales legales señaladas por la Comunicación individualizada que no acoge a trámite la solicitud, se encuentran correctas en su aplicación al caso, dados los hechos, no siendo factible que se concluya la existencia de alguna vulneración a las garantías señaladas por la contraparte, especialmente la de la igualdad, mientras todas las solicitudes en las mismas situaciones han recibido el mismo tratamiento.

Afirma que las vulneraciones alegadas por la recurrente carecen de fundamento, no explicando una relación de causalidad entre no acoger a trámite su solicitud y dichas supuestas vulneraciones.

Luego, manifiesta que la presente acción constitucional, en tanto vía judicial, no es la correcta para lograr ni debatir la tramitación de una solicitud de residencia, más aún cuando la misma comunicación indica las normas legales que dan pie a no acoger a trámite, por no cumplir con los requisitos para postular al beneficio.

Por lo demás, estima que acoger lo solicitado por el recurrente, sería vulneratorio del derecho a la igualdad en la tramitación del resto de solicitudes pendientes ante dicha autoridad, en vista de que el recurrente también utilizó la vía del recurso de protección previamente para que se acelerara la tramitación de su solicitud, impugnando por esta vía nuevamente la determinación del Servicio Nacional de Migraciones.

Solicita el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas al Servicio.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que a la luz del mérito de los antecedentes es posible concluir que el recurrente hizo ingreso a nuestro país durante el año 2019 y formuló una primera petición de residencia definitiva en el año 2020 (concluida por desistimiento del proceso en diciembre del año 2021) y, finalmente, el procedimiento en el que se dictó el acto recurrido se inició en septiembre de 2022.

En tal procedimiento administrativo, el servicio recurrido no admitió a tramitación aquel nuevo requerimiento, indicando escuetamente que “NO CUMPLE CON EL ART. 78 INCISO 2° DE LA LEY 21.235 Y ART. 62 DEL REGLAMENTO N°296/2021 PARA POSTULAR A LA RESIDENCIA DEFINITIVA.” Tal es el acto recurrido.

SEXTO: Como se ha sostenido reiteradamente por esta Corte, es deber de la administración explicar y explicitar los motivos por los que resuelve un asunto.

En efecto, cabe señalar que el artículo 11 de la Ley N°19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, consagra el principio de imparcialidad que rige los procedimientos administrativos, prescribiendo que “la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”, para lo cual ordena que los “hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”, norma que es complementada por los artículos 40 inciso final y 41 inciso cuarto de la misma ley, los que disponen que una decisión de este tipo, debe ser fundada.

Así, la justificación racional y legal del acto administrativo es una condición de validez del mismo. En consecuencia, el órgano del Estado actuante debe fundamentar suficientemente su decisión, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, explicando al administrado el porqué del acto, su sustento material y juridicidad.

SÉPTIMO: Que, dicho lo anterior y conforme lo expuesto en el motivo quinto precedente, la entidad recurrida emitió la decisión de no acoger a tramitación la solicitud del actor de permanencia definitiva sólo mediante la invocación de dos normas, aludiendo a que ellas no estarían siendo satisfechas, sin indicar el motivo de aquella decisión, esto es, de qué forma se incurre en tal hipótesis de exclusión, lo que implica que no emanó de la autoridad un acto razonado y, por ende, aquella omisión priva a la decisión de suficiente argumentación y, con ello, la torna en arbitraria.

Dicha necesaria justificación de la decisión en este asunto cobra especial sentido, pues hay diversos aspectos de los que hacerse cargo, como la aplicación del Decreto Ley N°1.094 o de la Ley 21.325, dada la fecha de ingreso del recurrente a nuestro país y la calidad con la que lo hizo; el tiempo de permanencia; los efectos en el cómputo de plazos que trae consigo la extensión del procedimiento iniciado por él el día 10 de septiembre de 2020, que se extendió hasta el 22 de diciembre de 2021, siendo sumamente relevante abordar aquellos ítems y, por ende, mayormente exigible la adecuada fundamentación.

Asimismo, de la simple lectura del informe evacuado por la recurrida -a propósito de estos autos- es posible advertir que la entidad adicionó antecedentes que jamás siquiera invocó en el acto recurrido, sorprendiendo al recurrente, quien sólo conoció de ellos en estos autos, importando una nueva vulneración que debe ser reparada.

OCTAVO: Que, los motivos expuestos son suficientes, a juicio de esta Corte, para ordenar un nuevo pronunciamiento de la entidad recurrida, como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sólo en cuanto se ordena a la entidad recurrida efectuar un nuevo análisis de los antecedentes, teniendo en especial consideración los aspectos referidos en el motivo séptimo precedente. Aquello, deberá ser cumplido en el plazo de 30 días corridos desde que el presente fallo se encuentre ejecutoriado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 1007-2023 Protección.

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