nombre reservado CONTRA nombre reservado

Santiago, once de diciembre de dos mil trece.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos cuarto y quinto, que se eliminan.

Y teniendo en su lugar y además presente:

nombre reservado: Que Gustavo Lagos Ochoa, en representación de nombre reservado, de nombre reservado, de nombre reservado y de nombre reservado, deduce acción de protección en contra del Juez Titular del Segundo Juzgado nombre reservado, don Nibaldo Cabezas López, por haber dictado la resolución de fecha 3 de julio de 2013, rolante a fojas 102 en la causa voluntaria Rol V-239-2012, caratulado "Fisco de Chile", mediante la cual hace lugar a la toma de posesión material de los lotes 4, 5, 6, 7 y 8 expropiados para la ejecución de la obra "Construcción Circunvalación Valdivia y Puente Santa Elvira" de la misma ciudad. Sostiene que la citada resolución judicial afecta y vulnera las garantías constitucionales de los recurrentes, en especial la contemplada en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales. Expone que sus representados son dueños del resto del predio Collico, ubicado en la comuna de Valdivia, compuesto por cuatro lotes, denominados Lote uno, Lote dos, Lote tres y Lote cuatro, con una superficie total aproximada de 33.68 hectáreas, cuyos deslindes especifica y detalla en la presentación. Afirma que los recurrentes adquirieron dicho inmueble a la Sociedad Ponollanca Limitada por escritura pública de compraventa otorgada el 5 de diciembre de 2011, en la Notaría de Santiago de nombre reservado, y que dicha propiedad se encuentra inscrita a fojas 1 N° 1 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Valdivia, correspondiente al año 2012, y está enrolada con el número 1125-24 en el Servicio de Impuestos Internos . Explica que parte del inmueble ya singularizado, específicamente 22.062 metros cuadrados denominada por el Ministerio de Obras Públicas como Lote 8, fue ordenado expropiar mediante Resolución Exenta N° 2769 del 21 de noviembre de 2012, en el contexto de la ejecución de la obra "Construcción Circunvalación Valdivia y Puente Santa Elvira" de la comuna de Valdivia, y que la indemnización provisoria fijada por la Comisión de Peritos a propósito de la expropiación del lote N° 8 señalado en la resolución antes mencionada fue fijada en la suma de $59.434.000.- Agrega que el procedimiento de expropiación fue tramitado por el Fisco de Chile, considerando como titular del referido lote N° 8, a la Sociedad Ponollanca Limitada, antecesora en el dominio de los recurrentes, quienes tienen su domicilio en la región Metropolitana, de manera tal que estuvieron durante mucho tiempo sin noticiarse de la expropiación que afectaba a parte de su propiedad. Indica que en forma paralela, y durante el desarrollo de la tramitación judicial a que da origen la consignación efectuada por el Ministerio de Obras Públicas, con fecha 25 de junio de 2013, en la causa Rol V-239-2012 seguida ante el Segundo Juzgado nombre reservado, el Fisco de Chile solicitó se le autorizara la toma de posesión material, entre otros, del lote N° 8. Hace presente que al momento de presentar el Fisco la referida solicitud hacía más de un mes que no se encontraba a disposición del titular del dominio del lote N° 8, la suma de dinero fijada por la Comisión de Peritos, toda vez que un tercero, nombre reservado, se habría apropiado de los fondos consignados, encontrándose formalizado y en prisión preventiva, siendo esto un hecho público y notorio; además que jamás se dio conocimiento ni notificó a los recurrentes para que ejercieran derecho alguno, dándosele a conocer el hecho de la expropiación a la Sociedad Ponollanca Limitada, pero en ningún caso a los recurrentes.

Añade que con fecha 3 de julio de 2013 se hizo lugar a la toma de posesión material, solicitada por el Fisco de Chile, resolución de la cual se informaron los recurrentes con fecha 23 de julio de 2013, al comparecer en la referida causa. Argumenta que la señalada resolución es doblemente confiscatoria y por ende ilegal e inconstitucional para los actores. Expone como primer motivo de ilegalidad, el ordenar la toma de posesión material de parte del predio de los recurrentes sin previo pago de la indemnización, explicando que por el hecho que el dinero haya estado consignado en un tribunal, no puede entenderse que la obligación de indemnizar haya quedado pagada y extinguida. Cita el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República que dice "el expropiado (...) tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales". Indica que la toma de posesión material tendrá lugar, previo pago de la indemnización correspondiente, y no de previa consignación.

Explica que en la señalada causa voluntaria compareció nombre reservado, quien solicitó que se le tuviera como parte en el proceso invocando ser dueño del inmueble, además de obtener una certificación efectuada por el Secretario del Tribunal, en orden a que no habían comparecido terceros planteando reclamos respecto del bien expropiado; acompañando documentos para demostrar el dominio del inmueble expropiado, como es una aparente inscripción de dominio de la propiedad en la que consta que con fecha 2 de enero de 2012, ante el Conservador de Bienes Raíces de Valdivia, se presentó para inscribir a su nombre una escritura de compraventa de fecha 5 de septiembre de 2011, supuestamente otorgada en la Notaría de Santiago de don nombre reservado, por medio de la cual, la antecesora en el dominio de sus representados, esto es, la sociedad Ponollanca Limitada, le habría vendido la propiedad antes singularizada. Asevera que la inscripción reproduce la foja, número y año, de la que verdaderamente existe a nombre de los recurrentes. En este orden de cosas, el Tribunal no advirtió que los documentos acompañados eran falsos, accediendo a la solicitud antes mencionada, y dando lugar al giro de cheque solicitado por el Sr. nombre reservado, detectándose posteriormente que todo era una estafa, que afectó al Fisco de Chile, el que procedió a pagar equivocadamente una suma de dinero, la que los verdaderos titulares no percibieron. Sostiene que mientras no se pague a los recurrentes el monto de la indemnización, la toma de posesión material no resulta procedente, vulnerando así la garantía del numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Expone como segundo motivo de ilegalidad el hecho que los recurrentes no fueron noticiados, o se les haya hecho saber en momento alguno de la pretensión estatal, respecto del inmueble que se les expropia, ya que el Fisco informó al antecesor en el dominio de sus representados, la referida sociedad Ponollanca Limitada, impidiendo con o sin ánimo de hacerlo, que los actuales expropiados y recurrentes pudieran por una parte tomar conocimiento del hecho de la expropiación, y por otro lado, poder ejercer los derechos que les franquea la ley en los plazos y forma señalados en el Decreto Ley N° 2.186 . Fundamenta que la orden dictada es ilegal, porque consiente en la materialización de una expropiación llevada a cabo sin la comunicación de ningún tipo a los expropiados; y que también es arbitraria, porque emana de un órgano público que en un acto de descuido giró los fondos a un tercero ajeno a los expropiados y recurrentes.

Finalmente solicita se acoja el recurso y se deje sin efecto la orden de toma de posesión material, disponiendo que ésta no puede realizarse respecto del lote N° 8, ordenado expropiar mediante Resolución Exenta N° 2769 de 21 de noviembre de 2012 en el contexto de la ejecución de la obra Construcción Circunvalación Valdivia y Puente Santa Elvira de la comuna de Valdivia, en tanto no se pague o al menos se consigne la correspondiente indemnización a nombre de los titulares en el dominio, con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que el recurrido a fojas 17 evacua el informe, exponiendo en primer término que se tramita ante el Segundo Juzgado nombre reservado, la causa rol V-239-2012, referida al pago de indemnizaciones provisionales del Fisco de Chile por diversos predios expropiados, entre ellos el denominado lote 8 por la expropiante vinculado al Rol del Servicio de Impuestos Internos 1125-24, propietario presunto, Sociedad Ponollanca Limitada, y cuyo monto es de $59.434.000.- Señala que frente a la presentación de un certificado de inscripción de un título de dominio a nombre de nombre reservado, comprador a la Sociedad Ponollanca Limitada según escritura pública de Repertorio 2476-2011, Notaría nombre reservado, Santiago, dando cuenta así de esto, un documento acompañado a fojas 38 y acreditado que el bien no está sujeto a deudas de contribuciones de bienes raíces, según documento acompañado a fs. 37, se acogió la solicitud de la persona antes individualizada, girándosele el respetivo cheque, retirándolo bajo firma, entrega que es efectuada aparentemente por la Sra. nombre reservado, según se lee a fojas 42. Sostiene que posteriormente han surgido indicios de tratarse el título presentado por nombre reservado de uno falsificado, materia respecto de la cual se encuentra conociendo el Ministerio Publico; agrega que desde el punto de vista civil, no hay noticia que se haya declarado la falsedad del título.

Expone que los recurrentes comparecieron el 23 de junio último, como los titulares de dominio, y que la pretensión de éstos, motivo por el cual se tramita el presente recurso, tiene relación a que se dispuso la entrega material del bien expropiado, lo que es efectivo, resolviendo ello de tal modo, en función que el Fisco hizo una consignación a la que se refiere el artículo 21 del Decreto Ley N° 2186 . Sostiene que no se giró cheque a los recurrentes de protección porque anteriormente, y bajo el título antes relacionado, se giró cheque al señor nombre reservado presumiéndose dueño. Explica que no existen fondos disponibles para el giro pedido por los actores, ya que antes se realizó el trámite presumiéndose como titular a otra persona, y que no existe actualmente la instancia, dependiente del tribunal, para emitir pronunciamiento sobre el dominio alegado por los primeros, lo que debiera resolverse en un juicio de lato conocimiento. Concluye indicando que con los antecedentes que existen en autos no se ha podido acoger las pretensiones de los recurrentes, existiendo razones para ello, y por estos motivos no concurrirían los requisitos de arbitrariedad ni de ilegalidad, sin que conste en la causa el ejercicio de otros recursos procesales.

TERCERO: Que constituyen hechos de la causa:

1.- Que con fecha 28 de diciembre de 2012, se presentó por Fisco de Chile solicitud de pago para expropiar, ante el Segundo Juzgado nombre reservado, los lotes 4, 5, 6, 7 y 8 necesarios para la ejecución de la obra "Construcción Circunvalación Valdivia y Puente Santa Elvira" expropiados por Decreto Supremo del Ministerio de Obras Publicas N° 2769 del 21 de noviembre de 2012, causa rol V-239-2012.

2.- Que uno de los lotes expropiados, denominado por el solicitante lote N° 8, corresponde al Rol de Avalúo N° 1125-24, cuyo dueño según el registro del Servicio de Impuestos Internos es Sociedad Ponollanca Limitada.

3. Que con fecha 03 de mayo de 2013 se hace parte en la causa rol V-239-2012 nombre reservado, manifestando ser el actual dueño del terreno Rol de Avalúo N° 1125-24, acompaña al efecto copia de inscripción de dominio, y solicita el giro de cheque por la suma consignada, conforme a la inscripción conservatoria el compareciente habría adquirido el lote por compraventa que hizo a la Sociedad Ponollanca Limitada, mediante escritura publica de 05 de septiembre de 2011, otorgada en la Notaría de nombre reservado, según consta de fojas 38 a 41 de tal expediente.

4. Que por resolución de 06 de mayo de 2013, se concedió el giro de cheque a nombre de nombre reservado por la suma consignada de $59.951.076.-, documento que fue retirado el 14 de mayo pasado, según consta a fojas 42 de los autos voluntarios.

5. Que con fecha 03 de julio de 2013 se dio lugar a la toma de posesión material de los lotes expropiados.

6. Que con fecha 23 de julio de 2013, comparecen los recurrentes en la referida causa voluntaria, invocando la titularidad del dominio del terreno Rol de Avalúo N° 1125-24, acompañando al efecto copia de inscripción de dominio a su nombre, conforme a la cual adquirieron el terreno expropiado a Sociedad Ponollanca Limitada mediante escritura pública de compraventa de 05 de diciembre de 2011, otorgada en la Notaría de nombre reservado, según consta de fojas 116 a 125. Solicitan con esa misma fecha se gire cheque por la suma consignada, solitud respecto de la cual el tribunal de primera instancia no accede, atendido la certificación de no existir fondos disponibles, en razón de que los dineros fueron girados con fecha 14 de mayo de 2013.

CUARTO: Que de los antecedentes que obran en la causa voluntaria Rol 236-2012, se colige que el pago de la indemnización no se efectuó al recurrente por causa que no le es imputable, quien no tuvo ninguna injerencia ni intervención en la entrega del dinero por parte del tribunal a un tercero que claramente no era el dueño del terreno expropiado, en este caso el denominado lote N° 8.

QUINTO: Que el artículo 20 del Decreto Ley N° 2.186, establece en su inciso primero que: "Pagada al expropiado o consignada a la orden del Tribunal el total o la cuota de contado de la indemnización convenida o de la provisional, si no hubiera acuerdo, el dominio del bien expropiado quedará radicado, de pleno derecho, a título originario en el patrimonio del expropiante y nadie tendrá acción o derecho respecto del dominio, o cesión o tenencia del bien expropiado por causa existente con anterioridad". Agrega en su inciso segundo que: "En la misma oportunidad se extinguirá, por el ministerio de la ley, el dominio del expropiado sobre el bien objeto de la expropiación...". Al respecto es de interés lo que sobre este punto ha resuelto el Tribunal Constitucional, por sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Rol 1038-2008 en cuyo considerando décimo sexto señala que: "puede concluirse que el precepto cuestionado -en cuanto condiciona la toma de posesión material del bien expropiado a la consignación en el Tribunal del total de la indemnización-estableciendo una modalidad del pago, no es contradictorio con la norma constitucional que, para tal objeto, exige el previo pago de la misma, mas no el consentimiento del expropiado".

SEXTO: Que así las cosas el recurrente deberá ejercer la acción judicial que corresponda contra el Fisco de Chile por la falta de servicio en el actuar del órgano judicial, al proceder a la entrega de dinero consignado sin el debido resguardo y diligencia que se espera en la administración de justicia, materia que exige un juicio de lato conocimiento, constatada que sea la infracción, delito o negligencia que indujo al tribunal al pago equivocado a un tercero distinto del expropiado, no siendo esta vía cautelar de acción constitucional de naturaleza inmediata, sin forma de juicio, y sin rendición de prueba, la idónea para dejar sin efecto una resolución como la que accede a la toma de posesión material, que tiene como sustento jurídico la función social de la propiedad, consagrada en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, utilidad pública expresada en este caso en la obra "Construcción Circunvalación Valdivia y Puente Santa Elvira". Así, la función social de la expropiación comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, sin perjuicio como ya se dijo de las acciones que deberán entablar los afectados ante el irregular retiro del dinero consignado por el ente expropiante por un tercero que no era el verdadero dueño.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veintiséis de agosto pasado, escrita a fojas 34 y se declara que se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 8.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Sergio Muñoz y el abogado señor Piedrabuena quienes fueron de parecer de confirmar el referido fallo en virtud las siguientes consideraciones:

1.- Que en materia de expropiaciones rige el Decreto Ley N° 2186 , Ley Orgánica del Procedimiento de Expropiaciones, el cual debe aplicarse e interpretarse con sujeción a la Constitución Política de la República . Que tal como se estableció por esta Corte en sentencia de doce de noviembre pasado, en causa Rol N° 7524-2012, en el motivo décimo quinto, en relación al artículo 20 del Decreto Ley N° 2186 estatuye en cuanto al momento en que el dominio de la propiedad expropiada queda radicado en el Fisco lo siguiente: "Pagada al expropiado o consignada a la orden del Tribunal el total o la cuota de contado de la indemnización convenida o de la provisional, si no hubiere acuerdo, el dominio del bien expropiado quedará radicado, de pleno derecho, a título originario en el patrimonio del expropiante y nadie tendrá acción o derecho respecto del dominio, posesión o tenencia del bien expropiado por causa existente con anterioridad.

En la misma oportunidad se extinguirá, por el ministerio de la ley, el dominio del expropiado sobre el bien objeto de la expropiación o sobre la parte de éste comprendida en ella, así como los derechos reales, con excepción de las servidumbres legales, que lo afecten o limiten".

Agrega la referida sentencia que: "Ante la ambivalencia respecto de los efectos que produce la consignación, resulta esclarecedor lo estatuido en el inciso cuarto del mencionado artículo 20, el que consigna: "Sin embargo, y hasta la toma de posesión material del bien, los riesgos de éste serán de cargo del expropiado y a él corresponderán los frutos o productos de su explotación". Como se observa, es la propia ley la que establece que hasta la data de la toma de posesión material del inmueble los riesgos serán del expropiado. De modo que, a contrario sensu, los riesgos del dinero consignado no pueden ser sino del ente expropiante. Cualquier interpretación distinta llevaría al absurdo de establecer que en el tiempo que media entre la consignación y la toma de posesión material, los riesgos del inmueble y de la suma consignada son del expropiado, interpretación inaceptable que vulneraría las más elementales normas de equidad. La interpretación expuesta es la que justifica que en la ley se haya previsto que la entidad expropiante debe solicitar judicialmente la entrega material del inmueble solo después de efectuada la consignación.

De lo expuesto fluye que no es efectivo que la sola consignación extinga la obligación, pues hasta que no se tome posesión del inmueble los riesgos son del expropiante y, en consecuencia, es él quien debe soportar la pérdida. En el caso concreto es un hecho no discutido que la toma de posesión fue solicitada por el Fisco con posterioridad al retiro del monto consignado por parte de terceros, puesto que fue en esa circunstancia en la que el actor fundó su oposición a la entrega, la que finalmente fue desechada. De modo que es el expropiante -Fisco de Chile- quien debe soportar la pérdida de dinero puesto que el expropiado debe recibir efectivamente el monto de dinero fijado como precio por la venta forzada, el que hasta la fecha no le ha sido pagado".

2.- Que la supremacía constitucional de las normas, es concordante con el estatuto constitucional que regula el instituto de la expropiación donde la privación del dominio, de alguna facultad o atributo esencial de la propiedad o del bien sobre el cual ésta recae, se encuentra singularmente vigorizado en la Constitución de 1980, por lo que la normativa complementaria pre-constitucional tiene que ser aplicada y, por ende, interpretada en consonancia con aquélla. Así entonces, la Carta Fundamental garantiza que al afectado por una expropiación se le pague el precio que es fijado como indemnización del daño patrimonialmente causado, mandato se vería frustrado si se siguiera la interpretación sostenida por el apelante, desde que en el caso concreto nada se le ha pagado a los recurrentes. De ello sigue que no pueda aceptarse que baste la consignación del dinero en la cuenta corriente de un tribunal -mas no la percepción de los dineros por su legítimo dueño-, puesto que la garantía constitucional exige que para tomar posesión material del bien expropiado debe haberse pagado al contado y en forma previa la indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.

3.- Que acorde con lo resuelto por esta Corte en lo que respecta a la supremacía constitucional en materia de expropiación el Tribunal Constitucional conociendo de la solicitud de declaración de inaplicabilidad del inciso segundo del Decreto Ley N° 2186, en causa Rol 1038-08-INA estableció en el punto 7 del voto de minoría de la sentencia que: "debe concluirse que, en el caso concreto de que tratan estos autos, la aplicación del precepto legal impugnado resulta contrario a la Constitución, pues en su virtud puede tener lugar la toma de posesión material del bien expropiado antes de que sea pagada en dinero efectivo al contado el total de la indemnización respectiva, con clara infracción de lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto del N° 24 de la Constitución".

Que acorde con el principio de la supremacía constitucional esta Corte anteriormente ha profundizado en el efecto derogatorio de la Constitución Política, es así como en la causa Rol N° 1018-2009 se señaló en el considerando décimo séptimo: "Que el efecto derogatorio de la Constitución Política, como norma suprema, ha sido destacada por múltiples tratadistas, entre los que se puede considerar a nombre reservado, quien la conceptualiza expresando: "La derogación, por tanto, se extiende a todas las disposiciones anteriores que contradigan lo dispuesto en la Constitución y ello sin atención a su rango, lo que significa que quedan derogadas tanto las normas constitucionales anteriores como cualesquiera otras, sean leyes o normas de rango inferior a la ley. Además, se produce cualquiera que sea la índole de la materia regulada, esto es, sin distinción alguna entre normas organizativas, derechos fundamentales y materias no políticas; siempre que haya contradicción con la norma constitucional, la norma anterior queda derogada con la entrada en vigor de la Constitución". "La derogación es automática, se produce ex constitutione, sin necesidad de declaración alguna. No es preciso, por tanto, que el legislador dicte una ley derogatoria de las afectadas por la Constitución, ni tampoco que la derogación sea declarada por ningún tribunal. Quiere decir esto que cualquier juez inaplicará sin más las normas anteriores a la Constitución que considere derogadas por ésta y que no es necesario que acuda al Tribunal Constitucional". El Tribunal Constitucional español, "sin embargo, ha admitido que cabe interponer el recurso de inconstitucionalidad o plantear la cuestión para conseguir una declaración de que la ley anterior ha quedado derogada, y ello con el argumento de que la inconstitucionalidad de tales leyes, en las que se da la doble circunstancia de ser anteriores a la Constitución e inferiores a ella, conduce a unas consecuencias jurídicas que son concurrentemente la derogación y la nulidad, lo que permite que el asunto se sujete tanto al juicio del juez ordinario, como derogación, cuanto al del Tribunal Constitucional, como nulidad (Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 4/81, de 2 de febrero y rol 11/81, de 8 de abril)" (Derecho Constitucional , Sistema de Fuentes . Editorial Ariel, Barcelona, página 79).

Ahondando en el tema, nombre reservado indica que las "relaciones entre derogación y declaración de inconstitucionalidad han sido tema de frecuente atención doctrinal, si bien el interés se ha centrado preferentemente en los rasgos distintivos de la segunda. Que existen diferencias entre ambos institutos es evidente. Así, mientras la declaración de inconstitucionalidad es producto del principio de jerarquía normativa, la derogación lo es de la inagotabilidad de la potestad legislativa; mientras la declaración de inconstitucionalidad deriva de un juicio de validez normativa, la derogación procede de un juicio de oportunidad política; en fin, mientras la declaración de inconstitucionalidad "al menos, en sistemas de jurisdicción constitucional concentrada" corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional, la derogación es realizada por la ley y, en consecuencia, puede y debe ser aplicada por cualquier Juez y, más en general, por cualquier operador jurídico." (La derogación de las Leyes, Editorial Civitas, página 260).

Estas diferencias que se enmarcan en cuanto acto derogatorio, ellas comienzan a difuminarse cuando se trata de efecto derogatorio, cuya esencia es la cesación de la vigencia, en cambio en la inconstitucionalidad es un efecto derivado de la consecuencia primaria consistente en verificar la invalidez de la norma legal, como ocurre al examinar la inconstitucionalidad de leyes derogadas".

Añade el citado fallo en su motivo décimo octavo: "Que, la vinculación entre derogación de la ley e inconstitucionalidad sobreviniente de la misma por la dictación de una norma constitucional posterior que está en pugna con aquélla, corresponde enfocarla teniendo en cuenta que la facultad conservadora, de resguardo de la norma fundamental, la que ha sido históricamente reconocida a los tribunales ordinarios en tanto les corresponda conocer, decidir y ejecutar lo juzgado conforme lo disponga el ordenamiento jurídico. El constitucionalismo permite reconocer particularidades primarias y fundacionales del Estado a la Constitución Política de la República . Esta lucha del hombre por su dignidad se verá reflejada en los claros principios de supremacía constitucional; ilegitimidad de las normas de inferior jerarquía que estén en contraposición con sus mandatos, principios y valores; aplicación directa de la constitución por todos los habitantes, sus autoridades y los tribunales; interpretación de las demás disposiciones que integran el ordenamiento jurídico conforme a la constitución; la interpretación preferente de las demás disposiciones que integran el ordenamiento jurídico en el sentido que guarde concordancia con la Carta Fundamental; la ininvocabilidad de toda norma de inferior jerarquía que tienda a contrariar la constitución, y el concepto de Constitución material.

A lo anterior se suman las prescripciones expresas de nuestro Código Político, en cuanto asegura la dignidad, libertad e igualdad de las personas y la democracia como base del sistema político en nuestra República (artículos 1º , 4º , 13, 15 y 19, entre otros), imponiendo a los órganos del Estado el deber de someter a ella su acción (inciso primero del artículo 6º) como exigencia de legitimidad y validez de las actuaciones (inciso primero del artículo 7º), excluyendo cualquier circunstancia para arrogarse otras facultades que las expresamente conferidas (inciso segundo del artículo 7º), que en el evento de actuar de modo diferente se generarán las sanciones y responsabilidades correspondientes a sus infractores (inciso final del artículo 6º e incisos segundo y tercero del artículo 7º), sin que los tribunales puedan ser marginados del cumplimiento de tales normas, las que corresponde aplicar de manera armónica con las demás articulaciones que atribuyen competencias a las distintas autoridades.

En una síntesis elemental, se puede sostener que de manera progresiva se tomó conciencia de la importancia de los textos constitucionales, regulando las garantías constitucionales y los recursos acordes para obtener su efectiva tutela, como para la protección de sus disposiciones, entre las que cobran importancia la facultad conservadora, que se entrega por la Constitución de 1833 a los tribunales de justicia, luego pasa, en parte, a comisión del mismo nombre y queda posteriormente radicada en los tribunales al ser suprimida dicha instancia, idea que se mantiene con posterioridad en la Constitución de 1925 . En relación con la protección de garantías se ve custodiada con la acción de amparo y posteriormente incrementada con progresivas reformas que mantienen esa acción y se concede a las persona recurso ante los tribunales ordinarios para reclamar la nacionalidad de la que ha sido privado (art. 12), reclamar del error judicial (art. 19 Nº 7 , letra i ), derecho de rectificación al ser ofendo o injustamente aludido por un medio de comunicación social (art. 19 Nº 12 , inciso tercero ), constitución y extinción de las concesiones y pertenencias mineras (art. 19 Nº 24) acciones relacionadas con la expropiación y derecho de propiedad (art. 19 , Nº 24), como con la acción de protección (art. 20) y la indemnización por actos ilegítimos de la Administración (art. 38). Se contempla así un control coordinado de constitucionalidad, en que concurre el Presidente de la República, el Parlamento, el Tribunal Constitucional, la Contraloría General de la República, los tribunales de justicia y el Ministerio Público, entre otros organismos.

El control de constitucionalidad de las normas legales se afronta por los tribunales en uso de facultades ordinarias y será la Constitución de 1925 la cual aborda el tema, entregando distinta competencia a la Corte Suprema, especialmente la limitada acción represiva a posteriori de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

El establecimiento de la Contraloría General de la República y casi 50 años después el Tribunal Constitucional, trae consigo el control preventivo concentrado de las normas legales, el que se mantiene en la Constitución de 1980.

La Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, traslada al Tribunal Constitucional el control represivo a posteriori que se encontraba radicado en la Corte Suprema, pero con importantes diferencias, entregando, además, la facultad de declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal. Se aprueba, en lo pertinente, la siguiente reforma al artículo 80 , actual artículo 93 de la Constitución:

"Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6º Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución; 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;".

Al discutirse esta reforma se agregaron diferentes informes y se expresaron distintas opiniones. Es así como se dejó constancia de la conocida opinión del ministro del Tribunal Constitucional, don Eugenio Valenzuela en que "la primera gran reforma que propuso es sustraer del conocimiento de la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad a que se refiere el artículo 80 de la Constitución y entregarlo al Tribunal Constitucional, con el objeto de concentrar el principio de supremacía constitucional en un solo organismo." "El recurso de inaplicabilidad, continuó diciendo, debería pasar al Tribunal Constitucional dividido en dos tipos de acciones, una de inaplicabilidad y otra de inconstitucionalidad. La acción de inaplicabilidad pasaría en los mismos términos en que está concebida actualmente en el artículo 80. Vale decir, el Tribunal, en los casos que conozca o que le fueran sometidos en recurso interpuesto en cualquier gestión, puede declarar inaplicable un precepto legal que sea contrario a la Constitución. Esto lo conocería el Tribunal en sala, pero después de tres fallos uniformes en recursos de inaplicabilidad distintos, nacería la segunda acción, que es la de inconstitucionalidad. Es decir, después de tres fallos uniformes se podría pedir la inconstitucionalidad de la ley, lo cual traería como consecuencia que ésta quede sin efecto con carácter general".

"En esto, expresó estar consciente de discrepar completamente de la doctrina constitucional, porque todos los Tribunales Constitucionales establecen directamente la acción de inconstitucionalidad, pero prefirió ser más conservador en su proposición de reforma por dos motivos. nombre reservado, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta varios problemas y no responde a ningún parámetro jurídico válido al llevar en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran este Tribunal son humanos y lo más grave que puede hacer un Ministro en un Tribunal de esta índole es dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede convertirse en algo irreversible".

"En consecuencia, recapituló, es prudente que se establezca esta dualidad de acciones; es decir, que la acción de inaplicabilidad pueda ser iniciada por el juez que conoce de la causa o por las partes que forman el litigio y que para el recurso de inconstitucionalidad exista acción popular, vale decir, que cualquier persona pueda pedir la inconstitucionalidad de esa ley con efecto general. Esto, agregó, también contribuiría a lograr un mayor consenso dentro de la Cámara de Diputados, del Senado y del Poder Ejecutivo."

"Completando la explicación de esta atribución, citó la opinión de diversos tratadistas sobre la necesidad urgente de que este recurso sea sustraído de la Corte Suprema y entregado al Tribunal Constitucional, así como estadísticas según las cuales más o menos el 60% de los recursos de inaplicabilidad en la Corte Suprema terminan en el archivo de los antecedentes, simplemente porque las partes no les dieron movimiento."

"Informó que en el seno de la Comisión Ortúzar la idea fue mantener tal cual el recurso de inaplicabilidad en la Corte Suprema, pero agregando que si ésta, después de tres fallos consecutivos, declaraba inaplicable un precepto, inmediatamente el asunto pasaba al Tribunal Constitucional, el cual podía declarar con efectos generales la ilegitimidad de la respectiva ley. O sea, concluyó, un sistema parecido al que él plantea."

El Senador señor Aburto manifestó en el curso de la sesión en la Comisión que: "en torno a las acciones de inaplicabilidad hay una situación que se ha discutido mucho en la Corte Suprema . Señaló que si se plantea la inconstitucionalidad de una ley vigente, no hay problema; pero, a la inversa, si la ley es seguida por una norma constitucional diferente, se ha entendido que la Constitución deroga la ley. Esta hipótesis también ha motivado la presentación de recursos de inaplicabilidad, informó."

Ante este planteamiento el señor nombre reservado advirtió "que el recurso de inaplicabilidad procedería por razones de fondo y de forma, porque naturalmente la tendencia de la Corte Suprema, que ha sido imposible revertir, excluye la posibilidad del recurso de inaplicabilidad por razones de forma fundándose en que ese órgano no desea entrometerse en labores propias de otro Poder del Estado". "En cuanto a la dictación de una norma legal y posteriormente de otra constitucional que se contrapone "caso conocido como leyes preconstitucionales", efectivamente, algunos, y la Corte Suprema en un comienzo, sostuvieron la teoría de que cuando la norma era anterior a la Constitución, ésta última derogaba la norma, pero esa teoría ha ido siendo dejada de lado por la Corte Suprema, cuyo criterio, hoy, es que hay una inconstitucionalidad y no una derogación. A su juicio, esta es la correcta doctrina porque la inconstitucionalidad y la derogación son dos institutos jurídicos diferentes y la inconstitucionalidad es siempre previa a la derogación. Para que haya derogación tácita es necesario que dos textos se contrapongan y, desde el momento en que los textos legal y constitucional se contraponen, ya se generó el vicio de inconstitucionalidad. En consecuencia, la derogación no tiene sentido; hay derechamente una inconstitucionalidad y no una derogación. Informó que el único país donde se ha aceptado el concepto de la derogación en vez de la inconstitucionalidad es Alemania, pero se ha hecho sobre la base de una derogación expresa, porque en la Constitución alemana se estableció una norma para derogar todas las disposiciones legales anteriores a ésta que le fueran contrarias."

Por su parte el Ministro señor Juan Colombo "planteó que, en doctrina, hay en el mundo dos grandes sistemas del control constitucional, uno que se conoce como control difuso y otro, como control concentrado. Explicó que en el control difuso todos los tribunales ordinarios de la República tienen que aplicar primero la Constitución y después la ley. En el control concentrado, hay uno o más tribunales que exclusivamente tienen el control de la constitucionalidad, fundamentalmente de las leyes, pero también de los decretos e incluso de las sentencias. Al control difuso, puntualizó, la crítica que se le formula es que "todos los jueces pueden interpretar la Constitución y hacerlo de manera distinta."

"Informó que prima hoy día fuertemente la tendencia al control concentrado de la constitucionalidad. Agregó que la Constitución debe tener una interpretación uniforme, regida por reglas totalmente distintas a las reglas de interpretación del Derecho Civil, claramente establecidas para la interpretación constitucional y realizada por órganos altamente especializados como son los Tribunales Constitucionales."

Estas opiniones, sin embargo, no fueron compartidas en su integridad por el Tribunal Constitucional en su informe.

Se han reproducido estas expresiones pues constituyen las opiniones más categóricas expresadas durante la tramitación del proyecto de reforma constitucional en el sentido de establecer el control concentrado absoluto a priori y posteriori en el Tribunal Constitucional, propiciando que incluso contemple la inconstitucionalidad sobreviniente de las normas legales, excluyendo de la competencia de los tribunales ordinarios, la facultad de resolver sobre la derogación de los preceptos legales al constar la contradicción expresa de normas legales pretéritas respecto de una norma constitucional posterior. Sin embargo y no obstante la fuerza con que se manifestaron tales postulados, no se efectuó ninguna indicación en esos términos y con mayor razón tampoco se aprobó una norma en tal sentido.

Si bien esta argumentación, sustentada en la omisión anotada, sería suficiente para descartar todo cuestionamiento respecto de la competencia que tienen los tribunales ordinarios para decidir sobre la vigencia de una norma legal que está en contraposición con una norma constitucional posterior, resulta pertinente expresar otro orden de argumentaciones".

Que así las cosas conforme a la afinidad del principio de la supremacía constitucional, con el efecto derogatorio de la Constitución, no corresponde en el caso de autos la toma material del lote expropiado, atendido que los artículos 20 y 21 del Decreto Ley N° 2186 resultan contrarios a lo dispuesto en el numeral 24 inciso 5 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que reza: "La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley".

Así las cosas, estos disidentes están por confirmar la sentencia apelada, acogiendo el recurso de protección basado en los fundamentos expuestos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Prieto y del voto disidente, sus autores.

Rol N°7079-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Guillermo Piedrabuena R. y Sr. Alfredo Prieto B. Santiago, 11 de diciembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a once de diciembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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