JUNTA DE VECINOS Nº 35 FACUNDO PEREZ BORQUEZ Y OTROS CONTRA PASMAR S.A.

Santiago, veintiocho de noviembre de dos mil trece.

Vistos:

En la sentencia en alzada se eliminan los considerandos noveno a undécimo.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que los abogados Paulo Montt Rettig, Luis Cordero Vega y Felipe Jiménez Castro, en representación de la Junta de Vecinos N° 35 "nombre reservado", quien concurre en el interés de cada uno de sus socios; de la Junta de Vecinos N° 1 "Nueva Aurora" Población Camilo Henríquez, quien concurre en el interés de cada uno de sus socios; de nombre reservado; de nombre reservado y de Miroslav Yurac Romero interponen recurso de protección en contra de Pasmar S.A., por cuanto ha construido en contravención a la legislación urbanística y a los permisos otorgados un centro comercial ubicado en Ignacio Serrano N° 550 y en la intersección de dicha calle y Eleuterio Ramírez, comuna de Castro; y por continuar dicha construcción, pese a la existencia de dos órdenes de paralización dictadas por el Director de Obras de la Municipalidad de Castro, lo que conculca tanto el derecho de propiedad de los afectados como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Segundo: Que al informar la recurrida da cuenta de -en lo que interesa- que la sujeción de la construcción a los permisos otorgados es una cuestión que actualmente se ventila en la sede jurisdiccional pertinente, esto es, ante el Juzgado de Policía Local de Castro, no existiendo a la fecha sentencia firme en las causas roles 30.015 y 30.025, ambas del 2013. Por otra parte, alega que no existe ninguna orden de paralización incumplida, toda vez que con ocasión de la orden de paralización N° 1 de 16 de marzo de 2012 se iniciaron dos procesos infraccionales ante el Juzgado antes mencionado, signados bajo los roles 328-2012 y 329-2012, los cuales fueron fallados en segunda instancia por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en la causa rol N° 73-2012, disponiendo aplicar una multa y conjuntamente otorgar un plazo de 180 días hábiles para subsanar y/o regularizar ciertos y determinados aspectos técnicos del proyecto, plazo que se encuentra vigente. En cuanto a la orden de paralización N° 7 del año 2013 indica que tampoco se encuentra incumplida, en atención a que ella está impugnada ante el Juzgado de Policía Local de Castro no existiendo aún sentencia de primera instancia (causas roles 30.005, 30.006, 30.036, 30.037, 30.042 y 30.045, todas del 2013).

Tercero: Que para que prospere la acción de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a) Un comportamiento, por acción u omisión, contrario a derecho, expresado bajo las modalidades de ilegalidad o arbitrariedad;

b) Que de ello se siga como consecuencia privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos y garantías fundamentales; y c) Que el tribunal se encuentre en situación de adoptar alguna medida cautelar para restablecer el imperio del derecho.

Cuarto: Que antes de dilucidar la concurrencia de esas exigencias, es necesario señalar que se encuentran establecidos los siguientes hechos y circunstancias:

1.- Con fecha 8 de abril de 2008 la Dirección de Obras Municipales de Castro otorgó a Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A. el permiso N° 108 para la construcción de una edificación de destino comercial de 24.137 metros cuadrados ubicada en calle Serrano esquina Ramírez . El permiso de edificación contemplaba las siguientes características generales: superficie edificada: 24.137 metros cuadrados; distribución: (i) Subterráneos: 3 plantas: planta -3 y -2 para estacionamientos y planta -1 para centro comercial y bodegas; (ii) pisos: 4: plantas 1 y 2 tiendas y locales; plantas 3 y 4 bodegas de tiendas; (iii) Otros: planta 5: techumbre; números de estacionamientos: 149.

2.- Con fecha 6 de diciembre de 2011 la misma Dirección otorgó a Pasmar S.A. el permiso N° 309 para la construcción de una edificación de destino comercial de 1464,8 metros cuadrados construidos, ubicada en domicilio reservado, colindante a la superficie relativa al permiso de edificación N° 108. El permiso de edificación contemplaba las siguientes características generales: superficie edificada: 1464,8 metros cuadrados; distribución: (i) Subterráneos: 3 plantas para bodegas las -1, -2 y -3 y la -1 además para entrepiso; (ii) Pisos: plantas 1, 2, 3 y 4 para bodegas; (iii) Otros: Planta 5 para techumbre. Número de estacionamientos: 6 arrendados en domicilio reservado .

3.- El 16 de marzo de 2012 la Directora de Obras Municipales dictó la orden de paralización N° 1, en virtud de la cual ordenó a las empresas Océano S.A., Pasmar S.A. y Tenglo S.A. la paralización inmediata y total de las obras que se ejecutaban por los permisos de edificación N° 108 y N° 309 ya mencionados. La resolución se fundamentó en que se realizó una fiscalización a la obra detectando las siguientes irregularidades: a) en cuanto al permiso de edificación N° 108 de 8 de abril de 2008 se infringe el artículo 146 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, esto es, por ejecutar una obra en disconformidad con el permiso, basado en las siguientes observaciones: "i) Nivel -3 autorizado 2.794 M2 y cambio de distribución de recintos. ii) Nivel -2, autorizado 3.890 M2; edificado 3.748 M2 y cambio de distribución de recintos. iii) Nivel -1, autorizado 3.890 M2; edificado 3.712,48 M2 y cambio de distribución de recintos. iv) Nivel entrepiso -1 y 1, 154,62 M2, no autorizado; v) Nivel 1, autorizado 3.901 M2, edificado 3.620,84 y cambio de distribución de recintos. vi) Nivel 2, autorizado 3.781 M2, edificado 3.676,6 y cambio de distribución de recintos. vii) Nivel 3, autorizado 3.131 M2, edificado 3.028,09 y cambio de distribución de recintos. viii) Nivel 4, autorizado 2.750 M2, edificado 2.795,68 y cambio de distribución de recintos. ix) Nivel 5 y 6 edificados, no autorizados"; b) en cuanto al permiso de edificación N° 309 en el mismo sentido constata las siguientes observaciones: "i. Las lozas soportantes del edificio B, son una continuación de la estructuración del edificio A, constituyendo una sola unidad. Lo autorizado era un edificio colindante e independiente. ii. Lo edificado en la actualidad supera los niveles autorizados. En efecto se observan nivel 5 y 6 edificados, no autorizados".

4.- El 22 de marzo de 2012 se notificó a la empresa Tenglo S.A. una infracción por incumplir la orden de paralización de obras N° 1/2002, dándose cuenta al Juzgado de Policía Local de Castro . En el mismo sentido se cursó infracción a la empresa Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A. Ello dio origen a dos causas que se tramitaron ante el Juzgado mencionado. En una de ellas se aplicó a Tenglo S.A. una multa a beneficio municipal de $12.300.000 y se otorgó a la denunciada un plazo de 90 días hábiles para la regularización de la construcción; en la otra causa se aplicó a Océano S.A. una multa a beneficio municipal de $71.234.079 y se le confirió el mismo plazo para el efecto indicado. Los procesos en segunda instancia se acumularon bajo el rol 73-2012, dictándose fallo el día 15 de mayo de 2013 en virtud del cual se confirman las sentencias con declaración de que Tenglo S.A. queda condenada al pago de una multa de $1.200.030 y que Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A. queda condenada al pago de una multa de $17.808.519. Además, se otorga a las empresas mencionadas un plazo de 180 días hábiles contados desde la notificación de la sentencia para regularizar la construcción de acuerdo a los permisos de edificación respectivos. El día 24 de julio de 2013 se notificó a las denunciadas del cúmplase de la sentencia. El plazo de 180 días hábiles antes mencionado se encuentra pendiente.

5.- El 3 de octubre de 2012 la Contraloría General de la República emitió el dictamen N° 061211 con motivo de diversas presentaciones efectuadas respecto del proyecto denominado "Mall Paseo Chiloé" de la ciudad de Castro, desarrollando una serie de observaciones respecto a los permisos de edificación, sin perjuicio de lo cual, en lo que respecta a las medidas que deberá arbitrar el Municipio para subsanar las anomalías que ahí se describen, hizo presente que la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquellas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas.

6.- El 12 de diciembre de 2012 la empresa Pasmar S.A. ingresó a la Dirección de Obras una solicitud de un permiso de edificación de obra nueva para el proyecto "Equipamiento comercial Mall de Castro, ubicado en las calles Serrano, Ramírez y San Martín". En forma simultánea a la solicitud de permiso de edificación ingresó una solicitud de fusión de terrenos.

7.- El 4 de enero de 2013 mediante Resolución N° 1 la Dirección de Obras Municipales aprobó la fusión de los predios singularizados en los roles de avalúo del Servicio de Impuestos Internos rol 30-25, 30-23, 30-15 y 30-34, todos de la comuna de Castro. Se encuentra pendiente el procedimiento de archivo en el Conservador de Bienes Raíces . Se dio origen a un nuevo predio con dimensiones, deslindes y características diferentes.

8.- El día 13 de enero de 2013 se dictó la orden de paralización N° 7 por la Directora de Obras Municipales, en virtud de la cual ordena a las empresas Océano y Tenglo S.A., ex Pasmar S.A., la paralización inmediata y total de las obras que se ejecutan por los permisos N° 108 y N° 309. Se concede a las empresas un plazo de 40 días hábiles para subsanar las observaciones formuladas. Se consigna que con fecha 21 de diciembre de 2012 se efectuó una fiscalización a la obra constatándose que los permisos de construcción han sido ejecutados en disconformidad con lo autorizado, lo cual se funda en las siguientes observaciones: a) en cuanto al permiso N° 108: i) existe una mayor superficie en cuanto a volumen y altura. Específicamente la planta 5, que originalmente se consideró como techumbre, se ha destinado a un nuevo recinto no considerado en el proyecto. Además, se levanta sobre éste un nuevo piso con división de recintos no especificados, cajas de ascensores, montaje de cámaras de climatización, pilares sin cortar solo revestidos de zinc, lo que con posterioridad puede utilizarse para continuar con la ejecución de pilares estructurales; ii) Además, se levanta sobre ésta un nuevo piso, específicamente la planta 6, la cual no tiene la correspondiente autorización; iii) Según lo autorizado originalmente la cantidad de estacionamientos informados es de 149. De acuerdo a lo expresado al producirse nuevos recintos y aumentos de superficie aumentaría la exigencia en cantidad de ellos; y b) Respecto al permiso N° 309: i) existe una mayor superficie en cuanto a volumen y altura. En la planta 5 de techumbre se presentan nuevas divisiones para recintos no definidos. Además, se construyó un nuevo piso, cajas de ascensores, montaje cámaras de climatización, pilares sin cortar sólo revestidos con zinc, lo que a posterior puede utilizarse para continuar con la ejecución de pilares estructurales; y ii) Según lo autorizado originalmente la cantidad de estacionamientos informados es de 6. De acuerdo a lo expresado al producirse nuevos recintos y aumentos de superficie se incrementaría la exigencia en cantidad de ellos.

9.- La Dirección de Obras Municipales denunció el hecho del incumplimiento de la citada orden de paralización al Juzgado de Policía Local de Castro, encontrándose en tramitación los procesos infraccionales respectivos. La fecha de audiencia está determinada para los días 14 y 15 de noviembre de 2013.

10.- La solicitud del nuevo permiso de edificación fue observada por la Municipalidad mediante el informe de revisión del proyecto N° 1744. Luego de diversas observaciones y solicitudes de cumplimiento de las mismas, con fecha 18 de octubre de 2003 la Dirección de Obras Municipales dio cuenta de que se subsanaron todas las observaciones, informaciones que se obtuvieron en virtud de medidas para mejor resolver dictadas por esta Corte.

Quinto: Que de los hechos establecidos resulta inconcuso, en el estado actual de las cosas, que este tribunal no se encuentra en situación de adoptar medida alguna para restablecer el imperio del derecho. En primer lugar porque, como se ha visto, la construcción del edificio se encuentra amparada por una nueva solicitud de permiso de edificación que no tiene reparos a esta fecha.

En segundo lugar, porque el incumplimiento de la orden de paralización N° 7 se halla sometida al conocimiento de la justicia de policía local en un procedimiento pendiente. Debe recordarse que el artículo 21 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones señala las infracciones a las disposiciones de esa ley, de su ordenanza general y de los instrumentos de planificación territorial serán de conocimiento del Juez de Policía Local respectivo, norma que se encuentra en concordancia con el artículo 20 de la misma ley que dispone que toda infracción a sus preceptos, a su ordenanza general y los instrumentos de planificación territorial que se apliquen en las respectivas comunas será sancionada con una multa, a beneficio fiscal, no inferior a un 0,5% ni superior al 20% del presupuesto de la obra, a que se refiere el artículo 126 de la ley, agregando que la Municipalidad, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva o cualquier persona podrán denunciar ante el Juzgado de Policía Local correspondiente el incumplimiento de las disposiciones aludidas.

Sexto: Que en cuanto a la estructura misma de la acción constitucional, se aprecia una falta de relación causal entre los actos que se impugnan, que son básicamente una supuesta infracción a los permisos de edificación y una supuesta desobediencia a la última orden de paralización, con las garantías que se reclaman infringidas, que, serían tanto el derecho de propiedad de los afectados como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Séptimo: Que, en suma, no parece jurídicamente adecuado que en las circunstancias establecidas, esto es, con un proceso judicial de carácter infraccional en desarrollo y la tramitación de un procedimiento administrativo no concluido, pero sin reparos actuales por parte de la autoridad competente acerca de la solicitud de un nuevo permiso de edificación, se ordene la demolición pedida por la acción constitucional, sin perjuicio de las facultades para decretar esa medida en todo o parte de la obra, según procediere, en el evento de que se presente alguna de las situaciones previstas por el artículo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Octavo: Que en virtud de lo razonado la acción de protección debe ser desestimada.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de doce de agosto de dos mil trece, escrita a fojas 125.

Se previene que el Abogado Integrante Sr. Baraona estuvo además por considerar para el rechazo del recurso que, más allá de que no esté impugnada la declaración de la sentencia acerca del plazo de interposición del recurso, no puede perderse de vista que el centro comercial se edificó en lo sustancial antes de dictarse las órdenes de paralización y se encuentra prácticamente concluido, y que la orden de paralización que no se habría respetado tiene fecha 13 de enero de 2013, es decir, fue dictada con una antelación muy superior a los 30 días desde que se interpuso el presente recurso, que es de fecha 21 de junio de 2013.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Pierry y Cerda, quienes estuvieron por revocar el fallo apelado y acoger el recurso de protección interpuesto, en virtud de las siguientes consideraciones:

1° Que de los antecedentes relacionados es un hecho que la orden de paralización N° 7 que data del 13 de enero de 2013 hasta ahora se encuentra incumplida y puede leerse de ella que se otorgaba un plazo de cuarenta días hábiles para subsanar las observaciones ahí consignadas, al cabo de los cuales el Alcalde de la Municipalidad de Castro debió ejercer las facultades contempladas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

2° Que la falta de cumplimiento de lo consignado en la orden de paralización no puede verse justificada por la tramitación de los procesos infraccionales ante la judicatura de policía local en que se discute su inobservancia, por cuanto no existe norma legal que disponga la suspensión de la ejecutoriedad que emana de todo acto administrativo.

3° Que además debe tenerse presente que el recurso de protección constituye una acción de evidente carácter cautelar, destinada a la adopción de medidas inmediatas para restablecer el imperio del derecho, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o los tribunales correspondientes, como se establece en el artículo 20 de la Constitución Política.

4° Que la arbitrariedad de la actuación de la empresa recurrida es clara si se tiene en cuenta que ya han pasado más de diez meses sin que ésta haya demostrado siquiera iniciar las gestiones tendientes a subsanar las observaciones consignadas en la mencionada orden de paralización. Por lo mismo, la tramitación vigente de la nueva solicitud de permiso de edificación de la empresa recurrida ante la Dirección de Obras Municipales, pone de manifiesto esa constatación en cuanto no pretende subsanarlas. Ello se ve reafirmado por cuanto existió una orden de paralización anterior, de 16 de marzo de 2012, que tampoco fue cumplida por la recurrida, actuando por vías de hecho, al margen de toda legalidad.

5° Que, de esta manera, la conducta de la recurrida es ilegal y arbitraria, toda vez que no cumple los mandatos impuestos por la autoridad municipal, como es el ejecutar los actos necesarios para la adecuada subsanación de las observaciones dando cumplimiento a las disposiciones sobre construcción y urbanización; y en cuanto se niega a cumplir con la resolución emanada de la propia autoridad municipal excusándose en razones que se apartan de la legalidad.

6° Que la conducta reprochada vulnera la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental en cuanto se consigna como observación de la orden de paralización N° 7 que atendida la superficie construida se requiere de un mayor número de estacionamientos y, por ende, debió la recurrida contar con un estudio de impacto al transporte urbano, cuya omisión puede naturalmente constituirse en el actual estado de las cosas en una afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación del aire y acústica.

Desde esta perspectiva, el recurso intentado en autos no ha perdido oportunidad, ya que la contumacia de la recurrida a cumplir la referida orden de paralización y subsanar las deficiencias por ella constatadas, le otorga un carácter permanente a su actuar ilegítimo, de modo que la afectación de la garantía indicada subsiste en tanto no cese dicho comportamiento antijurídico.

7° Que en virtud de lo razonado, los disidentes estuvieron por acoger el recurso de protección ordenando que la recurrida debe dar íntegro y cabal cumplimiento a la orden de paralización N° 7, disponiendo además que tanto el Director de Obras como el Alcalde de la Municipalidad de Castro adopten las medidas necesarias para en su caso proceder a la demolición de todo aquello construido y que a la fecha no se encuentre regularizado.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Baraona y la disidencia de sus autores.

Rol N° 6384-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr. Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. Santiago, 28 de noviembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintiocho de noviembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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