nombre reservado con nombre reservado

Santiago, veintiocho de julio de dos mil veintiuno.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos quinto al séptimo, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

Primero: Que nombre reservado, a nombre propio y de su marido nombre reservado, interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, y en contra de nombre reservado, por los actos ilegales y arbitrarios que expone.

Al efecto, señala que su vecino, don nombre reservado, construyó cuatro grandes hornos de elaboración de carbón, que funcionan día y noche y que don nombre reservado tiene construidos otros hornos en el sector, para igual finalidad, los que también ocupa constantemente, sobre todo los días jueves, viernes, sábado y domingo.

Expone que el resultado de tales actos ha sido la contaminación constante del humo, que penetra en su vivienda y en la de los vecinos, afectan sus pulmones y ojos, contaminando el agua y los alimentos.

Agrega que los actos relacionados constituyen una grave perturbación de sus derechos a la vida y a la integridad física y psíquica, que asegura el No 1o del art. 19 de la Constitución Política de la República; además de privarlos del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, garantizado en el No 8 del artículo 19 del mismo texto constitucional, como también su derecho de propiedad, asegurado por el artículo 19 No 24 de la Carta Fundamental, el que resulta perturbado por las constantes emisiones de humo que invaden su terreno y la casa habitación, obligándolos, cuando son insoportables, a salir del lugar.

Concluye pidiendo que se disponga que los recurridos deben proceder a la destrucción de los hornos de elaboración de carbón, cuyas emanaciones les afectan; que ambos recurridos se abstengan en lo futuro de realizar las faenas que han originado el presente recurso, sin perjuicio de las otras medidas que se estimen convenientes para el restablecimiento del imperio del derecho.

Segundo: Que la abogada Alejandra Concha Urrutia, en representación de los recurridos nombre reservado y nombre reservado, informando el recurso deducido en contra de sus representados, manifiesta que ellos son productores de carbón vegetal desde hace ya varios años, lo cual constituye la única forma de subsistencia y fuente de ingresos para mantener a sus familias.

Indica que, en el caso de nombre reservado, él lleva desarrollando esa actividad en el sector durante más de 10 años, en un principio arrendando un inmueble y a partir del 2016 en un bien raíz de su propiedad, que se encuentra ubicado a 200 metros de distancia, aproximadamente, de la propiedad de doña nombre reservado, haciendo presente que esos hornos se prenden un día miércoles y funcionan durante jueves y viernes.

En el caso de don nombre reservado, señala que éste desarrolla hace 5 años dicha actividad de forma independiente, puesto que antiguamente arrendaba hornos para producir el carbón. Añade que, a diferencia de lo señalado por la recurrente, él sólo posee un horno, el cual se encuentra ubicado en línea recta oblicua a cien metros de distancia de la propiedad de la recurrente. Dicho horno se prende un día viernes y funciona los días sábado y domingo.

Agrega que el sector donde se encuentran dichos hornos corresponde a una zona dedicada desde hace más de 20 años a la fabricación de carbón vegetal, actividad que por ser de carácter artesanal, no está gravada con impuesto alguno, y no se paga patente municipal por ello, constituyendo una de las principales actividades de la comuna de Cauquenes, de forma que las personas que llegaron con posterioridad a construir y vivir en dicho sector estaban en conocimiento de las actividades allí desarrolladas.

Explica que la producción o quema de los hornos no siempre genera la misma cantidad de humo ni sigue el mismo camino, y que, en el caso de los recurridos, sus propiedades se encuentran a una distancia ajustada dentro de las normas ambientales de la propiedad de la recurrente, lo que impide que el humo llegue de forma directa a su propiedad, y sin que existan en la actualidad instrumentos de medición tanto por el Servicio de Salud del Maule como de la Superintendencia de Medioambiente que permitan determinar efectivamente si el humo producido por dichos hornos contiene o no material particulado que afecte directamente la salud de las personas. Por lo mismo, concluye, antes de determinar cualquier medida en contra de la actividad que desarrollan los recurridos debiese ser un ente especializado el que cuantifique esos niveles de contaminación, de manera que se pueda emitir un informe, abrir un determinado expediente o sumario en el cual sea respetado el debido proceso y, si llega a ser necesario, se apliquen medidas de mitigación ya que, en virtud de las normas aplicables, no sería posible prohibir la producción, pues sus representados se encuentran protegidos por su derecho de propiedad y el derecho a desarrollar una actividad económica.

Afirma, por último, que las garantías alegadas por los recurrentes no han sido afectadas por actuaciones u omisiones de los recurridos, destacando que mientras no se aprueben normas de calidad ambiental que determinen parámetros objetivos, no es posible sostener la existencia de contaminación, a menos que se acredite inequívocamente la presencia en el ambiente de un agente contaminante dañino para la salud. En el caso de Cauquenes, dicha ciudad no cuenta con estación de monitoreo del aire lo que hace que la acción de protección pierda sustento, pues es de la esencia tener la información necesaria para considerar superación de niveles permisibles de presencia de material particulado. De esta forma, apunta, la materia de autos excede el restringido ámbito de la acción de protección, la cual supone la existencia de un derecho indubitado, teniendo por finalidad cautelar su respeto ante la afectación arbitraria o ilegal por parte de terceros, pudiendo para ello adoptar las medidas que el Tribunal estime pertinentes. Aduce que en este caso específico, dicha materia exige de conocimientos técnicos que permitan concluir la posible afectación de los derechos reclamados, lo cual impide que exista certeza respecto a estar frente a un derecho indiscutible; y, por lo mismo, tampoco pueden adoptarse medidas inmediatas sin el riesgo de afectar el derecho de otros.

Tercero: Que la Secretaría Ministerial de Salud, informando sobre particular, luego de referirse a aspectos generales relacionados con la protección del medio ambiente, manifiesta en lo medular que es necesario la dictación de Planes de Prevención y de Descontaminación, pero que, sin embargo, las autoridades regionales no cuentan con dicho plan, por lo que no existe en la actualidad, jurídica y materialmente, la posibilidad de decretar medidas que permitan reducir la contaminación.

Precisa que la comuna de Cauquenes no cuenta en la actualidad con estación de monitoreo con representación poblacional validada, conforme los requisitos y exigencias establecidos en el Decreto Supremo N° 61 de 2008 del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Estaciones de Medición de Contaminantes Atmosférico.

Cuarto:

Que el Servicio de Salud del Maule, informando acerca de lo solicitado por la Corte de Apelaciones, nada aporta sobre el particular por no competerle, en su opinión, las funciones sanitarias ni la realización de sumarios sanitarios, manejo de emisiones ni residuos, arguyendo que su función principal dice relación con otras materias conforme el artículo 16 inciso 1 ° del D.F.L. N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud.

Quinto:

Que, a su vez, el Director de Obras de la Municipalidad de Cauquenes, informa que la construcción de hornos de elaboración de carbón no requieren permiso de esa dirección municipal, conforme al artículo 5.1.2 de la Ley Orgánica General de Urbanismo y Construcción.

Sexto: Que, informando el Servicio de Impuestos Internos respecto de si la actividad de elaboración y venta de carbón vegetal está afecta a algún tributo, expresa que la actividad económica consultada, está clasificada bajo el Código 201101 denominada Fabricación de Carbón Vegetal ( Excepto Activado ); Fabricación de Briquetas de Carbón Vegetal .

Dicha actividad se encuentra contemplada en el N°3 del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por lo que está afecta al Impuesto de Primera Categoría dispuesto en el párrafo Primero del Título II del mismo cuerpo legal . Asimismo, indica que los contribuyentes que realicen tales actividades deberán cumplir con los trámites contemplados en los artículos 67 y siguientes del Código Tributario, debiendo iniciar actividades y cumplir los deberes de información ante el Servicio de Impuestos Internos . Expresa que, a su vez, tanto la venta habitual de bienes corporales muebles, como la venta de carbón vegetal, se encuentra gravada con el Impuesto a las Ventas y Servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 ° de la Ley sobre Impuesto a la Ventas y Servicios, y que el predio en el que se realice la actividad descrita, deberá tributar con el Impuesto Territorial que establece la Ley 17.235, el que se aplicará sobre el valor de avalúo fiscal, siempre que no exista ninguna exención que lo beneficie.

Séptimo: Que, finalmente, la Superintendencia de Medio Ambiente ( SMA ), informando sobre el particular a petición de la Corte de Apelaciones de Talca, se limita a reseñar normativa y aspecto generales, expresando que visitado el terreno donde se encuentran los hornillas de fabricación de carbón, no existen instrumentos de gestión ambiental de competencia de esa Superintendencia, haciendo presente que la información obtenida en terreno fue derivada a la Seremi de Salud del Maule, adjuntando copia del expediente de fiscalización que se envió a la Seremi de Salud.

Octavo: Que, en un segundo informe, en respuesta a un requerimiento de esta Corte, la Superintendencia de Medio Ambiente señaló que respecto de la comuna de Cauquenes, la SMA no ha aprobado la calificación de una estación monitora de material particulado respirable MP2,5 como una estación de monitoreo con representatividad poblacional ( EMRP ), haciendo presente que, de acuerdo a la normativa que cita, las estaciones de monitoreo se deben encontrar localizadas en áreas urbanas, y las fuentes emisoras de la actividad del recurrido se ubican en un área rural, por lo que en dicho sector no podría existir una EMRP en el marco del D.S. N°12/2011, que permita medir las emisiones de MP2,5. Añade que las estaciones de monitoreo de emisiones de MP2,5, permiten medir las concentraciones de dicho material en el aire, con el objeto de proteger la salud de las personas, pero no permiten medir las emisiones provenientes de una fuente emisora determinada, como son aquellas producidas por la actividad de los recurridos. Agrega que, a la fecha, la SMA no ha recibido ninguna solicitud por parte del Ministerio del Medio Ambiente, para la calificación de una estación de monitoreo en la comuna de Cauquenes, en atención a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley N°19.300, que establece que dicho Ministerio administrará la información de los programas de medición y control de la calidad ambiental del aire, agua y suelo para los efectos de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Expresa, asimismo, que el día 2 de mayo del año 2019 personal de la Superintendencia del Medio Ambiente realizó una inspección ambiental, en la cual constató la existencia y operación de las hornillas de fabricación de carbón, respecto a las cuales no existen instrumentos de gestión ambiental de competencia de esa Superintendencia, por lo que esta información fue remitida a la Seremi de Salud del Maule.

Explica que conforme a lo expuesto en el informe de la Seremi de Salud del Maule, dicho servicio es competente para fiscalizar el cumplimiento del Decreto Supremo N°144 de 1961 del Ministerio de Salud, que establece normas para evitar emanaciones o contaminantes atmosféricos de cualquier naturaleza. Dicha normativa, dispone en su artículo primero que los gases, vapores, humos, polvo, emanaciones o contaminantes de cualquiera naturaleza, producidos en cualquier establecimiento fabril o lugar de trabajo, deberán captarse o eliminarse en forma tal que no causen peligros, daños o molestias al vecindario. Señala, asimismo, que el artículo 8 de dicha norma, otorga al Servicio de Salud amplias atribuciones de fiscalización y correctivas, indicando que corresponderá a dicho Servicio, entre otras atribuciones: (i) Calificar los peligros, daños o molestias que pueda producir todo contaminante que se libere a la atmósfera, cualquiera sea su origen; (ii) Fijar, cuando así lo estime conveniente, las concentraciones máximas permisibles de cualquier contaminante, sea en los afluentes de chimeneas, extractores otros dispositivos que lo liberen a la atmósfera, o sea en la atmósfera misma; (iii) Especificar las obras, dispositivos, instalaciones o medidas que sea necesario ejecutar o poner en práctica en cada caso particular para evitar estos peligros, daños o molestias; (iv) Fijar los plazos en que deben ejecutarse o introducirse las modificaciones a las obras, instalaciones o dispositivos que se indiquen.

Noveno: Que la naturaleza de los hechos que se han puesto en conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia hacen necesaria la adopción de medidas protectoras, pues, en lo que atañe a las entidades públicas con competencia en la materia, los órganos de la Administración del Estado están obligados a realizar su cometido en forma coordinada.

Este deber, que constituye un principio jurídico que rige a la Administración, tiene consagración constitucional y legal.

En el plano constitucional se desprende de lo dispuesto entre otras, por las siguientes normas de la Constitución Política de la República: el artículo 38 inciso primero señala que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes; el inciso tercero de artículo 118 inciso primero y segundo, según el cual: La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo. Los alcaldes serán elegidos por sufragio universal de conformidad a la ley orgánica constitucional de municipalidades, durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo, hasta por dos períodos. La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas que deberá asumir la participación de la comunidad local en las actividades municipales; el inciso octavo del artículo 118, con arreglo al cual: Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley ; y el inciso primero del artículo 123, que estatuye: La ley establecerá fórmulas de coordinación para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y los demás servicios públicos .

En el plano legal, por su parte, el principio de coordinación de la Administración está previsto expresamente en el inciso segundo del artículo 3º de la Ley N°18.575 , Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en los siguientes términos: La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas (...) . Además, el inciso segundo del artículo 5º de esta ley expresa: Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones .

El artículo 4 de la Ley N°18.695 , Orgánica de Municipalidades, señala en las letras:

b) que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: La salud pública y la protección del medio ambiente .

Luego el artículo 65 Ley N° 19.300 señala que: Sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 5 ° de la ley N° 18.695 , Orgánica Constitucional de Municipalidades, y en otras normas legales, las municipalidades recibirán las denuncias que formulen los ciudadanos por incumplimiento de normas ambientales y las pondrán en conocimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente para que ésta les dé curso. La municipalidad requerirá a la Superintendencia del Medio Ambiente para que le informe sobre el trámite dado a la denuncia. Copia de ésta y del informe se hará llegar a la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente . Con el mérito del informe, o en ausencia de él transcurridos treinta días, la municipalidad pondrá los antecedentes en conocimiento del Ministerio del Medio Ambiente .

Finalmente el artículo 83 del Código Sanitario señala en que: Las Municipalidades no podrán otorgar patentes definitivas para la instalación, ampliación o traslado de industrias, sin informe previo de la autoridad sanitaria sobre los efectos que ésta puede ocasionar en el ambiente.

Para evacuar dicho informe, la autoridad sanitaria tomará en cuenta los planos reguladores comunales o intercomunales y los riesgos que el funcionamiento de la industria pueda causar a sus trabajadores, al vecindario y a la comunidad.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la autoridad sanitaria informará favorablemente una determinada actividad industrial o comercial, siempre que la evaluación sanitaria ambiental que se realice para evacuar el informe, determine que técnicamente se han controlado todos los riesgos asociados a su funcionamiento.

Décimo: Que, de esta forma, la adopción de medidas protectoras deben ser necesariamente entendidas a la luz del señalado principio de coordinación, lo que importa que han de ser ejecutadas conjuntamente por los órganos de la Administración con competencia en la materia que se discute, bajo una dirección que los conduzca al resultado esperado, y en el natural entendido de que cada cual habrá de concurrir a ese objetivo, en el marco de sus respectivas competencias.

Undécimo: Que, según se ha resuelto en otras oportunidades, la acción de protección constituye la adjetivación del principio cautelar o principio protector que tiene rango constitucional, en cuya virtud la Administración del Estado tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias que permitan a las personas ejercer sus derechos en plenitud, para lo cual se permite adoptar decisiones extraordinarias que posibiliten restablecer el equilibrio, cuando el ejercicio de dichos derechos se vea amenazado, perturbado o amagado por acciones u omisiones de terceros. De esta manera, al constituir el mencionado principio un deber, impone una obligación a esta Corte de disponer todo aquello que sea conducente, cuando se dan las circunstancias fácticas que así lo exigen.

Duodécimo: Que, a la luz de los hechos en que se fundamenta el recurso y las consideraciones que se han expresado, resulta evidente la necesidad de determinar si los hechos denunciados en el recurso perturban o amenazan el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación de que son titulares los recurrentes, conforme al numeral 8 del artículo 19 de la Constitución Política, para cuyo efecto es indispensable, a su vez, que los organismos sectoriales se coordinen a fin de arribar a una conclusión técnica sobre el particular, conforme se dispondrá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre tramitación del recurso de protección, se revoca la sentencia apelada de dieciséis de octubre de dos mil veinte, dictada por la Corte de Apelaciones de Talca y, en su lugar, se declara que se acoge el recurso de protección deducido por los actores, ya individualizados, sólo en cuanto se dispone que dentro del término de 90 días contados desde esta fecha, los organismos sectoriales, en especial a la I. Municipalidad de Cauquenes, la Superintendencia de Medio Ambiente y la Seremi de Salud del Maule, deberán coordinarse a fin de establecer si los hechos denunciados por los recurrentes perturban o amenazan su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, o pueden implicar un riesgo para su salud o integridad, debiendo informar a esta Corte sobre dicho cometido, dentro del mismo plazo.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Alcalde.

Rol N° 135.619-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. nombre reservado., Sra. nombre reservado., Sra. nombre reservado A., Sr. nombre reservado y por el Abogado Integrante Sr. Enrique Alcalde R.

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