SANTA ROSALIA CINCO S.A. CONTRA JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES (JUNJI)

Coyhaique, veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

De fojas 239 a 247, comparece don nombre reservado, Ingeniero Comercial, cédula de identidad N° RUT reservado en representación de Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A., sociedad del giro de su denominación, Rut N° RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado° piso, de Coyhaique, quién deduce recurso de protección en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, representada por su Directora Regional Marisol del Carmen Martínez Sánchez, ambos con domicilio en domicilio reservado de esta ciudad, por actos ilegales y arbitrarios, cometidos en contra de su representada, relacionados con la falta de pronunciamiento y tramitación de la recepción provisoria de las obras y de los estados de pago relacionados a la obra "CONSTRUCCION JARDIN INFANTIL VALLE SIMPSON XI. REG", solicitando sea acogido a tramitación, a fin que se adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada, en sus derechos reconocidos por el Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile, los que son objeto de privación, perturbación y amenaza, solicitando que se suspenda la ejecución del contrato, mientras no se subsanen las omisiones arbitrarias de la parte de JUNJI; se suspendan y dejen sin efecto las multas por retrasos en la ejecución de la obra; se ordene el pago íntegro del estado de pago N° 8 y se concede a la recurrida al pago de las costas.

A fojas 250, se declaró admisible y se pidió informe a la recurrida, negándose lugar a la orden de no innovar solicitada.

A fojas 430 y siguientes, corre informe evacuado por la recurrida, solicitando se rechace en todas sus partes el recurso de protección, con expresa condenación en costas.

A fojas 444, se trajo los autos en relación.

A fojas 493, se decretó una medida para mejor resolver.

A fojas 495, se citó a las partes a una audiencia de conciliación, la cual no prosperó y cuya acta corre en fojas 568 y siguientes.

A fojas 572, se amplió la medida para mejor resolver decretada.

A fojas 583 y, habiéndose cumplido la medida para mejor resolver decretada y su ampliación, y habiéndose efectuado y fracasado el llamado a conciliación, se ordenó la regencia del estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, de fojas 239 a 247, comparece don nombre reservado en representación de Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A., ambos ya individualizados, quién deduce recurso de protección en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, representada por su Directora Regional Marisol del Carmen Martínez Sánchez, por actos ilegales y arbitrarios, cometidos en contra de su representada, relacionados con la falta de pronunciamiento y tramitación de la recepción provisoria de las obras y de los estados de pago relacionados a la obra "CONSTRUCCION JARDIN INFANTIL VALLE SIMPSON XI. REG", solicitando sea acogido a tramitación, a fin que se adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada, en sus derechos reconocidos por el Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile, los que son objeto de privación, perturbación y amenaza, solicitando que se suspenda la ejecución del contrato, mientras no se subsanen las omisiones arbitrarias de la parte de JUNJI; se suspendan y dejen sin efecto las multas por retrasos en la ejecución de la obra; se ordene el pago íntegro del estado de pago N° 8 y se concede a la recurrida al pago de las costas.

SEGUNDO: Que, el fundamento del recurso radica, en cuanto a los hechos, que mediante licitación pública ID 854-25-LP15 su representada se adjudicó la obra "CONSTRUCCION JARDIN INFANTIL VALLE SIMPSON XI. REG", que el contrato de construcción se suscribió con fecha 08 de julio de 2015 y contemplaba un plazo de 210 días corridos a contar del día 13 de julio de 2015. Señala, que dicho plazo fue ampliado en 30 días, cuyo vencimiento se produjo el día 13 de Marzo de 2016 y, agrega, que la ejecución del contrato no ha estado exenta de dificultades, y no obstante ello, la obra presentaba al 05 de Mayo de 2016 un avance físico del 98%, según da cuenta el informe del ITO de la obra Sr. nombre reservado (JUNJI) en el folio 48 del Libro de Obras N° 3, haciendo presente que el avance financiero de la obra alcanza un 92,73%.

En cuanto a la recepción provisoria de la obra, señala, que actualmente, la obra en cuestión se encuentra terminada conforme las bases administrativas, por lo que en consecuencia es procedente la recepción provisoria de obras, lo que se materializó a través del folio N° 06 del libro de obra N° 4 con fecha 27 de Mayo de 2016, donde aparece la firma del ITO (Inspector Técnico de las Obra) tomando conocimiento. Refiere, que el ITO dispone de 5 días hábiles para pronunciarse (vencía el día 02 de junio de 2016) lo que a la fecha no se ha producido, generando graves consecuencias económicas para la empresa como dirá más adelante. Al efecto, señala, que las Bases Administrativas aprobadas mediante Resolución JUNJI 015/0157, y que son parte integrante del contrato, señalan en su punto 47.1 lo siguiente:

47.1 Recepción Provisoria Una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector, quien deberá verificar esa circunstancia en el fiel cumplimiento de las especificaciones técnicas, de los planos y de! contrato, con la debida certificación de calidad de !as obras que se indiquen en el proyecto. Constatado lo anterior la ITO deberá comunicarlo a la JUNJI por escrito, en un plazo no superior a 5 días hábiles, indicando la fecha en que si contratista puso término a la obra. Se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó da ejecutar el 100% de las obras contratadas.

Y, a este respecto, expone, el recurrente, que como puede apreciar esta Corte, el ITO de la obra no se ha pronunciado respecto a la solicitud de recepción provisoria, habiendo transcurrido a la fecha más de 26 días sin respuesta, lo que acarrea a la empresa graves perjuicios económicos por cuanto mientras no se pronuncie se siguen generando multas por atrasos y, dichas multas tienen un valor diario de 10 UF generando a la fecha multas en contra de su representada por más de 260 UF. Agrega, que la empresa ha dado cumplimiento a cada una de las estipulaciones del contrato y de las instrucciones impartidas por el ITO, sin embargo, éste último se abstiene, sin fundamento alguno y contraviniendo las bases administrativas, de emitir un pronunciamiento respecto a su solicitud.

En cuanto a los estados de pago, señala, el recurrente, que a lo anterior, se suma la desidia del ITO en orden a dar tramitación al estado de pago N° 8 por la suma de $40.254.449 que esa empresa solicitó mediante correo electrónico de fecha 02 de Mayo de 2016. Exponiendo, que el ITO de la obra mediante correo electrónico de fecha 06 de Mayo de 2016 informa que visitará la obra a efectos de chequear los avances y partidas solicitadas en el estado de pago N° 8 y, que ante las nulas respuestas del ITO se le reiteró la solicitud mediante correo electrónico de fecha 23 de Mayo de 2016, sin que se haya obtenido respuesta alguna y, como consecuencia de ello, se decide ingresar por oficina de partes de Junji con fecha 25 de Mayo de 2016, la solicitud adjuntando la documentación necesaria para tramitar el estado de pago y de dicha presentación tampoco se obtuvo respuesta. Finalmente, agrega, que transcurrido más de un mes de la solicitud, se ingresa una nueva carta con fecha 08 de Junio de 2016, solicitando un pronunciamiento y las razones por las cuales no existe una tramitación oportuna del estado de pago N° 8 y, solo el día 11 de Junio de 2016 en el Folio N° 14 del Libro de Obras N° 4 se obtiene una respuesta, que no se ajusta al requerimiento y que en consecuencia nada dice respecto a su procedencia o que manifieste una observación a su tramitación y, en efecto, el ITO de la obra señala textualmente: "Con esta fecha se visita la obra para verificar avances en relación a la solicitud por parte de E.C. para la cancelación del E.P. N° 8, se estipula que el ingreso fue rechazado por meta, ya que los antecedentes presentados no cumplen con la formalidad mínima". Y, refiere, el recurrente, que esta respuesta, no es más que la conducta constante que ha asumido la Junji en relación a la ejecución del presente contrato, por cuanto demuestra conductas arbitrarias y manifiestamente ilegales al marginarse de la ley del contrato que ellos mismos impusieron, lo que claramente solo buscan generar un perjuicio a su representada, señalando, además, que como ha señalado, la Junji se aparta de la letra del contrato y de sus bases, las que disponen en su punto 39 lo siguiente:

39. ESTADOS DE PAGO.

Los estados de pago se cancelarán mensualmente de acuerdo a avance de obra certificado por la ITO del proyecto. Además, el contratista deberá presentar los certificados de calidad de materiales exigidos en las especificaciones técnicas, relativos a los estados de avance efectivo de la obra.

Y, agregar, también, el recurrente, que por su parte el punto 38 de las bases administrativas, regulan la tramitación del estado de pago, haciendo presente que el ITO debe, en caso de errores, devolver al contratista el estado de pago para su corrección, lo que tampoco se ha producido en este caso, ya que el ITO solo se limita a señalar que el Estado de pago no cumple con la formalidad mínima, sin que se entienda a que se refiere con tal terminología y, señala, que dicha respuesta adolece de falta de fundamentación y obedece a un mero capricho, por cuanto todos los estados de pago anteriores se tramitaron y pagaron de la misma manera y no logra comprender cuál es la razón de la actitud adoptada por el ITO.

A este respecto, sostiene el recurrente, que como se puede apreciar, la conducta omisiva de JUNJI a través de su ITO de no dar respuesta oportuna a sus requerimientos, genera perjuicios económicos a su representada, en dos sentidos: a)

Al no haber respuesta respecto a la solicitud de recepción provisoria, se demora aún más el contrato, dando lugar a la aplicación de multas, que ascienden a 10 UF por cada día de retraso, según la cláusula novena del contrato y; b)

Al no dar una respuesta oportuna y ajustada a las bases administrativas relacionadas con el estado de pago N° 8, se les priva de recursos necesarios para la marcha de la empresa y lo que es más importante, se le priva de la contraprestación del contrato a la cual tiene derecho. Y señala, además, que de esta forma, se han cometido actos ilegales y arbitrarios que deben ser enmendados por esta vía.

Como peticiones concretas de su recurso, solicita el recurrente: 1) Que se suspenda la ejecución del contrato, mientras no se subsanen las omisiones arbitrarias de parte de JUNJI; 2) Que se suspendan y dejen sin efecto las multas por retrasos en la ejecución de la obra; 3) Que se ordene el pago íntegro del estado de pago N° 8.

Y, en cuanto a la procedencia del recurso de protección, expone el recurrente, que el recurso de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, encaminada y destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

En cuanto al derecho constitucional de propiedad conculcado, sostiene, el recurrente, que los actos y omisiones denunciados, cometidos por la Junta Nacional de Jardines Infantiles en su calidad de mandante del contrato "Construcción Jardín Infantil Valle Simpson XI. REG", no solo han vulnerado la ley del contrato, sino que importa un actuar contrarío al ordenamiento jurídico, que contraviene el principio de legalidad que deben regir a todos los órganos de la Administración del Estado. El ITO de la obra que es la contraparte técnica del contrato y funcionario de la Junji, ha incurrido en una actitud arbitraria, por cuanto los medios que emplea son desproporcionados a los resultados que busca obtener y no se funda en razón alguna, careciendo de motivo su actuar. Las actuaciones y omisiones de la JUNJI, afectan la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24, de la Constitución Política de la República, del derecho de propiedad que sobre ellas tienen tanto en lo referente al estado de pago N" 8 como a las multas que la Junji con su omisión arbitraria les pretende hacer incurrir y, señala, además, que en efecto, el artículo 19 N° 24 de la CPR dispone:

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

24°.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

A este último respecto, señala el recurrente, que en la especie, la procedencia de este recurso está dada de acuerdo a lo expuesto precedentemente, en cuanto a los derechos vulnerados ya que su representada al no contar con los recursos del estado de pago N° 8, queda impedida de cumplir con una obra pública, al no poder pagar a los trabajadores, sus imposiciones y proveedores, obligando a paralizarlas, con esto queda en condiciones que le cobren las garantías y le quiten las obras y, por otra parte, al no pronunciarse respecto a la solicitud de recepción provisoria dilata mayormente el contrato generando un perjuicio económico a su representada, quien se ve expuesta a multas diarias de 10 UF por concepto de retraso.

Señala, que las actuaciones y omisiones de la recurrida son manifiestamente ilegales y arbitrarias por lo ya dicho, y no obstante las diversas reuniones que se han sostenido no se vislumbra una solución pactada o pacífica, por lo que el Recurso de Protección se configura como la única vía adecuada, atendida la urgencia que impone la multa diaria por la omisión del recurrido, conforme lo dispone el art. 20 de la CPR que establece:

"El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, entre otros, el número 24° de la Constitución Política de la República, podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes." Sostiene, también, la recurrente, que la doctrina y la jurisprudencia de los Tribunales entienden que: Un acto es ilegal, cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones indebidas, contrariando a la ley. Es arbitrario, implica carencia de racionalidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar.

Finalmente, sostiene que debe tenerse por acreditado el dominio de la recurrente, respecto de los estados de pago y de la posibilidad de afectar su patrimonio a través de las multas, por cuanto del contrato de construcción, aparece claramente establecido el derecho al pago y la sanción de las multas y, con lo dicho, se ha acreditado la existencia de una acción ilegal y arbitraria por parte de la recurrida, que vulnera el derecho de propiedad invocado por la recurrente, razón por la cual el presente recurso debe ser acogido.

Señalando, que lo anterior sin perjuicio del derecho a la tutela jurisdiccional respecto de las actuaciones de todos los órganos del estado y en especial de aquellos que forman parte de la Administración, cuya consagración positiva la encontramos en la Constitución Política de la República en el artículo 19 N° 3 y en el inciso V del artículo 38 que señala que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, podrá reclamar ante los Tribunales que determine la Ley.

En cuanto al plazo para la interposición del recurso, sostiene, el recurrente, que para todos los efectos legales, el plazo de treinta días comenzó a correr en el caso de la solicitud de recepción provisoria al momento de vencer el plazo de 5 días hábiles que disponía el ITO para pronunciarse, lo que se materializó el día 02 de Junio de 2016 y, en cuanto al estado de pago N° 8 el plazo de 30 días comenzó a correr el día 11 de junio de 2016, fecha en la cual el ITO comunica por el libro de obras el rechazo por razones de formalidad.

En cuanto a la competencia del Tribunal de Alzada, expone el recurrente que está dada por la circunstancia que los hechos que dan lugar a la interposición de este recurso ocurren, en el territorio que se encuentra dentro de la Jurisdicción de este alto Tribunal.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, pide a esta Corte que adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, en términos que los recurridos respeten el conjunto del ordenamiento jurídico, ordenando en la definitiva que: 1) Que se suspenda la ejecución del contrato, mientras no se subsanen las omisiones arbitrarias de parte de JUNJI; 2) Que se suspendan y dejen sin efecto las multas por retrasos en la ejecución de la obra; 3) Que se ordene el pago íntegro del estado de pago N° 8 y; 4) Se condene a la recurrida al pago de las costas.

TERCERO: Que, de fojas 430 a 440, informa el recurso doña Marisol del Carmen Martínez Sánchez, Directora Regional de Aysén de la Junta Nacional de Jardines Infantiles –JUNJI- en representación de ésta última, solicitando se rechace el recurso de protección, en todas sus partes, con expresa condenación en costas, toda vez que no existe en ningún caso una vulneración efectiva en grado de amenaza, perturbación o privación de las garantías constitucionales referidas por el recurrente, señalando que el recurso de protección debe ser rechazado toda vez que, sin perjuicio de la extemporaneidad del recurso, la utilización como sustituto procesal del mismo, la falta de legitimación activa, y la inexistencia de un derecho vulnerado, el supuesto origen de todas las vulneraciones alegadas por el recurrente tienen una misma fuente, esto es, la negligencia de la propia parte recurrente, quien INCUMPLE el contrato.

Fundamentando su informe, refiere en cuanto a los antecedentes, hechos y garantía invocada en el recurso, que la recurrente sostiene en su libelo que deduce recurso de protección contra la Junta Nacional de Jardines Infantiles, representada por esa parte en su calidad de Directora Regional de Aysén, por haberse afectado mediante actos ilegales y arbitrarios, el derecho constitucional de la "SOCIEDAD INVERSIONES SANTA ROSALIA CINCO S.A.", relacionados con la falta de pronunciamiento y tramitación de la recepción provisoria de las obras, como también de los estados de pago solicitados con motivo a la obra "Construcción Jardín Infantil Valle Simpson XI. REG", esto es, afectación a su derecho a la propiedad consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, fundado en las siguientes consideraciones: a) Que, don nombre reservado, Ingeniero Comercial, comparece a nombre de la sociedad, "Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A.; b) Que, en relación a las licitaciones de servicios de construcción solicitadas por la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), en el año- 2015, la Sociedad inversiones Santa Rosalía Cinco S.A., se adjudica la realización de los servicios de diseño de especialidades y ejecución de obras, para la construcción Jardín Infantil Valle Simpson, proyecto código BIP N° RUT reservado; c) Que, con fecha 8 de julio de 2015, se suscribe el contrato de diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción de jardines infantiles entre la JUNJI e Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A., contrato que contemplaba el plazo de 210 días corridos, a contar del día 13 de julio de 2015, el cual fue ampliado por 30 días, cuyo vencimiento se produjo el día 13 de marzo de 2016; d)

Que, la ejecución del contrato no ha estado exenta de dificultades, y no obstante ello, la obra presentaba al 5 de mayo de 2016 un avance físico del 98%, según da cuenta el informe del ITO de la obra Sr. nombre reservado (JUNJI) en el folio 48 del libro de obras N° 3, además agrega que el avance financiero de la obra alcanza un 92,73%; e)

Que la obra a la fecha de presentación de este recurso se encuentra terminada conforme a las bases administrativas, por lo que en consecuencia es procedente la recepción provisoria de obras, lo que se materializó a través del folio N° 6 del libro de obra N° 4 de fecha 27 de mayo de 2016, libro que fue firmado por el ITO; f)

Que el ITO (JUNJI), disponía de 5 días hábiles para pronunciarse, respecto de la solicitud de recepción provisoria, la que no se ha producido, habiendo una demora de 26 días, generando graves consecuencias económicas para la empresa, ya que mientras no exista el pronunciamiento se generan multas por atrasos, generando a la fecha multas por más de 260 UF; g) Consecuencia de lo anterior no se ha dado orden de pago, al estado N° 8, por la suma de $ 40.254.449.-, solicitud hecha por el recurrente con fecha 2 de mayo de 2016, vía correo electrónico; h) Que, en ambas actuaciones, esto es, el no pronunciamiento sobre la recepción provisoria y el no pago del estado de pago N° 8, los recurridos efectúan actos arbitrarios e ¡legales, toda vez que, al no haber respuesta respecto de la solicitud de recepción provisoria, se demora aún más el contrato, dando lugar a la aplicación de multas, que ascienden a 10 UF, por cada día de retraso, además al no dar una respuesta oportuna y ajustada a las bases administrativas relacionadas con el estado de pago N° 8, se les priva de recursos necesarios para la marcha de la empresa y lo que es más importante, se les priva de la contraprestación del contrato del cual tienen derecho.

Señala, además, la informante, que así las cosas, y con el objeto de acotar la cuestión a debatir y las pretensiones de la parte recurrente se puede apreciar que la garantía conculcada es el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, afectada por los actos ilegales y arbitrarios cometidos por la Junta Nacional de Jardines Infantiles que vulneran el derecho de la recurrente a no contar con los recursos del estado de pago N° 8, lo que conlleva a incumplir una obra pública, a no poder pagar a los trabajadores sus imposiciones ni a los proveedores, obligando a paralizar las obras, sin perjuicio de lo anterior agrega que al no pronunciarse sobre la recepción provisoria de la obra, dilata el contrato, lo que genera un perjuicio económico a la empresa, quien se ve expuesta a multas diarias de 10 UF, por concepto de retraso.

Finalmente la vulneración supuesta, se produciría desde el momento que el ITO (JUNJI) no se pronuncia sobre la recepción provisoria de la obra y como consecuencia de lo anterior no se cancela el estado de pago N° 8, lo que impide injustamente a la sociedad realizar su contrato de obra pública.

En cuanto a las consideraciones de forma y fondo para el rechazo del recurso, consideraciones de forma, señala la informante, que respecto a la extemporaneidad del recurso de Protección, el Acta 94 - 2015 de fecha 17 de julio de 2015 denominado Autoacordado sobre tramitación y fallo del, recurso de protección, establece en su numeral que el plazo para deducir el recurso de protección es de 30 días contados desde la ocurrencia del hecho o por su naturaleza desde que se tomó conocimiento del mismo, produciéndose la caducidad del plazo para impetrar el recurso de protección cuando ha expirado el referido plazo y, si bien es cierto, en la foja primera del recurso de protección de autos se indica que fue deducido el día 29 de junio de 2016, no es menos cierto que los antecedentes aportados al proceso y las propias declaraciones vertidas por la parte recurrente en el escrito de recurso de protección, tales como foja tercera párrafo 3 y siguientes del escrito de recurso de protección, a saber, "...DE LOS ESTADO DE PAGO, a lo anterior, se suma la desidia del ITO en arden a dar tramitación al estado de paga N° 8 por la suma de $ 40.254.449 que su empresa solicita mediante correo electrónico de fecha 02 de mayo de 2016. Agrega, que el ITO de la obra mediante correo electrónica de fecha 06 de mayo de 2016 informa que visitará la obra a efectos de chequear los avances y partidas solicitadas en el estado de pago N° 8 y ante las nulas respuestas del ITO se le reiteró la solicitud mediante carrea electrónica de fecha 23 de mayo de 2016, sin que se haya obtenida respuesta alguna....". Lo expuesto, establece claramente que entre el día 2 y el 23 de mayo del presente año la recurrente conocía de la supuesta vulneración de derechos en que habría incurrido su parte. Y, así las cosas, habiéndose solicitado entre el día 02 y 23 de mayo de 2016 la cancelación del estado de pago N° 8, cuya causa era la realización de la obra encargada, la parte recurrente tomó conocimiento cierto en esa época del acto que en autos reclama como arbitrario e ilegal, apareciendo claramente que el recurso de protección del caso Sub-tite es extemporáneo, por haberse impetrado reclamo judicial ante la Iltma. Corte habiendo transcurrido al menos 38 días desde ocurrido los hechos reclamados como ilegales o arbitrarios, caducando inmediatamente la posibilidad de hacer reclamo por la recurrente por vía del presente recurso de protección dada su evidente extemporaneidad, en consecuencia, y habida consideración de la reclamación fuera de plazo por parte de la recurrente, señala la informante que se debe rechazar el presente recurso de protección por la extemporaneidad del mismo.

En cuanto a un sustituto Procesal o existencia de otros procedimientos, refiere, la recurrida, que el recurso de protección, conforme a la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Excma. Corte Suprema, es una acción constitucional de naturaleza cautelar, destinada a poner pronto término a la amenaza, perturbación o privación de una garantía constitucional expresamente prescritas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, reestableciendo el imperio del derecho, mediante un procedimiento de urgencia y excepcional, que sólo procede como defensa frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten derechos fundamentales, y que dicha actuación no requiera de una declaración judicial de la existencia de un derecho o de un proceso de prueba complejo, la afectación del derecho debe ser relativamente clara o evidente y, en caso contrario, debe utilizarse el procedimiento ordinario correspondiente prescrito por la ley según sea el caso, que en la especie por tratarse de una licitación pública, es el procedimiento referido en la Ley N° 19.886 o la propia ley del contrato. Sostiene, que conforme a lo anterior, el recurso de protección no fue creado para sustituir los procesos ordinarios o sumarios ya existentes sino una acción rápida y eficaz de tutela de los derechos esenciales de las personas, por ello no se puede utilizar como sustituto procesal este procedimiento, como acurre en la especie. Agrega, además, que lo anterior se refuerza precisamente en el hecho de que no se excluye el uso de cualquier otra acción que franquee el ordenamiento jurídico y, al leer atentamente el recurso intentado contra la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se advierte que el motivo de la reclamación del recurrente es que se siente perjudicado por cuanto al no acoger por parte de la Junta Nacional de Jardines Infantiles su solicitud de recepción provisoria de la abra, no se ha dado cumplimiento al estado de pago N° 8, la que acarrea perjuicios económicos, sobre todo en lo que dice relación con las multas que han sido cursadas por parte de la Institución por su mora, retardo e incumplimiento en la construcción del Jardín Infantil, entendiendo que el incumplimiento es de parte de éste mandante y no como se ha verificado en este escrito, al retraso en la entrega de la obra, por tanto más que una vulneración al derecho de propiedad, corresponde a una alegación de supuesto incumplimiento civil de contrato por parte del contratante que se encuentra en mora, razón por la cual jurídicamente correspondería que se accione administrativa o civilmente argumentando que la Junta Nacional de Jardines Infantiles no ha cumplido con el contrato. A este mismo respecto, señala la recurrida, que en reciente fallo de la lltma. Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 16 de julio de 2016, Rol ICA 7.478-2016, se ha dispuesto que el procedimiento de recurso de protección no puede ser empelado como sustituto de los procedimientos ordinarios o sumarios existentes para la resolución de conflictos civiles o comerciales que requieren de un pronunciamiento judicial de lato conocimiento, a saber :

".....3°) Que del mérito de los antecedentes se constata que existe discusión entre las partes, entre otros tópicos, en el dominio y ubicación exacta del predio ubicado en la domicilio reservado de la comuna de Dichato, rol de avalúo 453-16 que según el actor es de su propiedad y en el cual la recurrida estaría edificando una sala cuna; en circunstancias esta última dice que la construcción se efectúa en domicilio reservado de dicha comuna, rol de avalúo 453-15;

4°) Que del mérito de lo expuesta en el motivo precedente aparece que se está ante un conflicto civil, cuya solución, por medio de una sentencia declarativa, excede el marco y los propósitos de una acción constitucional extraordinaria coma la de autos;

5°) Que, en efecto, en concordancia con la concluido precedentemente, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria señalan que los conflictos derivados de las relaciones civiles y comerciales podrán ser conocidas par las partes a través del recurso de protección, si el derecho que emana de ellas es indubitado, y que no puede ser utilizado como sustituto jurisdiccional y con la finalidad de servir y ejercitarse en reemplazo de procedimientos ordinarios o de lato conocimiento;

6°) Que por lo ya expuesto, y dadas las característicos esenciales de esta acción de cautela de derechos constitucionales, la Excma. Corte Suprema de Justicia ha establecido que su tramitación está encaminada a decretar o dar curso a diligencias y medidas breves y sumarias, destinadas a conceder la protección que demanda el afectado, si en definitiva sus derechos son ciertas o están indubitadamente comprobados, y si éstos, en su casa y en los hechos sobre las cuales se invocan, no son controvertidos con fundamentos plausibles.

Por consiguiente, este recurso no ha sido creado por el constituyente como medio fácil y expedito para ser utilizado en sustitución o reemplazo de las acciones que el ordenamiento procesal contempla para solucionar toda tipo de conflictos entre partes con derechos o en pugna, que les permita exponerlos y debatirlas en plenitud rendir sus pruebas y, en su momento, obtener la sentencia que al final del juicio resuelva y declare o no el derecho que se reclama;

7°) Que, así las cosas, al no ser la situación de autos susceptible de ser resuelta a través de un recurso de protección y no haberse acreditado, con certeza razonable la existencia de la amenaza de ejecución de un acto arbitrario e ilegal, éste debe ser desestimado, siendo innecesario entrar al análisis de los garantías constitucionales que se indican como conculcadas, ni a la ponderación específica de los documentos acompañados par las partes.

De conformidad', asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Político de la República y el Auto Acordada de lo Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se rechaza, sin costas, el interpuesto a fojas 9 de estos autos " Sostiene, la recurrida, que lo anterior, muestra claramente que el recurrente apela a un procedimiento de lato conocimiento (civil o administrativo) que requiere de la declaración judicial de existencia de un derecho del cual no goza, invocando de forma encubierta y como sustituto procesal una supuesta vulneración de garantías constitucionales, en circunstancias que debió utilizarse el procedimiento propio de reclamación de la Ley 19.886 o procedimiento civil ordinario o sumario pertinente.

En cuanto a una falta de legitimación activa de la sociedad Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A, señala, la recurrida, que el recurso de protección, como acción cautelar, supone como requisito Sine Qua Non la existencia de un derecho garantido que tenga un titular indubitado, en otras palabras que exista una persona que teniendo un derecho indubitado reclame protección del mismo y, en el caso del recurso de protección de autos, la sociedad recurrente alega conculcación de un supuesto derecho de propiedad del cual no es titular, toda vez que al estar en mora de entrega completa de la obra encargada no se ha generado para el derecho a pago, y muy por el contrario el actuar del ITO de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en ningún caso ha sido arbitrario e ilegal, ni mucho menos ha infringido normas jurídicas de nuestro ordenamiento constitucional, toda vez que ha actuado dentro de las facultades que las Bases Administrativas aprobadas por la Contraloría General de la República. Agrega, además, que el recurrente debió ser titular de algún derecho de los que alega conculcados; sin embargo en el caso en comento, su supuesto derecho de propiedad jamás ha sido vulnerado, ya que sus propios incumplimientos han dado origen a su presunto menoscabo económico proveniente de las multas aplicadas por la mora y, así las cosas, no cumpliendo el recurrente con la calidad de titular de un derecho indubitado, carece de legitimación activa para deducir el recurso de protección debiendo en consecuencia ser éste rechazado.

En lo relativo a consideraciones de fondo para rechazar el recurso de protección y ocurrencia de los hechos e incumplimiento de la recurrente, señala la recurrida, que en primer término niega la existencia de tales infracciones a las garantías constitucionales y afirma que el Servicio ha ejecutado su actividad con absoluta sujeción a la legislación vigente y pleno respeto al derecho, conforme a lo que expone a continuación. Sostiene, que la Junta Nacional de Jardines Infantiles JUNJI, es un organismo público descentralizado, que se relaciona con el gobierno a través del Ministerio de Educación, conforme lo dispuesto en la Ley 17.301 orgánica del Servicio en su artículo 1° "...que tendrá a su carga crear y planificar, coordinar, promover y estimular la organización y funcionamiento de sus jardines infantiles y de aquellas a que se refiere el articula 32 bis de esta ley." Y, en virtud a lo establecido en el artículo 19 N° 10 de la Constitución Política de la República, "Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia, para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles superiores". Agrega, además, que en ese entendido la Presidenta de la República Sra. Michelle Bachelet a través del instructivo presidencial 004 de 09 de junio de 2014, ha plasmado dicho Principio Constitucional, expresando entre otras cosas garantizar el acceso gratuito a salas cunas y jardines infantiles a los niños y niñas de familias pertenecientes al 60% más vulnerable de la población, aumento también en la calidad del servicio, aumentar cobertura incorporando al sistema a aproximadamente 90 mil niños y niñas en el tramo de 0 a 2 años y 34 mil niños y niñas en el tramo de 2 a 4 años y, el presente instructivo fue dirigido tanto a los alcaldes del país como a esa institución por lo cual a través de este instrumento legal también se justifica la necesidad de construir e ¡implementar la construcción de Jardines infantiles y salas cunas en el país a requerimiento del poder ejecutivo. En este orden de cosas, señala, la recurrida, que todo lo planteado por el recurrente, se encuentra actualmente tergiversado de mala manera con argumentos torcidos, tratando de dar apariencia de una supuesta vulneración a las garantías constitucionales de parte de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de Aysén en contra de la sociedad Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A., ello para excusar la situación de mora o incumplimiento en la entrega de la obra en el cual se encuentra la sociedad recurrente. Sostiene, también, que lo expuesto en el recurso de protección por su contraria, es una exposición antojadiza, subjetiva e inexacta de los hechos verdaderamente ocurridos, colocando a la Junta Nacional de Jardines Infantiles como supuesta vulneradora de garantías constitucionales lo cual no es efectivo, toda vez que:

1) Como indicó la Junta Nacional de Jardines Infantiles, lleva a cabo un programa denominado meta presidencial, que tiene como objetivo la construcción de Salas Cuna y Jardines Infantiles, nuestra región tiene 8 proyectos de construcción que realizar, motivo por el cual se realizaron las bases de licitaciones para la ejecución de esos proyectos;

2) Con fecha 4 de mayo de 2015, a través de la Resolución N° 015/ 066, se adjudica la sociedad Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A., el "Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras, para la Construcción Jardín Infantil Valle Simpson", comuna de Coyhaique, Código BIP N°: RUT reservado, Licitación ID.854-25-LP15;

3) Con fecha 8 de julio de 2015, se celebra el contrato entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles, el Mandante, y la Sociedad Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A, el Contratista o Empresa, estableciéndose como objeto del mismo que la JUNJI encarga al Contratista, quien acepta y se obliga a proveer el "Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras de Construcción del Jardín Infantil", ya individualizado precedentemente, todo de acuerdo a las Bases Administrativas Tipo, Bases Técnicas, Anexo Complementario, Anexos para la Licitación, Carpeta Técnica y demás documentos de la licitación, ID 854-25-LP15, todos los cuales sirvieron de base para la adjudicación de fecha 4 de mayo del año 2015, y que forman parte e integran este contrato;

4) Que, el contrato referido establece en su cláusula tercera que el plazo de vigencia del mismo será de 210 días corridos contados desde la entrega del terreno, la entrega se realizó con fecha 13 de julio de 2015, el recurrente solicita ampliación de plazo por 30 días corridos, aun así el plazo para la entrega completa y total de la obra Jardín Infantil venció con fecha 9 de marzo de 2016;

5) Que, las bases administrativas contenidas en la Resolución N° 015/0157, de fecha 3 de septiembre de 2014, tomadas de razón por el órgano Contralor con fecha 12 de septiembre de 2014, establecen en su cláusula, 47.1 Recepción Provisoria : "Una vez terminadas las trabajos, el contratista solicitará por escrita la recepción de la abra al inspector, quien deberá verificar esa circunstancia en el fiel cumplimiento de las especificaciones técnicas, de los planos y del contrato; con la debida certificación de calidad de las obras que se indiquen en el proyecta- Constatado lo anterior la ITO deberá comunicarla a la JUNJI par escrito, en un plazo no superior a 5 días hábiles, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. Se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de ejecutar el 100% de las obras contratadas.";

6) Que, el recurrente manifiesta en su recurso que el contrato tenía como plazo de vencimiento el día 13 de marzo de 2016, hecho que es absolutamente falso, consta en los antecedentes que acompaña que el contrato tenía una vigencia de 210 días corridos con la posibilidad de ampliación por otros 30 días, solicitud que fue acogida por esta parte venciendo el plazo el día 9 de marzo de 2016. Agrega, además, que la obra presentaba al 5 de mayo de 2016 un avance físico de un 98% y un avance financiero de un 92, 73% y que a la fecha de la presentación del recurso la obra se encuentra terminada, señalando que ello da cuenta que efectivamente la obra no ha sido terminada por el recurrente;

7) Hace presente que el recurrente para afirmar lo anterior, señala que con fecha 27 de mayo de 2016 consta en el libro de obras N° 4, folio N° 6, "solicitud de recepción provisoria", aduciendo además que el ITO estaría en incumplimiento con su labor, por cuanto tenía 5 días desde la presentación para pronunciarse, plazo que vencía el día 2 de junio de 2016, claramente la interpretación que hace el recurrente de la cláusula 47.1 de las bases es absolutamente antojadiza, ya que en primer lugar, para poder solicitar la recepción provisoria de la obra es un requisito sine qua non, que los trabajos estén terminados y las bases establecen : "Se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de ejecutar el 100% de las obras contratadas, entonces le cabe preguntarse, si de acuerdo a lo señalado por el mismo contratista en su libelo la obra alcanzaba un 98% de avance físico y un 92% de avance financiero, era procedente solicitar la recepción provisoria, claramente no y, es más, a la fecha del 27 de mayo del 2016, la Empresa Constructora presenta un retraso de 79 días en la entrega del 100% de la obra. Por otra parte, expone la recurrida, que las bases administrativas señalan claramente que una vez recibida la solicitud de recepción provisoria, el ITO, tiene 5 días para informar a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dicha solicitud, acompañando los documentos fundantes de la misma, la JUNJI por su parte, una vez recibido el requerimiento por parte del ITO, resolverá a través de un acto administrativo , la creación de una comisión quién tiene la labor de revisar los antecedentes y verificar si los trabajos ejecutados están terminados, es decir 100% ejecutados y procederá a acoger o no dicha solicitud, para luego seguir con otro tramite que es la recepción definitiva de la obra;

8) Expone, que la Empresa señala haber dado cumplimiento a cada una de las estipulaciones del contrato y de las instrucciones impartidas por el ITO, pero existen diversas instrucciones impartidas por el ITO a las cuales la recurrente no ha dado cumplimiento o dicho cumplimiento ha sido imperfecto y por supuesto no fueron expuesta en el recurso de protección, esto se puede verificar en los libros de obra que acompaña, los cuales son de fechas anteriores a la presentación de la solicitud de recepción provisoria y otros con posterioridad a la misma, y con anterioridad a la presentación del recurso de protección en análisis y, a este respecto detalla cada uno de los incumplimiento alegados;

9) Señala, que argumenta la recurrente además que como consecuencia de la no recepción provisoria de la obra, no se ha dado cumplimiento por parte de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, a la cancelación del Estado de Pago N° 8 (E.P.8) y respecto de este punto le es importante señalar que con fecha 15 de Abril de 2016 se procedió a cancelar E.P.7 por un monto de $ 114.510,233 y este monto se canceló una vez vencido el plazo para la entrega de las obras, es decir la Junta Nacional de Jardines Infantiles ha dado cumplimiento a las bases, estableciendo que se pagaran los estados de pago de acuerdo al cumplimiento de ciertos requisitos de acuerdo al avance de la obra por tanto imputar que la JUNJI realiza actos arbitrarios e ilegales no tiene fundamento alguno, sin perjuicio de lo anterior, con fecha 2 de Mayo de 2016, a través de correo electrónico, se ingresa E.P.8 por un monto de $ 40.254.449 y con fecha 18 de mayo, se inspeccionó la obra, en la cual se logró certificar que el avance físico alcanzaba los $9.531.017.-, detectándose que el estado de pago informado vía mail por don nombre reservado ($40.254.449.-) era "proyectado" y no real y, lo anterior, se informó al coordinador regional del programa, quien procedió a citar a reunión a la empresa constructora informando sobre la situación observada a través de correo electrónico de fecha 26 de mayo de 2016, citación que no fue atendida por la empresa y, luego de esto se inspeccionaron las obras, semanalmente, notando que los avances eran escasos y que el monto solicitado por la empresa no se reflejaba físicamente en la obra, motivo por el cual con fecha 11 de junio se procedió a rechazar el estado de pago a través del libro de obras señalando que no se cumplían las formalidades mínimas de la solicitud del estado de pago;

10) Señala, que en el correo electrónico remitido por el coordinador regional del programa al representante legal de la empresa señala: "el día de ayer, recién se recibió una solicitud formal de estado de pago a oficina de partes de Junji, la cual, es parcial y no cuenta con el VB" del ITO. Anteriormente lo que don nombre reservado presentó al ITO fue un estado de pago proyectado por un monto superior a las 40 millones de pesos. Como es de su conocimiento, las bases administrativas no permiten cursar estados de pago proyectados, razón por la cual el ITO realizó inspección del avance la semana pasada, detectando que, el avance efectivo al día 18 era del orden de los 9 millones de pesos.";

11) Señalar que los requisitos y formalidades para la presentación de los estados de pago, es de conocimiento de la empresa, la cual debe presentar antecedentes administrativos del personal de la obra, los formatos tipo en los cuales se informan los avances físicos expresados en cantidades y traducidos a pesos, estos deben contar con la firma del representante legal de la empresa, la cual también debe generar las facturas necesarias para realizar los pagos correspondientes. En correo electrónico de don nombre reservado a la ITO de fecha 22 de abril expresa con amplio dominio, conocer la responsabilidad del ITO en cuanto requerir el VB° del ITO para autorizar los montos a cancelar señalando "después de la reunión que tuvimos con la Directora el día miércoles nos quedamos los dos revisando el avance físico del estado de pago N° 7y tú, en calidad de inspector técnico habías dado el VB° a un monto total de $ 98. 364.151, que según lo establece el contrato, el inspector visa el estado de pago y autoriza lo que se cancelará" refiriéndose al último estado de pago cancelado en abril de 2016;

12) Finalmente, señala que la empresa estuvo informada en todo momento de las gestiones que debió realizar para concretar la presentación adecuada y viable de una solicitud de estado de pago y, no obstante lo anterior, la ITO retuvo los antecedentes (fotocopias) presentados por la empresa, sin devolverlos, ya que no portaban firmas del representante legal, a excepción de la carta conductora.

Sostiene, la recurrida, que de acuerdo a todo lo señalado, se puede establecer fehacientemente que la Junta Nacional de Jardines infantiles no ha realizado ningún acto arbitrario e ilegal, ni menos aún amenazado o perturbado la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, esto es el derecho a propiedad, sino que por el contrario ha exigido el cumplimiento del contrato suscrito velando por el resguardo de los intereses fiscales.

Como conclusión, expone, la recurrida, que en la especie no existe en ningún caso una vulneración efectiva en grado de amenaza, perturbación o privación de las garantías constitucionales referidas por el recurrente, el recurso de protección debe ser rechazado toda vez que, sin perjuicio de la extemporaneidad del recurso, la utilización como sustituto procesal del mismo, la falta de legitimación activa, y la inexistencia de un derecho vulnerado, el supuesto origen de todas las vulneraciones alegadas por el recurrente tienen una misma fuente, esto es, la negligencia de la propia parte recurrente, quien incumple el contrato.

Por todo lo anterior, pide a este Corte tener por evacuado informe del presente recurso, y en definitiva por las consideraciones y motivos expuestos rechazar en todas sus partes el presente recurso de protección, con expresa condenación en costas.

CUARTO: Que, durante la vista de la causa, en la audiencia celebrada el día 30 de agosto de 2016, comparecieron, en representación dela parte recurrente el abogado don Luis Eduardo Villarroel Somoza, quién reiteró los mismos planteamientos vertidos en su recurso, y la abogada doña Francisca Sandoval Roa, por la recurrida, reproduciendo los mismos argumentos contenidos en el informe evacuado por la parte recurrida.

EN CUANTO A LA FORMA:

QUINTO: Que, la parte recurrida alega la extemporaneidad del recurso de protección, sosteniendo que la empresa recurrida solicitó entre el 2 y 23 de mayo de 2016 la cancelación del estado de pago N° 8, cuya causa era la realización de la obra encargada, y por tanto tomó conocimiento cierto en esa época del acto que motiva la protección, y desde entonces ha transcurrido al menos 38 días con respecto al día en que se invoca la protección, caducando inmediatamente la posibilidad de hacer el reclamo por esta vía.

SEXTO: Que, al respecto, de acuerdo a lo que dispone el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, de fecha 24 de junio de 1992 y que fue modificado el 08 de agosto del 2007, el plazo para deducir el recurso de protección es de treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o desde que se incurra en la omisión que importe una amenaza perturbación o privación de alguno de los derechos que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Debe consignarse, además, que el referido plazo para recurrir de protección es objetivo y no queda entregado al arbitrio de las partes, puesto que está precisamente determinado en el mencionado Auto Acordado, sin que pueda entonces quedar al arbitrio de quien recurre de protección quedando a salvo así la forma en que debe computarse el plazo, pues de otra manera importaría en la práctica entregar a los particulares o recurrentes la posibilidad de determinar dicho termino, lo que atentaría contra la naturaleza objetiva y certeza jurídica en cuanto a las fechas para recurrir de protección.

SÉPTIMO: Que, en el presente caso, y según se constata del examen de los antecedentes allegados a los autos, la propia parte recurrida reconoce que a contar del día 2 de mayo de 2016 la empresa recurrente le ha solicitado la cancelación del estado de pago N° 8, la que conforme al mérito de los antecedentes que se conocen, aún es adeudada, por lo que el plazo para recurrir de protección, tratándose de una serie de actos relacionados entre sí, como son los diferentes estados de pago, en su conjunto constituyen un solo acto administrativo complejo, que ha persistido en el tiempo toda vez que ese estado de pago aún no ha sido solucionado y, por tanto, la acción de protección no puede estimarse que ha sido extemporánea, sino que por el contrario se ha deducido dentro de plazo legal.

OCTAVO: Que, también, la parte recurrida, invoca como cuestión de forma la existencia de otros sustitutos procesales, de otros procedimientos, y que en el caso de una licitación pública es el procedimiento referido a la Ley N° 19.886, o incluso la propia ley del contrato, pero en ningún caso la acción de protección que requiere de una rapidez y eficacia para la tutela de derechos esenciales de las personas puede ser empleado como un sustituto procesal.

NOVENO: Que, en este sentido, y siguiendo al constitucionalista nombre reservado (Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, año 14 N° 2, del 2007), en sede administrativa la regla de irrecurribilidad significa que los recursos administrativos no pueden prohibir ni entrabar la acción de protección, por cuanto la regla de irrecurribilidad es contradictoria con el derecho a la tutela judicial y sus garantías. La Jurisprudencia administrativa admite limitaciones a los recursos administrativos, y ha dicho que el recurso de protección y la acción de nulidad de derecho público son acciones que permiten, vía tutela de derechos subjetivos o del derecho objetivo, la impugnación de actos de la administración del Estado, como expresión del contencioso administrativo-anulatorio de fuente constitucional, por lo que cualquier disposición legal que consagre la irrecurribilidad es contraria a la constitución.

Así, como por lo demás, lo ha dicho la Excma. Corte Suprema (Fallo 25 de septiembre de 2000, Revista Gaceta Jurídica 243, página 48), en cuanto a que la existencia del procedimiento contencioso administrativo no obsta al ejercicio de la acción cautelar, porque ésta última puede ejercerse sin perjuicio de otros derechos.

Por todo lo anteriormente expuesto, la alegación que se examina no puede prosperar.

DÉCIMO: Que, finalmente, la recurrida, alega como cuestión de forma, la falta de legitimación activa de la empresa Santa Rosalía Cinco S.A., sosteniendo que ésta última al estar en mora de entregar la obra completa, por ello no se ha generado el derecho al pago.

Que, al respecto, legitimación activa, implica el principio general consagrado en el artículo 20 de la Carta Fundamental, en cuanto a que la acción de tutela puede ser deducida “por el afectado o cualquier persona a su nombre” en tanto haya sufrido algún perjuicio para poder deducirlo, que es justamente lo que ocurre en el presente caso en que la recurrente lo hace como una empresa afectada por una eventual garantía a su derecho de propiedad que denuncia como vulnerada y, por tanto, se satisfacen los requisitos para estimar a ésta última como legitimada activamente y, en consecuencia, con pleno derecho a ejercer la acción de protección, la que en ningún caso el legislador la sujeta a una eventual mora por el retardo en la obra contratada, por lo que, ésta alegación no puede prosperar.

II.- EN CUANTO AL FONDO:

DÉCIMO PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Que, por consiguiente, siendo el recurso de protección una solución eficaz para prestar inmediato amparo al afectado, cada vez que una garantía de libertad o un derecho fundamental esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones ilegales o arbitrarias de un órgano del Estado o de un particular, tal solución es, en tanto sea posible y efectiva, la restauración del derecho agraviado, puesto que si no hay agravio carecería de objeto la acción de protección, que busca precisamente que sea posible el restablecimiento del “statu quo” vigente al momento en que se produjo el acto lesivo al ejercicio de un derecho amparado por el artículo 20.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, de otro lado, como la protección fue concebida para restablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente si éste se ve alterado a causa de actuaciones arbitrarias o ilegales, preciso es consignar que la arbitrariedad necesariamente, desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuares u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón, contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que debe regirse por el principio de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones, y en ningún caso por el mero capricho o veleidad.

Asimismo, la existencia de ilegalidad conjuga tanto la idea de lo contrario a derecho, y también, en forma más técnica, el no respeto o infringimiento de una norma jurídica.

DÉCIMO TERCERO: Que, conforme al mérito de los antecedentes de la causa, son hechos incontrovertidos los siguientes:

a) Que, con fecha 8 de julio de 2015, entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles, persona jurídica de derecho público, representada por su Directora Regional doña Silvia Magaly Mallea Jara e Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A., representada por don nombre reservado, celebraron un contrato de diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción de Jardines Infantiles, indicándose entre sus cláusulas el objeto del contrato, la obligación del contratista, la vigencia del contrato, precio y forma de pago, los estados de pago, el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, la garantía de fiel cumplimiento del contrato, la cesión y subcontratación, las multas, la garantía por anticipo, los seguros y la forma de terminación del contrato, de fojas 1 a 9.

Para lo que interesa del recurso, conviene señalar el objeto del contrato, y éste es que la Junji encarga a la empresa contratista quién acepta y se obliga a proveer el diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción de jardines infantiles, proyecto código BIP RUT reservado, que se emplazará en un terrenos de cinco mil metros cuadrados, ubicado en nombre reservado° 815, de Coyhaique, todo de acuerdo a las bases administrativas tipo, a las bases técnicas, anexo complementario, anexos para la licitación, carpeta técnica, aclaraciones y respuestas a consultas, si las hubo, oferta del contratista y demás documentos de la licitación ID N°854-25-LP 15, que sirvieron de base para la adjudicación mediante resolución 015/066, de 4 de mayo de 2015, todos los cuales forman parte integrante del contrato.

b) Resolución 015/0157 de la Vicepresidenta Ejecutiva de la Juntan Nacional de Jardines Infantiles nombre reservado, que aprueba las bases administrativas y sus anexos, del referido contrato, agregada de fojas 10 a 54;

c) Dictamen N° 72669 de 22 de septiembre de 2014, del Contralor General de la República don nombre reservado que cursa con alcance la resolución 157, aludida en la letra anterior, de fojas 55;

d) Fotocopias del libro de obra N° 1 de la empresa contratista, agregada de fojas 56 a 223, en la que se específica y detalla la fecha de entrega del terreno a la empresa, el cierre perimetral del sitio, la plataforma de trabajo, el replanteo del edificio, la instalación de los perfiles y letreros, la ceremonia de la primea piedra, la visita del Ingeniero Calculista, las excavaciones, el nivel de pisos, el informe electrónico de ensayo, el ensayo de compresión, los baños químicos, las visitas de avances de obras, instalación de señaléticas, visación de estados de pago, marcos de acceso y pilares, confección de escalera de acceso al patio exterior, un 98% de avance real físico de la obra y recepción provisoria;

e) Documento de fojas 224 a 226, en el que la empresa contratista señala que no se le han cancelado el estado de pago N° 8;

f) Las bases administrativas, la licitación pública, el acta de entrega de terreno y el plazo de inicio y término de la obra, conforme a la documentación acompañada por la recurrida y agregada de fojas 280 a 429.

DÉCIMO CUARTO: Que, el arbitrio constitucional denunciado en el recurso de protección, sería la falta de pronunciamiento y tramitación respecto a la recepción provisoria de las obras contratadas y de los estados de pago, y la garantía que se denuncia como infringida es el derecho de propiedad establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, porque habría privación, perturbación y amenaza, toda vez que el inspector técnico de la obra (ITO) disponía de cinco días hábiles para pronunciarse sobre la recepción provisoria de la obra, que venció el 2 de junio de 2016, y a la fecha aún no lo hace, y que ello le ha traído perjuicios económicos a la empresa recurrente y, además, por cada día que pasa y mientras el ITO no se pronuncie se le aplica una multa de 10 unidades de fomento y, que a la fecha, la multa va en 260 UF y que, además, el ITO no ha dado tramitación al estado de pago N° 8, y pide el recurrente como peticiones concretas que la Corte suspenda la ejecución del contrato mientras no se subsanen las omisiones arbitrarias en que ha incurrido la recurrida y, además, se suspenda y se deje sin efecto la multa por retraso en la ejecución de la obra y, por último, se ordene el pago íntegro del estado de pago N° 8.

DÉCIMO QUINTO: Que, el ejercicio de la acción de protección supone la existencia de un derecho no dubitado, de un derecho claro, siendo incompatible con un pronunciamiento de carácter declarativo, y ello es así porque conforme a los objetivos tenidos a la vista por el constituyente, la acción de protección tiene por finalidad restablecer el imperio del derecho quebrantado y a para ello se precisa que la existencia de los derechos que se estiman vulnerados no se encuentren controvertidos. Se ha dicho, entonces, que dada la naturaleza cautelar de esta acción de tutela, no contradictoria o bilateral y breve y sumarísima, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad son evidentes, pero no tiene por finalidad el análisis de interpretaciones de normas jurídicas o para dilucidar criterios de aplicación de leyes o contratos.

DÉCIMO SEXTO: Que, de lo expuesto precedentemente, desde ya esta Corte debe señalar que la primera de las peticiones concretas solicitadas en el recurso, esto es, que el Tribunal de Alzada suspenda la ejecución del contrato que une a las partes mientras no se subsanen las omisiones arbitrarias en que habría incurrido la Junta Nacional de Jardines Infantiles, escapa absolutamente a la finalidad del recurso de protección, desde que ella no es apta ni procedente, como se ha dicho, para obtener declaraciones sobre la validez, nulidad, interpretación, cumplimiento o incumplimiento del o los contratos, materias todas que deben ventilarse en un procedimiento de lato conocimiento, por lo que esta Corte omitirá todo pronunciamiento en este sentido.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, sin embargo, en determinados casos, la Jurisprudencia ha sostenido que el recurso de protección procede cuando la autoridad administrativa hace una interpretación de una norma y ella es palmariamente errónea, de tal forma que configura una ilegalidad o arbitrariedad (Corte Suprema, Fallo de 11 de junio de 2001, Revista Gaceta Jurídica 253, página 41).

En otras palabras, la acción de tutela es improcedente cuando la problemática planteada implica la interpretación de una norma legal, a menos que la interpretación del ente administrativo sea evidentemente ilegal y arbitraria.

DÉCIMO OCTAVO: Que, conforme al contrato de diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción de jardines infantiles, celebrado entre la Junji e Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A., en la cláusula segunda, referida a la obligación del contratista, se señala que éste se obliga a ejecutar todas las actividades exigidas en las bases administrativas y sus anexos, y todas las otras actividades necesarias para el cumplimiento fiel e íntegro del contrato encomendado.

Las bases administrativas, que corren de fojas 10 y siguientes, en lo que interesa, dice que notificada la adjudicación del contrato debe proceder a suscribirse el mismo en el plazo y forma indicada en el complemento de estas bases, y en el punto 47 N° 1, se refiere a la recepción provisoria de la obra, y se señala que una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector, quién deberá verificar esa circunstancia en el fiel cumplimiento de las especificaciones técnicas, de los planos y del contrato, con la debida certificación de calidad de las obras que se indiquen en el proyecto, y constatado lo anterior, la ITO deberá comunicarlo a la Junji por escrito, en un plazo no superior a cinco días hábiles, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra, y se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de ejecutar el 100% de las obras contratadas, y la recepción provisoria deberá ser realizada por la comisión de recepción y si no hay observaciones se suscribe el acta de recepción, definiendo en ésta la fecha de término de las obras, y en el caso de observaciones, el contratista debe solicitar nuevamente la recepción a la ITO, la que verificará su término e informará a la comisión para que proceda a efectuar la recepción provisoria dentro de los cinco días corridos desde el informe de la ITO, y si las observaciones no fueren subsanadas se aplicará las multas conforme a lo establecido en las bases.

Que, conforme al documento agregado a fojas 211, la recepción provisoria de las obras contratadas se materializó según consta del folio N° 6 del Libro de obras N° 4, con fecha 27 de mayo de 2016, en el cual se señala textualmente “De acuerdo a lo indicado en las bases del presente contrato y específicamente en el punto 47.1 “recepción provisoria” se le solicita proceder a la recepción de la obra, lo anterior se le informa para las respectivas coordinaciones y entrega de documentos que se requieran. El documento lo suscribe el representante de Inversiones Santa Rosalía Cinco, y don nombre reservado, profesional de la obra, además, de nombre reservado, ITO de la Junji (inspector técnico de la obra).

De este modo, la Corte comprueba de forma inequívoca que el contratista dio efectivo cumplimiento a las bases administrativas, que son complemento del contrato que lo une con la Junji, en cuanto a que en la cláusula 47.1 de dichas bases, se señala el deber del contratista de solicitar por escrito la recepción provisoria de la obra, lo que hizo, y la obligación del ITO de verificar esa circunstancia y constatar precisamente el fiel cumplimiento de las especificaciones técnicas, de los planos y del contrato, todo lo cual aparece suscrito con fecha 27 de mayo de 2011, según el documento de fojas 11 por el representante de la empresa, por el profesional de la obra, y por nombre reservado, inspector técnico de la obra (ITO) nombrado por la Junji. El ITO, según las bases, tenía la obligación de comunicar a la Junji por escrito en un plazo no superior a cinco días hábiles, respecto a la recepción provisoria, y a la fecha de interponerse el recurso de protección, esto es, el 30 de agosto de 2016, ello no había ocurrido, generándose un perjuicio económico a la empresa contratista, toda vez que la recurrida como consecuencia de la omisión en que incurrió el ITO, procedió a sancionar a la recurrente con aplicación del multas de 10 unidades de fomento por cada día de atraso en que incurra el contratista en el final del plazo de ejecución, las que se encuentran estipuladas en las bases administrativas N° 45.16, multas que las propias bases señalan claramente que estas se generan por razones no atribuibles a la Junji, único caso en que ésta última tiene la facultad de aplicarlas, lo que sin embargo no es del caso, toda vez que la desidia en que ha incurrido el inspector técnico de la obra para pronunciarse sobre la recepción provisoria, en circunstancias que disponía de un plazo de cinco días hábiles desde que se materializó la entrega provisoria, sin que a la fecha en que se dedujo la acción cautelar, lo hubiera hecho y, consecuentemente, las multas que la Junji aplica al contratista no son concordantes con las bases administrativas por las que debe ceñirse.

Amén de lo anterior, y por la misma razón, esto es, la pasividad del ITO en cuanto a su obligación establecida en las bases administrativas en orden a pronunciarse sobre la recepción provisoria de las obras, verificar el fiel cumplimiento de las especificaciones técnicas, planos y contratos, y constatado lo anterior, comunicarlo a la Junji por escrito, lo que a la fecha del recurso no había hecho, posibilitó que la Junji no diera curso a la tramitación respecto al estado de pago N°8 por la suma de $40.254.449 que la empresa recurrente le solicitó por correo electrónico de fecha 2 de mayo de 2016.

Que, a este respecto, y en razón de que la Junji ha sostenido que la obra no estaba al 100% terminada y, en lo especifico, faltaba una rampa de acceso al patio exterior y, también, un piso fotolaminado flotante en los recintos de sala de actividades de la sala cuna, sala de actividades nivel medio, sala de expansión, oficina del director, oficina de educadores y sala multiuso, cabe señalar que esta Corte, para mejor resolver el recurso, solicitó informes técnicos al respecto, y en este sentido, y en lo especifico, se evacuó el Ordinario 709 agregado de fojas 575 a 579, de la Directora de Obras Municipales nombre reservado, en cuanto informa que en el plano RO4 “Planta de Arquitectura” se observa que el proyecto considera una rampa para discapacitados en patio posterior que salva diferencia entre el nivel de terreno natural y el nivel del piso terminado del patio interior o común, y que dicha rampa mantiene un ancho constante de 2M y se proyecta en dos tramos con descanso intermedio de 2,2M de longitud aproximada. Que, por otro lado, en las especificaciones técnicas del proyecto aprobado, se detallan tipos de pisos, condiciones de instalación y los recintos del proyecto al cual se consulta, previsto de acuerdo a las siguientes partidas: D.7.0 pavimentos; D.7.1 preparación de superficie para recibir pavimento; D.7.2 porcelanato (zona de baños y cocina); D.7.3 Piso fotolaminado flotante (Zonas administrativas; sala de nivel medio, sala de expansión de nivel medio, oficina de director, oficina de educadores y sala multiuso docente); D.7.4 piso palmetas de caucho, tipo mawiza 50x50 (zona de patios) y D.7.4 palmeta vinílica, tipo mawiza 30,4x30,4 / 3,2 mm (zonas de salas de actividades).

Que, así entonces, esta Corte concluye que la rampa que conecta el patio posterior del jardín infantil, fue efectivamente ejecutada por la empresa recurrente, y ello se comprueba no tan solo con el informe de la Directora de Obras Municipales, sino que, además, con el documento agregado a fojas 173 de fecha 3 de febrero de 2016 del folio N° 18 del libro de obras N° 3, donde aparece que dicho documento suscrito por el ITO de la Junji y el representante de la empresa recurrente, dan cuenta de la rampa en cuestión. Asimismo, conforme al informe ya referido de la Directora de Obras Municipales, nombre reservado, Constructor Civil, en cuanto a que la empresa constructora ejecutó oportunamente los pisos o pavimentos fotolaminado flotante, cuestión que, por lo demás, había sido contemplada en las especificaciones técnicas de la obra, según se comprueba del documento agregado a fojas 532.

DÉCIMO NOVENO: Que, de todo lo precedentemente expuesto y relacionado, se comprueba en forma inequívoca que las atribuciones con que son investidas por la ley las autoridades administrativas, en este caso la autoridades de la Junta Nacional de Jardines Infantiles que son las recurridas, y según lo ha sostenido la Corte Suprema, en modo alguno pueden ejercerse en forma arbitraria, esto es, en forma caprichosa, inocua, contrario a las leyes, sino que por el contrario, su ejercicio debe ser legítimo, de modo que constituya un acto legal y no ilegal, que ocurre cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, y ello implica que lo resuelto por el ente administrativo debe ajustarse a criterios de constitucionalidad, legalidad, oportunidad, proporcionalidad y razonabilidad lógica, de modo que la interpretación de las normas legales deben ejecutarse con la necesaria coherencia para que la conclusión no vulnere un derecho garantizado por la Constitución, que es lo que precisamente ha ocurrido en el caso que se analiza, en que por la pasividad o desidia del inspector técnico de obras (ITO) perteneciente a la Junji, entidad recurrida, posibilitó que ésta última no diera curso al estado de pago N° 8 solicitado por la empresa recurrente, aduciendo que no se encontraba terminada la obra, en circunstancias que se le había solicitado oportunamente y de acuerdo a las bases técnicas, la recepción provisoria de la obra, y habiendo transcurrido el plazo legal no hubo pronunciamiento al respecto, lo que además, tuvo como consecuencia un grave perjuicio en el patrimonio de la recurrente al cual no se le cursó dicho estado de pago y, además, se procedió a sancionarlo con el pago de multas las que estaban establecidas por razones no atribuibles a la Junji, y por lo tanto no correspondía dicha sanción toda vez que el acto ilegal y arbitrario provino de la Junji, con el consecuente perjuicio económico a la recurrente, a quién se le privó de su legítimo derecho a percibir el estado de pago N° 8, que no le fue cursado por un acto administrativo arbitrario e ilegal, de modo que el recurso de protección debe ser acogido en esta parte.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, se declara:

EN CUANTO A LAS CUESTIONES DE FORMA:

I.- Que, SE RECHAZAN las cuestiones de forma invocadas por la parte recurrida y referidas a la extemporaneidad del recurso, a la existencia de otros procedimientos y a la falta de legitimación activa de la empresa recurrente, por los fundamentos señalados desde la motivación Quinta a Décima de esta sentencia;

EN CUANTO AL FONDO:

II.- Que, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido de fojas 239 a 247, por don nombre reservado, en representación de Inversiones Santa Rosalía Cinco S.A en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y, en consecuencia, se dispone que la entidad recurrida, esto es, la Junta Nacional de Jardines Infantiles XI Región, representada por su Directora Regional Marisol del Carmen Martínez Sánchez, deberá proceder, previo los trámites de rigor, a ordenar el pago íntegro del estado de pago N° 8 a la empresa recurrente y, consecuentemente, se dejan sin efecto las multas aplicadas por la Junji a la recurrente, por retrasos en la ejecución de las obras.

III.- Que, en lo tocante a la suspensión de la ejecución del contrato, que ha solicitado la recurrente, esta Corte omite todo pronunciamiento, de acuerdo a lo reflexionado en la motivación Décino Sexta de esta sentencia.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular don Luis Daniel Sepúlveda Coronado.

Rol 92-2016.