nombre reservado con MINISTERIO SECRETARIA GENERAL DE GOBIERNO

Coyhaique, cinco de mayo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 5 de enero de 2023, comparece don nombre reservado, Técnico de Nivel Superior Preparador Físico, con domicilio en domicilio reservado, Los sauces, sector el Claro, de la comuna y ciudad de Coyhaique, quien deduce recurso de protección en contra de la Subsecretaría General de Gobierno, representada legalmente por doña nombre reservado, Subsecretaria General de Gobierno, o quien le subrogue o represente, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por cuanto acusa que la recurrida ha incurrido en una actuación arbitraria e ilegal, consistente en la decisión de poner término a sus servicios a honorarios, notificada mediante carta de fecha 7 de diciembre de 2022, estimando que este acto constituye una vulneración a sus derechos fundamentales consagrados en los artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución Política de la República, referidos a la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, solicitando, “1. Que se deje sin efecto la carta de fecha 07 de diciembre del año 2022, mediante la cual se pone término a mis servicios a honorarios, resguardando de esta forma mi derecho a la igualdad ante la ley, y derecho de propiedad, los que se han visto privado y perturbado, 2. Que se disponga la prórroga de mis servicios por todo el periodo del año 2023, en subsidio, para el caso que VS.I., así lo estime conforme al mérito del proceso, disponga mi designación a contrata por todo el periodo 2023, por asistirme el principio de confianza legítima. 3. Que se disponga la reincorporación inmediata a mis funciones. 4. Que se disponga el pago de las remuneraciones devengadas durante todo el tiempo que medie entre mi separación y reincorporación efectiva a mis funciones. 5. Todo lo anterior con expresa condena en costas.” (SIC)

Con fecha 17 de enero de 2023, se agregó el informe evacuado por doña nombre reservado, de la Subsecretaría General de Gobierno.

Con fecha 12 de abril de 2023, se trajeron los autos en relación, y con fecha 28 del mismo mes y año, se procedió a la vista de la causa, con la comparecencia telemática del abogado don Eugenio Canales Canales, por el recurso; y, en contra del mismo, compareció en representación de la recurrida, la abogada del Consejo de Defensa del Estado, doña Tamara Oyarzo Hernández.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la parte recurrente, fundamentando su recurso sostiene que comenzó a prestar servicios en la Subsecretaría General de Gobierno, dependiente del Ministerio Secretaría General de Gobierno, el 11 de marzo del año 2019, mediante Decreto Exento RA N° 411/99/2019, de fecha 9 de abril de dicho año, que aprobó el contrato a honorarios a suma alzada suscrito con la Subsecretaría General de Gobierno , para desempeñarse en la Secretaría Regional Ministerial de Gobierno de la Región de Aysén, con vigencia hasta el 31 diciembre del mismo año.

Posteriormente, fue contratada de forma sucesiva e ininterrumpida mediante las siguientes resoluciones:

Año 2020, Decreto Exento RA N° 411/130/2020, de fecha 29 de enero de 2020, que aprobó contrato a honorarios a suma alzada, con vigencia desde el 1 de enero al 31 de diciembre de dicho año, cumpliendo las funciones dispuestas en el contrato.

Año 2021, Decreto Exento RA N° 411/210/2021, de fecha 2 de marzo de 2021, que aprobó contrato a honorarios a suma alzada, con vigencia desde el 1 de enero al 31 de diciembre de dicho año, cumpliendo las funciones dispuestas en el contrato.

Año 2022, Decreto RA N° 411/228/2022, de fecha 23 de febrero de 2022, que aprobó contrato a honorarios a suma alzada, con vigencia desde el 1 de enero al 31 de diciembre de dicho año, cumpliendo las funciones dispuestas en el contrato.

Así, señala que mantuvo una vinculación funcionaria contínua e ininterrumpida, alcanzando una antigüedad de más de 3 años y 9 meses.

Señala que, entre sus funciones, se encontraban: Generar el nexo entre la Sociedad Civil y el Estado; Planificar, organizar y ejecutar escuelas de formación social; Diálogos Participativos y Capacitaciones y apoyar en lo requerimientos que la Seremía así lo requiera.

Indica también que nunca fue evaluada en el Proceso de Desempeño, sin registrar tampoco anotaciones de mérito ni de demérito. Su remuneración mensual era de $1.449.203, grado 13 EUS.

Con fecha 07 de diciembre del 2022, mediante carta, emanada de la Subsecretaria General de Gobierno, de la misma fecha, se me comunicó escuetamente que se pone término a sus servicios, basándose en una cláusula convencional Indica que, tanto la Excma. Corte Suprema y la Iltma. Corte de Apelaciones, ha sostenido que aquélla facultad especial que se concede a la Administración, no puede ejercerse de modo meramente discrecional y sin un motivo preciso y determinado y siendo de la esencia del ejercicio del Poder Público.

Al respecto, también señala que, la Contraloría General de la República en el Dictamen 173171/2022, del fecha 10 de enero de 2022, entrega instrucciones precisas, y señala que para el 1° de enero de 2023 la autoridad administrativa deberá proceder a la designación a contrata de todos los servidores a honorarios que cuenten con confianza legítima, a saber, los que durante su vinculación contractual hayan desempeñado, sin solución de continuidad, con renovaciones que alcancen más de dos años al 31 de diciembre de 2022. Agregando que se instruye en definitiva que, si la autoridad estima que las labores de esos servidores a honorarios no son necesarias para la Administración, deberá dictar un acto administrativo exento explicando los motivos de la no designación a contrata, con el mismo estándar exigido para la fundamentación de la no renovación de los funcionarios que poseen confianza legítima.

Acusa que la carta de 7 de diciembre de 2022, adolece de falta de motivación, desde que no se han expresado las motivaciones que le impulsan a adoptar tal determinación, tornándola en arbitraria al estar desprovista de fundamentos, de hecho se sustenta en el solo capricho o voluntad desnuda de la autoridad que la adopta.

Agrega, que existe un incumplimiento del inciso 2°, del artículo 11, de la Ley 19.880, de Bases de Procedimiento Administrativos de los Órganos del Estado, reafirmado por el artículo 41 del mismo cuerpo legal, así como de las instrucciones de la Contraloría General de la República sobre la materia, vinculantes para la Subsecretaría General de Gobierno, conforme a los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución; artículo 2° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, en consecuencia, el no acatamiento por parte de la Autoridad, deviene en la infracción de sus deberes funcionarios que afecta el derecho de la recurrente a ser designada a contrata para el año 2023.

En cuanto a los antecedente de derecho, cita el artículo 20, 19 N° 2 y 24, y artículo 6 de la Constitución Política de la República; el artículo 2° de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales del Estado; el inciso 2°, del artículo 11, de la Ley 19.880, de Bases de Procedimiento Administrativos de los Órganos del Estado, y 41 del mismo cuerpo legal, además de citar doctrina pertinente.

Así, respecto de la falta de motivación del acto, señala que la calidad de servidora a honorarios de la recurrente, por un período de más de tres años y nueve meses, no es suficiente ni autoriza a la recurrida, para hacer uso de su atribución en forma discrecional, luego de un desempeño extendido en el tiempo y sin reproches administrativos, sin existir una causa legal o contractual justificada, para disponer el término de sus servicios a honorarios, toda vez que dicho acto debe ser, siempre, motivado y fundado, debiendo señalarse en el acto administrativo las razones jurídicas, reglamentarias y de hecho que sirvan de sustento a la decisión, dejándose expresa constancia en sus resoluciones, de las razones o motivos que la fundamentan, más aún si dicha carta, emana de un ente público administrativo, que al no cumplirlo vulnera la garantía constitucional reclamada, habida consideración que aquella facultad especial no puede ejercerse de modo meramente discrecional y sin un motivo preciso y determinado, siendo de la esencia que las decisiones del Poder Público, sean no solo imparciales, sino también razonables y razonadas conforme al artículo 53 de la Ley 18.575.

Agrega que, la carta recibida contraviene lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 19.880, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, así como las instrucciones de Contraloría General de la República, incurriendo en el uso arbitrario de una facultad que le otorga la ley.

Finalmente, alega que el actuar de la recurrida ha vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 2, de la Constitución Política de la República, referida a la igualdad ante la ley, pues se ha afectado únicamente al recurrente, por cuanto, a sus compañeros funcionarios, sí se les prorrogó sus servicios a honorarios para el año 2023, incluso gozando de menos antigüedad funcionaria que la recurrente, no existiendo ningún elemento que permita entender, porqué se le aplicó tal determinación.

Asimismo, estima que se vulnera su derecho de propiedad, consagrado en el referido artículo 19 N° 24 de la misma Carta Fundamental, al haber decidido poner término a sus servicios y no prorrogarse o designársele a contrata para el año 2023, al gozar de confianza legítima, con lo que se produce una privación en la estabilidad laboral de esta funcionaria y en el derecho que le asiste de permanecer desempeñándome en tales funciones, y recibir una remuneración por ello, afectando de esta forma su patrimonio SEGUNDO: Que, la recurrida, informando el recurso de protección, solicita su rechazo, indicando que la actora comenzó a prestar servicios con fecha 11 de marzo del año 2019 en el Ministerio Secretaría General de Gobierno, en calidad jurídica de Honorario a suma alzada, contrato suscrito el 11 de marzo del mismo año y aprobado por Decreto Exento RA N° 411/99/2019, de fecha 9 de abril de 2019, con un honorario bruto total ascendente a la suma de $ 12.549.375.-, el que se pagará en una cuota en marzo de $ 905.625.- y nueve cuotas mensuales de $ 1.293.750.-, bruto cada una. Las funciones encomendadas eran las siguientes: Generar el nexo entre la Sociedad Civil y el Estado; Planificar, organizar y ejecutar escuelas de formación social; Diálogos Participativos y Capacitaciones y apoyar en lo requerimientos que la Seremía así lo requiera.

Así, con fecha 2 de enero de 2020, suscribió un nuevo acuerdo de voluntades, cuya vigencia es entre el 01 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad, acto que fue aprobado por Decreto Exento RA N° 411/130/2020, de 29 de enero de 2020, con un honorario bruto total ascendente a la suma de $ 15.959.700.-, el que se pagará en 12 cuotas mensuales de $ 1.329.975.-, bruto cada una.

Del mismo modo, el Servicio, requiriendo sus servicios, recontrató a la ex servidora entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, aprobado por Decreto Exento RA N° 411/210/2021, de 2 de marzo de 2021, con un honorario bruto total ascendente a la suma de $ 16.390.608, el que se pagará en 12 cuotas mensuales de $1.365.884 cada una.

Finalmente, agrega que con fecha 3 de enero de 2022, se firmó un último pacto entre las partes, con vigencia entre el 1 de enero de 2022 y 31 de diciembre del mismo año, aprobado por Decreto RA N° 411/228/2022, de fecha 23 de febrero de 2022, con un honorario bruto total ascendente a la suma de $ 17.390.436, el que se pagará en 12 cuotas mensuales de $ 1.449.203 cada una.

Manifiesta que, no hay un acto decisorio de poner término a los servicios de honorarios, sino que, la autoridad no se encuentra obligada a contratar a un servidor para el año siguiente, agregando que, la recurrente obvia la inexistencia de confianza legítima en esta materia, toda vez que cita un dictamen sin vigencia a la fecha.

Agrega que, las actividades de la recurrente se ejecutaban de conformidad a las funciones que mandataba la Resolución Exenta N° 272/821, de 2018, y que se encontraban alojadas en la Unidad de Gestión Regional Ministerial, que estaba a cargo de la coordinación de organizaciones sociales. Así, el ingreso de las nuevas autoridades, se llevó adelante una reestructuración en el Ministerio, con modificaciones en las unidades de las Secretarias Regionales Ministeriales de Gobierno, dictándose la Resolución Exenta N° 272/370, de 2022, que suprimió la Unidad de Gestión Regional Ministerial, formándose la Unidad de Organizaciones Sociales y la Unidad Regional de Fondos, cuyo nuevo enfoque difiere del presentado con anterioridad.

Respecto de la antigüedad funcionaria, señala que la recurrente no tiene la calidad de funcionaria pública, citando al efecto el artículo 11 del Estatuto Administrativo, cuya parte final señala: “Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”.

Agrega que, si bien es cierto la existencia del dictamen N°173.171, de fecha 10 de enero del año 2022, de la Contraloría General de la República, reconoce la concurrencia del principio de confianza legítima, como protección aplicable respecto de los servidores a honorarios para efectos de su traspaso a contrata, el artículo 15° de la Ley N° 21.516, Sobre Presupuesto del Sector Público para el año 2023, permite la renovación de las contrataciones del personal a honorarios sin quedar sujetos a las limitaciones establecidas en el artículo 11 de la ley N° 18.834, por lo que en conclusión los traspasos de los honorarios a la contrata en los órganos regidos por el referido cuerpo legal deberán someterse a lo dispuesto en la ley de presupuesto y no a lo señalado en el dictamen N° E173171, de 2022 .

Posterior a citar amplia jurisprudencia administrativa, y analizando el contrato a honorarios de la recurrente, señala que, el contrato suscrito con fecha 03 de enero de 2022, aprobado por Decreto RA N° 411/228/2022, de fecha 22 de febrero de 2022, en su cláusula tercera establece lo siguiente: “Contrátese a contar del día 01 de enero de 2022 y hasta el día 31 de diciembre de 2022, a don/ña nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, en el Ministerio Secretaría General de Gobierno, por un honorario bruto total ascendente a la suma de $ 17.390.436.- (diecisiete millones trescientos noventa mil cuatrocientos treinta y seis pesos), el que se pagará en 12 cuotas mensuales de $ 1.449.203.- cada una”, pudiendo apreciar que la última relación a honorarios de la recurrente se prolongó desde el 1 y hasta el 31 de diciembre del año 2022, por tanto, al establecer las cláusulas contractuales del pacto firmado por las partes, se dejó constancia que la cláusula tercera fijaba la vigencia del contrato, por lo que de conformidad a la jurisprudencia administrativa, la autoridad ministerial no se encuentra obligada a recontratar a la referida servidora para el año 2023, razón por la cual se cumplió con realizar la emisión de una carta a través de la cual se le informa esta circunstancia.

Agrega que resultan aplicables las normas del Código Civil, quedando en evidencia que no existe obligación para esta Secretaría de Estado de dictar un acto administrativo, toda vez que el vínculo contractual cesó de pleno derecho el 31 de diciembre del año 2022, resultando imposible atribuir la existencia de defectos en la comunicación de no recontratación de servicios para el año 2023 o la presencia de incumplimientos normativos en el proceder de esta Cartera de Estado.

Manifiesta que los argumentos esgrimidos por la actora resultan jurídicamente artificiosos, y no es posible hablar de ilegalidad en el acto, no existiendo obligación para la autoridad de recontratar, y yendo aún más allá de lo requerido, se procedió a efectuar una carta en que trató los motivos por los cuales no se firmaría un nuevo convenio a honorarios con la ex servidora, por lo que hablar de ilegalidad del acto resulta faltar a los requisitos realmente exigidos por la Contraloría General de la República y asociar erróneamente una servidora a honorarios con un funcionario a contrata, por lo que, no existe acto arbitrario, toda vez que no corresponde fundar esta determinación de no firmar un nuevo contrato, sin perjuicio de ello, se indican los motivos tenidos a la vista por la autoridad.

Finalmente, sostiene que, no se infringe la igualdad ante la ley, pues la autoridad posee discrecionalidad para buscar el mejor funcionamiento del organismo que dirige, por lo que puede adoptar las medidas que estime adecuadas, siempre que sean razonables, motivadas y fundadas para ello.

Asimismo, señala que, no se infringe el derecho de propiedad, desde que éste derecho resulta inatendible, solo existiendo obligaciones correlativas propias de un contrato bilateral, y, al no tener el Ministerio la obligación de extender innecesariamente el vínculo jurídico con la servidora, no se vislumbra fundamento jurídico alguno para aseverar que en este contexto doña nombre reservado tenga alguna propiedad sobre algún aspecto de su contrato.

TERCERO: Que, de conformidad a lo expresado por el recurrente y de los antecedentes allegados a estos autos, apreciados de conformidad a las normas de la sana crítica, deben tenerse como hechos de la causa, los siguientes:

· Que, con fecha 9 de abril de 2019, mediante Decreto RA N°411/99/2019, de la Subsecretaría General de Gobierno, decretó la aprobación del contrato a honorarios a suma alzada, suscrito entre Subsecretaría General de Gobierno y doña nombre reservado, a contar del día 11 de marzo de 2019 y hasta el día 31 de diciembre de 2019.

· Que, con fecha 29 de enero de 2020, mediante Decreto RA N°411/130/2020, de la Subsecretaría General de Gobierno, decretó la aprobación del contrato a honorarios a suma alzada, suscrito entre Subsecretaría General de Gobierno y doña nombre reservado, a contar del día 01 de enero de 2020 y hasta el día 31 de diciembre de 2020.

· Que, con fecha 2 de marzo de 2021, mediante Decreto RA N°411/210/2021, de la Subsecretaría General de Gobierno, decretó la aprobación del contrato a honorarios a suma alzada, suscrito entre Subsecretaría General de Gobierno y doña nombre reservado, a contar del día 01 de enero de 2021 y hasta el día 31 de diciembre de 2021.

· Que, con fecha 23 de febrero de 2022, mediante Decreto RA N°411/228/2022, de la Subsecretaría General de Gobierno, decretó la aprobación del contrato a honorarios a suma alzada, suscrito entre Subsecretaría General de Gobierno y doña nombre reservado, a contar del día 01 de enero de 2022 y hasta el día 31 de diciembre de 2022.

· Que, con fecha 7 de diciembre de 2022, doña nombre reservado, Subsecretaria General de Gobierno, remite carta a doña nombre reservado, en la cual pone en conocimiento de ésta que el Servicio no celebrará un nuevo contrato de honorarios a suma alzada para la anualidad 2023.

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema, el Recurso de Protección de Garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1, del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

SEXTO: Que, el acto impugnado y que atentaría contra los derechos y garantías constitucionales de la recurrente, es la decisión comunicada con fecha 7 de diciembre de 2022, mediante carta remitida por doña nombre reservado, Subsecretaria General de Gobierno, a doña nombre reservado, en la cual pone en conocimiento de ésta que el Servicio no celebrará un nuevo contrato de honorarios a suma alzada para la anualidad 2023.

SÉPTIMO: Que, de los hechos establecidos en autos y de las presentaciones principales de las partes, esto es, el libelo pretensor e informe respectivos, se advierten como hechos controvertidos la falta de fundamentación del acto administrativo impugnado mediante el presente arbitrio, dado que la recurrente sostiene que carece de una debida motivación y justificación, lo que lo convertiría en ilegal y arbitrario.

OCTAVO: Que, al haberse establecido que la calidad contractual de la recurrente en relación a la recurrida correspondía a una contratación a honorarios durante todo el periodo que prestó servicios para esta última, no habiéndose modificado tal calidad, corresponde analizar el cumplimiento de los presupuestos para que sea procedente el término de los servicios de la actora en el estatus contractual en que se encontraba.

En efecto, al desempeñar sus funciones bajo régimen contractual de honorarios durante el año 2022, dicha modalidad de trabajo no exige más que el vencimiento del plazo del convenio de honorarios para terminar con tales servicios y, que en caso que se analiza, corresponde al día 31 de diciembre de 2022.

Cabe precisar que dicha forma de término de servicios no requiere mayor fundamentación para que prospere, ya que tal consecuencia se encuentra implícita en la suscripción del contrato, el que, en el caso que se conoce, estableció como época de término, la fecha antes indicada, dejando de producir efectos y exonerando a las partes a cumplir con las obligaciones contractuales que en él se contenían.

NOVENO: Que, cabe hacer presente que en lo que respecta a la eventual ilegalidad del acto en cuestión, no es discutido el hecho de que la decisión se encuentre dentro del marco de las atribuciones de la autoridad recurrida, de modo que la resolución recurrida no es ilegítima desde éste punto de vista, por cuanto se procedió por quien reviste la debida autoridad y goza de la facultad para hacerlo, sumado a que actuó dentro del marco de sus atribuciones legales.

DÉCIMO: Que, respecto a la alegación de la recurrente, en cuanto a que podría estimarse que su desempeño generaría confianza legítima en el cargo por el tiempo que prestó servicios, debe ser desestimada, dado que no se trata en caso alguno de funciones desempeñadas en calidad de contrata, sino a honorarios, y además, si así fuese, el tiempo en que desempeño sus funciones, 3 años y 9 meses, no permite estimar que concurre a su respecto la legítima expectativa de continuar prestando servicios, generando estabilidad en el empleo o el derecho de permanecer en el puesto, recibiendo su remuneración, por haberlo hecho durante dicho lapso, procediendo el término del vínculo, como ya se dijo, por el vencimiento del plazo.

UNDÉCIMO: Que, en consecuencia, el acto impugnado no aparece como ilegal o arbitrario, puesto que es la propia naturaleza de los servicios prestados en modalidad a honorarios la que permite proceder como la autoridad administrativa lo ha hecho, contando para ello con las facultades legales para decidir la suscripción o no de un nuevo contrato de prestación de servicios con la actora; no siendo, tampoco, arbitrario, pues no es producto del mero capricho o sólo arbitrio de la recurrida, ya que el sustento de la decisión consignada en el acto impugnado en el presente arbitrio, haya su procedencia y pertinencia en la naturaleza del vínculo que unía a la recurrente con la administración y, en las facultades legales que inviste la autoridad administrativa recurrida, por lo que el recurso deberá ser desestimado, como se expresará.

Por estas consideraciones, mérito de autos y lo establecido en el artículo 20, de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, del 24 de Junio del año 1992 y sus modificaciones, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que:

Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Subsecretaría General de Gobierno.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Titular, doña Natalia Marcela Rencoret Oliva.

No firma el Ministro Titular don Pedro Alejandro Castro Espinoza, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso administrativo.

Rol N° 9-2023 (Protección).