Protección contra Directora Regional de Aysén del SENAME

En Coyhaique, a veintiocho de Enero del año dos mil quince.

VISTOS:

De fojas 13 a 18, comparece don nombre reservado, funcionario grado 18 a contrata asimilado a la planta administrativa del Servicio Nacional de Menores, encargado de bodega e inventario, domiciliado en domicilio reservado, quien, en ejercicio del derecho que le confiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, recurre de protección en contra de la Directora Regional de Aysén del SENAME, señora Lorena Soza Hernández, empleada pública, domiciliada en domicilio reservado, de Coyhaique, por incurrir en un acto arbitrario e ilegal, hechos que afecta su garantía constitucional establecida en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando, en definitiva que, “disponiendo el restablecimiento del imperio del derecho que se ha visto quebrantado por la decisión ilegal y arbitraria de parte de la Directora Regional de Aysén del Servicio Nacional de Menores, Sra. Lorena Soza Hernández, ya individualizada en estos autos cautelares, declarando en definitiva que la decisión de la autoridad recurrida, relativa a no renovar mi régimen de contrata, comunicada a este infrascrito, es ilegal y arbitraria, ya que amén de infringir las normas sobre el fuero que detento acorde con los artículos 61, letra k y 90 A y 90 B, del actual texto del estatuto Administrativo de los servidores públicos, no se sustenta en ningún fundamento preciso, cosa que provoca en definitiva la ilegalidad de toda decisión administrativa por la llamada tesis doctrinaria de desviación de poder, acogida por la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo citado en el presente recurso cautelar. En igual orden, y en consecuencia con la petición precedente, solicito se ordene a la recurrida Sra. Lorena Soza Hernández, en vista de no haber demostrado de modo alguno ningún antecedente objetivo y concreto capaz de fundamentar su decisión de escindirme del Servicio, producto de encontrarse pendiente un proceso disciplinario a fin de acreditar la existencia de acoso laboral en mi contra, que comunique a la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores, Sra. Marcela Labraña Santana, o la superioridad que lo reemplace o subrogue, acorde a la ley, que resulta procedente efectuar la renovación por el año 2015 del régimen de contrata de este infrascrito, en iguales condiciones, términos y presupuestos que aquel que he mantenido hasta esta fecha.”; acompañando la documentación que corre de fojas 1 a 12.

A fojas 20, se declaró admisible el recurso de protección y se ordenó pedir informe a la recurrida.

De fojas 99 a 105, rola informe de la recurrida, a través de doña nombre reservado, quien solicita se rechace el recurso, en todas sus partes; acompañando antecedentes que se ordenaron agregar de fojas 22 a 98.

A fojas 116, se trajeron los autos en relación.

A la vista de la causa, por el recurso, comparece y alega en estrado, el abogado don Eduardo Salomón Lillo; por la recurrida, no compareció ningún letrado.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurrente de protección, funda su acción cautelar, indicando que con fecha 4 de Diciembre del año 2014, recibió, mediante sendas cartas certificadas, los oficios ordinarios 552 y 550, con data del 28 de Noviembre, el primero suscrito por doña nombre reservado por el que se le comunica la decisión de no renovar su régimen de contrata para el período 2015; y el segundo, suscrito por la Secretaria de la Junta Calificadora Regional, doña Isabel Maldonado Barrientos, que contiene la decisión de la Directora Nacional del Servicio en orden a rechazar un recurso de apelación de su proceso evaluatorio, dejándole, en definitiva en lista tres, condicional, con 47,46 puntos ponderados en el período del 1 de Septiembre de 2013 al 31 de Agosto de 2014.

Manifestó el recurrente que a mediados de Junio del año 2014 formuló ante la Directora Nacional del Servicio Nacional de Menores una denuncia de acoso laboral, acoso que era y es ejercido en su contra por ciertos funcionarios del Centro CIP-CRC-CSC Coyhaique, donde se desempeña, centro que depende jerárquica y directamente de la Dirección Regional de Aysén del SENAME. Seguidamente enumera doce hechos que estima son constitutivos de acoso laboral en su contra, por lo que se procedió a instruir un proceso disciplinario a fin de determinar los hechos como los responsables de tales conductas por la autoridad recurrida, lo que se le comunicó por carta número 409 del 21 de Julio del año 2014, proceso que no está afinado y sigue vigente de manera que se encontraría amparado por las normas sobre fuero de los servidores de la administración del Estado, según el artículo 90 A, del Estatuto Administrativo, que cita; reproduce parcialmente, además, jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, dictamen número 44.433 del año 2010 que apoyaría sus fundamentos, en relación a la citada disposición legal, en relación al 90 B y 61 letra k, del mismo cuerpo legal.

Sostuvo el recurrente que los hechos relatados constituyen infracción a su garantía constitucional de igualdad ante la ley, del artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, ya que la recurrida no indicó razón alguna que fundamente su decisión de escindirlo del Servicio, lo que repugna con el trato igualitario que toda autoridad pública debe dar a las personas ratificada por la constante jurisprudencia administrativa, aludiendo a los Dictámenes 11.887 del año 2001; 42.268 del 2004; 36.029 y 44.114, del 2005 y 2783 del 2007, los que cita en lo pertinente; citando, además, fallo de la Excma. Corte Suprema del 6 de Mayo del año 2011, rol 1344-2011, el que se funda en hechos sustancialmente distintos a los que motivan el presente recurso.

SEGUNDO: Que, la recurrida, al evacuar el informe que le requirió esta Corte, señaló que el recurrente aduce fuero de los funcionarios públicos del artículo 90 A del estatuto Administrativo, sin embargo dicha norma consagra una derecho que asiste a quienes denuncien irregularidades y faltas al principio de la probidad administrativa regulada por la Ley 18.575. Expresó la recurrida que la Ley 19.653 del año 1999, sobre probidad administrativa estableció que las Autoridades de la Administración del Estado y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento a dicho principio, principio que consiste en observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, a cuyo efecto para resguardar y hacer efectivo el cumplimiento del principio de la probidad administrativa, se requiere contar con medios eficaces para denunciar los hechos irregulares de que se tenga conocimiento sin temor a venganzas ni represalias, así se estableció la obligación de los funcionarios de denunciar ante el Ministerio Público o ante la Policía si no hubiere Fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo, adoptándose medidas de resguardo para los funcionarios que practiquen tales denuncias por hechos de corrupción cometidos por agentes de la administración en el ejercicio de sus funciones, entendiéndose por tales toda conducta de funcionarios públicos que importe el incumplimiento de normas jurídicas y morales que fundamenten y regulan su cargo y función y, también, todos aquellos que estén tipificados como delitos funcionarios, incorporándose en el artículo 90 A derechos de los funcionarios públicos, los que explicita en el cuerpo de su informe.

Agregó la recurrida que el recurrente en su presentación solo ha mencionado sin acreditar, una serie de acciones que podrían eventualmente, de llegar a probarse, ser constitutivas de acoso laboral, pero no de hechos de corrupción y en consecuencia no existe el fuero que invoca, como tampoco ha existido infracción al artículo 90 A del estatuto Administrativo.

Luego, respecto a la comunicación de no prorrogar la contrata del recurrente más allá del 31 de Diciembre del año 2014, atendida la jurisprudencia administrativa que cita, ha validado la incorporación de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, en las designaciones a contrata, la que constituye causal legal de cese de funciones, con fundamento legal en la letra c) del artículo 3 de la Ley 18.834, el que prescribe que los cargos a contrata son de carácter transitorio, también en el inciso primero del artículo 10, del mismo cuerpo legal, el que dispone que dichos empleos durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de Diciembre de cada año, sin perjuicio de sus eventuales prórrogas, de manera que la autoridad en esta materia tiene una facultad discrecional, citando al efecto jurisprudencia administrativa al respecto, basándose en criterios de mérito, oportunidad o conveniencia, de manera que cuando la autoridad cesa en sus funciones a un servidor, ello no resulta arbitrario ni contraviene la normativa estatutaria referida, sino que, por el contrario, se ajusta a ella, al darle cumplimiento dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza, en concordancia con jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en fallo del 13 de Diciembre del año 2010, en rol 8.034-2010, que cita en lo pertinente, lo que se encuentra en concordancia con los principios de eficiencia y eficacia en la Administración Pública, establecida en los artículos 3, inciso segundo y 5, inciso primero de la Ley 18.575, los que se afectarían si no se admitiera la fórmula de “mientras sean necesarios sus servicios”.

De otra parte, la recurrida, en cuanto a la supuesta vulneración de la garantía constitucional de igualdad ante la ley, reitera la ausencia de fuero y la utilización de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, citando, además, dictámenes de la Contraloría General de la República al respecto, haciendo presente, además, que en lo que se refiere al proceso evaluatorio, existen antecedentes que dan cuenta que el funcionario no cumplía a cabalidad con las obligaciones que le imponía su cargo, hacia caso omiso de las indicaciones en cuanto al desarrollo del trabajo, sin cumplir lo mínimo, que era tener al día los inventarios y registros de insumos, la recepción y distribución de reservas de materiales y alimentos, movimientos de stock, bajas y excedentes de acuerdo a normas y documentos de respaldo solicitados en los plazos correspondientes, por lo que se le evaluó en lista tres. Reitera los hechos denunciados como acoso laboral, haciendo presente que no menciona a persona alguna como responsable de tales hechos, y las calificaciones se encuentran acompañadas a estos autos.

TERCERO: Que, de conformidad a lo expresado por la recurrente y recurrida y de los antecedentes allegados a estos autos, apreciados de conformidad a las normas de la sana crítica, deben tenerse como hechos de la causa, y en relación a lo atingente a la discusión, los siguientes:

Que, el recurrente, nombre reservado, en circunstancias que se desempeñaba como encargado de bodega e inventario, grado 18, a contrata, asimilado a la Planta Administrativa del Servicio Nacional de Menores, centro CIP-CRC-CSC de Coyhaique, durante el año 2013, dado su desempeño evaluado como deficiente se remitió no prórroga de contrata, la que se concretó por la figura de condicionalidad por cinco meses en el año 2014 y sólo hasta el 31 de Diciembre del mismo año, manteniendo una conducta deficiente, actualmente calificado en lista 3, con anotaciones de demérito del 29 de Julio del año 2014 y del 5 de Agosto del año 2014. Mientras se desempeñaba en dicha repartición, en el mes de Junio del año 2014, denuncia a la superioridad actos de acoso laboral en su contra, instruyéndose el pertinente proceso disciplinario, el que, a la fecha actual, no se encontraría afinado y con fecha 28 de Noviembre del año 2014, por carta número 552, de la Directora Regional del servicio Nacional de Menores de la Región de Aysén, se le remite notificación de no prórroga de contrata, de la misma data mencionada, en la que se dispone no renovar su contrata para el año 2015 en el Servicio Nacional de Menores en atención a que sus servicios ya no son necesarios.

Hechos que se desprenden de los antecedentes acompañados por la recurrente y recurrida, como de los dichos del recurso e informe pertinente, los que no se encuentran controvertidos, además.

CUARTO: Que, como lo ha sostenido reiteradamente la Excelentísima Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

QUINTO: Que, como aparece de su propia definición, es requisito sine qua non de esta acción cautelar, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil -, o arbitrario, - esto es, producto del mero capricho de quien lo comete - y que, como consecuencia del mismo afecte, una o más de las garantías preexistentes, protegidas, lo cual será fundamental para su decisión, por el tribunal ante el cual se interpone.

SEXTO: Que, de conformidad al tenor del recurso, el problema central que aquejaría al recurrente sería la circunstancia de que se encontraría amparado por las normas sobre fuero de los servidores de la Administración del Estado, de conformidad a lo establecido en el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, dado que efectuó denuncia por acoso laboral en su contra, habiéndose instruido proceso disciplinario el que no está afinado, de manera que la no prórroga de su contrata para el año 2015, deviene en un acto arbitrario e ilegal que afecta su garantía constitucional contemplada en el artículo 19 número 2, de la Constitución Política de la República.

SÉPTIMO: Que, el Estatuto Administrativo dispone que los empleados de la administración del estado se clasifican en empleados de planta o empleados a contrata, los primeros como titulares, suplentes o subrogantes; distinguiéndolos la duración de las funciones, los primeros con permanencia en sus funciones y los segundos en carácter de transitorios, a cuyo respecto el artículo 10 de la Ley 18.834 dispone que los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de Diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

OCTAVO: Que, por su parte, el artículo 90 A del mismo estatuto, establece que: “Los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 61, tendrán los siguientes derechos –y en lo que interesa-, a) No podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia.”.

El artículo 61, del Estatuto Administrativo, dispone que “Serán obligaciones de cada funcionario: -en lo pertinente-, k) Denunciar ante el Ministerio Público, o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la ley 18.575.”

Finalmente, el artículo 90 B, del citado cuerpo normativo, dispone que la denuncia a que se refiere el artículo precedente (90 A), deberá ser fundada y cumplir los siguientes requisitos, entre otros c), la individualización de quienes los hubieren cometido y de las personas que los hubieren presenciado o que tuvieren noticia de ello, en cuanto le constare al denunciante, los que, de incumplirse, tendrá como efecto el que la denuncia se tendrá como no presentada.

NOVENO: Que, cabe precisar, como ya se anticipó, que es efectivo que la calidad de empleado de la administración pública a contrata, es transitoria o temporal y la permanencia del empleo se encuentra entregada a la necesidad del empleador de contar con los servicios de éste, habiendo operado en el presente caso, la expiración normal, dentro del plazo legal del artículo 10 del Estatuto Administrativo, de duración de la contrata, de manera que las funciones del recurrido expiraron por el solo ministerio de la ley a la llegada de dicho plazo, no encontrándose obligada la recurrida a renovarle dicha contrata.

De esta manera, habiendo expirado la contrata del recurrente, por el solo ministerio de la ley a la llegada del plazo fijado por la misma, no puede estimarse que aquél se encuentre bajo el amparo o sujeto al derecho del artículo 90 A, letra a), del Estatuto Administrativo, ya que ninguna medida disciplinaria de suspensión del empleo o de destitución se le ha impuesto, operó simplemente una causal de expiración de funciones legal, ligada al cumplimiento máximo del plazo para el que fue contratado, por lo que el presente recurso habrá de ser rechazado y así se resolverá.

DÉCIMO: Que, de acuerdo a lo expuesto, en consecuencia, no observándose ninguna acción u omisión arbitraria o ilegal de parte de la recurrida, mal pudo haberse afectado la garantía constitucional de igualdad ante la ley, ya que, precisamente lo que ha ocurrido, es lo que le sucede a todos los funcionarios que se desempeñan a contrata, éstas duran hasta el día 31 de Diciembre de cada año, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días a lo menos, lo que en el caso sub lite no ocurrió.

Consecuencialmente con lo expuesto, mérito de autos y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, disposiciones legales citadas y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, del 24 de Junio del año 1992 y su modificación, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales se resuelve que: SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Directora Regional de Aysén del Servicio Nacional de Menores, doña Lorena Soza Hernández, rolante en lo principal del escrito de fojas 13 a 18 de autos.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el Ministro Titular don Pedro Alejandro Castro Espinoza.

Rol N°: 78-2014.- PRONUNCIADA POR LA SEÑORA PRESIDENTE TITULAR DOÑA nombre reservado. EL SEÑOR MINISTRO TITULAR DON LUIS DANIEL SEPULVEDA CORONADO Y EL SEÑOR MINISTRO TITULAR DON PEDRO ALEJANDRO CASTRO ESPINOZA. AUTORIZA DON nombre reservado. SECRETARIO SUBROGANTE.

En Coyhaique, a veintiocho de enero de dos mil quince, notifique por el estado diario la resolución que antecede.