CORPORACIÓN FISCALÍA DEL MEDIO AMBIENTE CONTRA COMISIÓN DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DEL SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DE LA REGIÓN DE AYSÉN.

Coyhaique, tres de abril de dos mil catorce.

VISTOS:

De fojas 1 a 47, comparecen los abogados don Fernando Dougnac Rodríguez, doña Gabriela Burdiles Perucci, don Diego Lillo Goffreri y don Rodrigo Pérez Aravena, todos con domicilio en domicilio reservado, en representación de la Corporación Fiscalía del Medio Ambiente, quienes, además, recurren por sí y en representación de doña nombre reservado, trabajadora social, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, profesora, cédula de identidad N° RUT reservado, por sí y en representación de la Comunidad Indígena nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; nombre reservado, técnico agrícola, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, técnico pesquero y Consejero Regional de Aysén, domiciliado en domicilio reservado, y don nombre reservado, egresado de derecho, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, los que, en lo principal, deducen recurso de protección en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, organismo presidido por el Intendente de la Región de Aysén, doña Pilar Cuevas Mardones, y representado por el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, doña Paula Muñoz Zeller, o en su defecto por su Director Nacional don Ricardo Irarrázabal Sánchez, en relación con el acto recurrido que es la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental del Estudio de nombre reservado del Proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, de 16 de septiembre de 2013, publicada con fecha 17 de septiembre en el expediente digital de Evaluación Ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Río Cuervo, resolución que, según estiman, es un acto ilegal y arbitrario que amenaza el derecho a la vida y la integridad física y psíquica, establecido en el artículo 19 N° 1, así como vulnera la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2, y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el número 8 del artículo 19, todos de la Constitución Política de la República, solicitando se deje sin efecto la Resolución de Calificación Ambiental, antes referida y, en subsidio, se adopten las medidas para restablecer el imperio del derecho y proveer la debida protección a los afectados, con costas.

De fojas 49 a 50, otorgando patrocinio y poder al abogado Rodrigo de los Reyes Recabarren, se hacen parte en el recurso doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, y don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado. Que del mismo modo, y de fojas 52 a 54, se hacen parte, otorgando patrocinio y poder al mismo letrado, don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; doña nombre reservado, no señala domicilio; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en Lago Vargas, Puerto Aysén; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, sin indicar la ciudad, y doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; porque el recurso de protección interpuesto defiende sus derechos constitucionales, especialmente el del N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

A fojas 58, se declara admisible y a tramitación el recurso de protección.

A fojas 59, se tuvo por deducido el recurso de protección y se pidió informe a la recurrida.

De fojas 61 a 62, se hacen parte, otorgando patrocinio y poder al abogado Rodrigo de los Reyes Recabarren, doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, y doña nombre reservado den Bosch, domiciliada en domicilio reservado, en tanto que, de fojas 64 a 65, lo hacen don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, no indica ciudad; de fojas 68 a 69 se agregan nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, y nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; y de fojas 71 a 72, se agregan nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado. Todos ellos expresan sentirse interpretados y defendidos con los argumentos vertidos en el recurso y, especialmente, el del N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

De fojas 93 a 156, comparece don nombre reservado, por la recurrida, Comisión de Evaluación Ambiental del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, informando el recurso.

De fojas 177 a 179, don José Luis Fuenzalida Rodríguez, en representación de Energía Austral SpA., se hace parte en los autos, por tener, su representada, actual interés en el resultado del recurso interpuesto, dado que es titular del Proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo.

De fojas 182 a 257, el citado abogado Fuenzalida Rodríguez, solicita que se tengan presente las razones por las que, estima, debe ser rechazado el recurso de protección. Plantea que la Comisión cumplió con lo ordenado por la Excma. Corte Suprema; que los supuestos de la “inducción sísmica” están considerados en el procedimiento de evaluación; que todos los impactos asociados a recursos hídricos fueron identificados, evaluados y se establecieron medidas de mitigación y compensación, con sus planes de seguimiento, y; que no se vulneran los principios del derecho ambiental.

Agrega, que los recurrentes hicieron una lectura parcial del fallo de la Corte Suprema, que sólo ordenó la realización del “Estudio de Detalle de las Erupciones Holocenas”. Los demás estudios solicitados por Sernageomín se acompañaron al expediente de evaluación y las actualizaciones no pueden ser desarrolladas antes del inicio de la ejecución del proyecto. Para determinar las fuentes sismológicas regionales que requiere el Sernageomín, se instalará una red de monitoreo 10 meses antes del inicio de la construcción. También, el plan de monitoreo de aguas subterráneas está acompañado al expediente de evaluación y el resultado indica que no hay condiciones de riesgo ni el proyecto las generará. Previo al llenado del embalse, el titular debe presentar nuevamente el plan, incluyendo protocolos de comunicación y de acción en caso de situaciones críticas.

La Corte Suprema pidió el estudio de erupciones holocenas porque dice relación con antecedentes necesarios para la calificación ambiental, por el principio preventivo. Pero los otros dos informes corresponden a información ya acompañada y que el Sernageomín pidió una actualización, 10 meses antes del inicio de la construcción y con el inicio del llenado del embalse, respectivamente.

Luego, explica la diferencia entre “sismicidad inducida”, que es aquella en que la actividad causante es el cambio de tensión o la energía requerida para producir el movimiento sísmico; y la “sismicidad activada”, en que la actividad causante responde sólo a una fracción menor del cambio de tensión o energía. En el caso de los embalses, es propio hablar de “sismicidad activada”. El proyecto no presenta riesgo en ninguno de los principales factores que fueron estudiados y considerados en la evaluación, a saber: el efecto del peso del agua; el efecto de la presión de poros en la falla, y; el efecto de corrosión o disolución química en la falla. El proyecto no presenta riesgo en ninguno de estos factores.

Explica que el tiempo de llenado del embalse son 17 meses, la cota máxima de operación son 526 msnm (metros sobre el nivel del mar) y la cota mínima de operación son 521 msnm.

La “activación sísmica” es muy poco probable y, si ocurre, sería de menor intensidad o igual al sismo máximo esperado para la zona. También se presentó nombre reservado por deslizamientos en laderas, los que concluyen que las olas no serán superiores a 2 metros y el agua no se moverá fuera del embalse.

El plan de monitoreo y alerta temprana (PMAT) no sólo está asociado a eventos sísmicos volcánicos o erupciones. La red de monitoreo inicia su operación 5 años antes del llenado del embalse. Según la Respuesta 1.5.487 del Adenda N° 1, no hay riesgo de “inducción sísmica”, porque la columna de agua es de 40 metros y el proceso de llenado es lento. El informe sísmico que los recurrentes señalaron como inexistente, fue acompañado en la Respuesta 11.6.23 del Adenda N°3.

En cuanto a los impactos asociados a la calidad del agua y caudal ecológico, éstos fueron evaluados. Los recurrentes fundan sus alegaciones en un documento de la Universidad de Concepción, de marzo de 2007, sin embargo, el EIA actual se presentó en 2009, cuya evaluación terminó en 2013. El estado trófico de los lagos no cambiará como consecuencia del llenado u operación del embalse. El caudal garantizado será de 3 metros cúbicos por segundo y no de 1 metro cúbico por segundo, como dicen los recurrentes, se utilizaron los criterios señalados por la DGA. Donde se detectó presencia de peces y otros organismos acuáticos, se estableció un caudal ecológico de 11,9 metros cúbicos por segundo (parte baja del Rio Cuervo).

Finalmente, expone que no se ha vulnerado el principio preventivo y que no ha existido infracción al principio precautorio (no recogido en el ordenamiento jurídico), por lo que no concurren los presupuestos para la procedencia del recurso de protección y no se conculcan las garantías invocadas. Solicita el rechazo del recurso, con costas.

De fojas 262 a 264, comparece don Winston Alburquenque Troncoso, abogado, en representación de Origin Energy Hidro Chile SpA, haciéndose parte en el recurso de autos.

De fojas 269 a 271, comparece don Mario Alberto Galindo Villarroel, abogado, en representación convencional de XSTRATA ENERGÍA E INVERSIONES LIMITADA, haciéndose parte del recurso.

De fojas 273 a 274 y de fojas 276 a 278, se hacen parte, otorgando patrocinio y poder al abogado don Rodrigo de los Reyes Recabarren, don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, y nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

De fojas 283 a 290, el apoderado de la parte recurrente, don nombre reservado, pide que se tenga presente, en resumen, que respecto al riesgo de inducción sísmica, el Servicio no distingue el riesgo asociado a la sismicidad propia de la zona, del riesgo que puede ser gatillado al instalar 4.600 millones de toneladas/m3 de agua generando inducción sísmica. La respuesta del titular fue que la sismicidad inducida se da en presas de gran altura, de más de 100 metros y el proyecto será de 40 metros. Esta afirmación es imprecisa e insuficiente, ya que el proyecto, además, se ejecuta sobre el sistema de fallas activas (Liquiñe-Ofqui).

La aprobación del proyecto vulnera el estándar establecido por la Corte Suprema. El informe a que se remite el Servicio sobre “Riesgo Sísmico Proyecto Hidroeléctrico Rio Cuervo”, no consta en el expediente electrónico, lo que atenta contra el principio de participación. El hecho que otras represas, Ralco y Pangue, también estarían en la falla Liquiñe-Ofqui, no es comparable, ya que la Central Rio Cuervo atraviesa directamente la falla y sin criterios comparativos más completos, la aparente similitud es sólo especulativa. Se infringe el deber del Estado en torno a la conservación de la biodiversidad y compromete el artículo 12 letra d) de la Ley 19.300. No se establece en forma clara cuáles son los estudios que sustentan el caudal ecológico determinado por el titular. Finalmente, a pesar de que el principio precautorio no esté recogido explícitamente en el ordenamiento jurídico, éste se recoge implícitamente.

De fojas 292 a 299, el abogado Rodrigo de los Reyes Recabarren, acompaña presentación textualmente idéntica a la descrita precedentemente.

A fojas 301, se ordenó traer los autos en relación.

A fojas 366, se decretaron medidas para mejor resolver y a fojas 465, se las tuvo por cumplidas y se ordenó que rigiera el estado de acuerdo de que da cuenta la certificación que corre en fojas 365.

CON nombre reservado Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, de fojas 1 a 47, comparecen los abogados don Fernando Dougnac Rodríguez, doña Gabriela Burdiles Perucci, don Diego Lillo Goffreri y don Rodrigo Pérez Aravena, todos con domicilio en domicilio reservado, en representación de la Fiscalía del Medio Ambiente, quienes recurren por sí y en representación de doña nombre reservado, trabajadora social, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, profesora, cédula de identidad N° RUT reservado, por sí y en representación de la Comunidad Indígena nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; nombre reservado, técnico agrícola, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, técnico pesquero y Consejero Regional de Aysén, domiciliado en domicilio reservado, y don nombre reservado, egresado de derecho, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, quienes, en lo principal, deducen recurso de protección en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, organismo presidido por el Intendente de la Región de Aysén, doña Pilar Cuevas Mardones, representado por el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, doña Paula Muñoz Zeller, o en su defecto por su Director Nacional don Ricardo Irarrázabal Sánchez, en relación con la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental del Estudio de nombre reservado del Proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, de 16 de septiembre de 2013, publicada con fecha 17 de septiembre en el expediente digital de Evaluación Ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Río Cuervo, resolución que es un acto ilegal y arbitrario que amenaza el derecho a la vida y la integridad física y psíquica, establecido en el artículo 19 N° 1, así como vulnera la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2, y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el número 8 del artículo 19, todos de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que el fundamento del recurso radica en la vulneración de las garantías constitucionales señaladas y lo dirigen en contra de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA), de fecha 16 de septiembre de 2013, sobre Estudio de nombre reservado (EIA) del Proyecto “Central Hidroeléctrica Rio Cuervo”, emanada de la Comisión de Evaluación Ambiental (CEA) del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén (SEA).

Relatan, entre otros datos, que la Central tendrá una capacidad de 600 MW e inundaría los lagos Yulton, Meullín y cabacera del Rio Cuervo, formando un “Mega-Lago” de 13.166 hectáreas. El caudal será conducido por un túnel de descarga y vertido al Fiordo Aysén, por lo tanto el rio, entre el embalse y la desembocadura, quedaría seco. El muro del embalse se ubicará sobre la falla geológica Liquiñe-Ofqui.

Agregan, que ya se reclamó ante la Excma. Corte Suprema, mediante Recurso de Protección Rol N° 2463-2012, la ilegalidad del proyecto por la ausencia de información técnica y se incumplió el fallo del Máximo Tribunal (contravención al artículo 3 del Código Civil, en cuanto a la fuerza obligatoria de las sentencias judiciales), dado que la Corte Suprema, en fallo firme y ejecutoriado, estableció que, previo a pasar al estudio de nombre reservado a la Comisión de Evaluación Ambiental, la Empresa Energía Austral deberá realizar un estudio de suelo indicado por el Servicio Nacional de Geología y Minería (Sernageomín), y que se refiere a lo siguiente:

1) Erupciones holocenas enfocado a depósitos piroclásticos, tales como caídas y flujos piroclásticos, ashflow, scoriaflow, en el entorno inmediato del volcán Cay, el que deberá ser presentado previo al inicio de la construcción del embalse y según sus resultados, se deberá proponer el plan de prevención correspondiente.

2) Fuentes sismogénicas regionales.

3) Plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector Portezuelo que deberá ser presentado a la autoridad competente, previo al inicio del llenado del embalse.

Agregan que, por Resolución Ex. N° 206, de 5 de junio de 2012, se retrotrajo el procedimiento y se exige al proponente “el estudio indicado por el Sernageomín”, por lo tanto, limita la obligación de Energía Austral Spa a un solo informe (el primero), lo que se repite en el Informe Consolidado N° 5. Así, la empresa, en su Adenda N° 5 se limita a detallar estudios referidos a la primera de las obligaciones, sin mencionar las otras dos.

Plantean, que esta inobservancia al fallo de la Corte Suprema se expresa en la Resolución de Calificación Ambiental que aprueba el proyecto, porque trasgrede el artículo 3 del Código Civil y 76 de la Constitución Política de la República.

Se produce, también, la trasgresión al artículo 9 bis y 12 de la Ley 19.300, al faltar los dos últimos informes, puesto que, al reducir el Servicio las exigencias, hace que el pronunciamiento sea incompleto e insuficiente. Agrega que, además, se produce una contravención al principio Precautorio, por la ausencia de estudios de inducción sísmica, según lo dispuesto en el artículo 12, letras c), d) y e) de la referida ley. Dice que el terremoto de año 2007 tuvo su epicentro en Puerto Aysén y, según un estudio de la Universidad de Chile de enero de 2013, dicho terremoto se localizó al Este de un sistema mayor de orientación norte-sur, denominado Falla Rio Cuervo.

Explican que la “Inducción Sísmica por Embalse” es la distribución espacial y temporal de fenómenos sísmicos, cuyo origen puede vincularse a la construcción, puesta en carga y actividad de un embalse. La presión provoca actividad sísmica. El titular del proyecto, al responder al Sernageomín en la Adenda N° 1, repuesta 486, sección 5, dice que cuenta con Estudio de Riesgo Sísmico y que se adjunta “Informe de Riesgo Sísmico Proyecto Hidroeléctrico Rio Cuervo”, de S&S Ingenieros, pero este informe no se encuentra.

El Servicio dijo que la sismicidad inducida se produce en presas de gran altura, sobre los 100 metros, y este embalse tendrá una altura de sólo 40 metros. Sin embargo, hay casos en Estados Unidos e India con una altura de 93 y 75 metros que han causado desastres. Es decir, debe considerarse, también, el “efectos de carga” durante el proceso de llenado y vaciado del embalse.

Se refieren, también, al principio Precautorio o de Precaución, que no está contenido en la Ley 19.300, pero si en la Declaración de nombre reservado (1992), que dice que la ausencia de certeza científica no es razón para que la autoridad no actúe en proteger el medio ambiente. El proyecto no se ha hecho cargo de del riesgo sísmico e inducción sísmica. Los estudios presentados se refieren a riesgo sísmico por actividad volcánica (de la propia naturaleza), pero no del riesgo provocado por el propio embalse en una falla geológica.

Asimismo, plantean la contravención al principio Preventivo, en cuanto a precaver los daños al medio ambiente, que si se contempla en la Ley 19.300, en relación al artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, en que la autoridad ambiental debe propender a evitar afectaciones al Medio Ambiente.

Luego, se refieren a la infracción al artículo 10 letra b) y 8 letra d) del Convenio para la Diversidad Biológica, en que el Lago Yulton tiene aguas claras, pero el Lago Meullín y Quetro reciben aportes turbios, por lo que si se unen, el sistema perdería mucha de su complejidad biofísica. Las fluctuaciones podrían causar erosión y aumento de turbidez de agua. La RCA, en su página 117, se refiere al Plan de Manejo Integrado para la Biota Dulceacuícola, pero aprueba un Plan de Manejo entregado a estudios técnicos futuros, que es una medida en blanco. Esto contraviene el Convenio y el artículo 12 de la Ley 19.300.

Otro impacto, exponen, es el “caudal mínimo ecológico” del Rio Cuervo, aguas abajo del embalse, en que se reduciría de 101 a 1 metro cúbico por segundo, que produciría impactos severos en la flora y fauna del rio y su ribera. La RCA establece un caudal de 3 metros cúbicos por segundo, lo que merece suda su idoneidad. No hay razones científicas que concluyan inequívocamente que el caudal ofrecido sea suficiente para cumplir con el caudal mínimo ecológico.

Finalmente, desarrollan las ideas en cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales que estiman conculcadas, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas; la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Concluyen, solicitando se deje sin efecto la Resolución de Calificación Ambiental, antes referida y, en subsidio, se adopten las medidas para restablecer el imperio del derecho y proveer la debida protección a los afectados, con costas.

TERCERO: Que, de fojas 93 a 156, comparece don nombre reservado, por la recurrida, Comisión de Evaluación Ambiental del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, informando el recurso de protección deducido, solicitando el rechazo de éste, en todas sus partes, por ser improcedente, con expresa condenación en costas.

CUARTO: Que, fundamenta su informe en la falta de legitimación activa de los recurrentes, por cuanto no existe un derecho amagado y la acción de protección no es de aquellas llamadas populares. No se puede determinar si los recurrentes son agraviados, no tienen derechos conculcados, no se explica el vínculo causal entre la actuación cuestionada y la presunta vulneración de garantías. La recurrente entiende que se trataría de una acción popular, pero no basta con mencionar que tienen domicilio en la Región de Aysén, deben demostrar un interés cierto, concreto y legítimo. La Corporación Fiscalía del Medio Ambiente no puede tener legitimación activa.

Plantea, que las materias recurridas están siendo sometidas al conocimiento del Comité de Ministros, según el artículo 20 de la Ley 19.300, el que lo componen los titulares de las carteras de Medio Ambiente, Salud, Economía, Agricultura, Energía y Minería. Se dedujeron sendos recursos de reclamación en contra de de la RCA que conoce el referido Comité de Ministros, en cuanto a la sismicidad inducida, plan de monitoreo, caudal mínimo ecológico e infracción al Convenio para la Diversidad Biológica. Constituye un abuso del ejercicio de las acciones jurisdiccionales y administrativas y un desorden del régimen general de recursos. La decisión que tome el Comité de Ministros se puede impugnar ante los Tribunales Ambientales, según el artículo 17 N° 6 de la Ley 20.600.

Luego, se refiere a la falta de idoneidad del recurso de protección para conocer de estas materias, en cuanto a que el legislador ha dispuesto entes o servicios especializados, como la Comisión de Evaluación Ambiental, el Comité de Ministros, el Servicio de Evaluación Ambiental, por lo que corresponde a un procedimiento reglado. Se pretende desnaturalizar el recurso de protección.

A continuación, expone acerca de la extemporaneidad del recurso planteado, en cuanto fue un hecho público y notorio que la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén calificó favorablemente el EIA del proyecto, fue cubierto en todo el país por la prensa, el 10 de septiembre de 2013. Además, los vicios que se imputan se alegaron por algunos recurrentes el 9 de septiembre, lo que demuestra que los supuestos vicios se originan en actos administrativos anteriores (Ord. del Sernageomín 1316, de 16 de agosto de 2013, e Informe Consolidado de Evaluación, de 29 de agosto de 2013); que se tuvo conocimiento de los mismos antes del 17 de septiembre de 2013; y que se sabía con antelación que la Comisión calificaría el proyecto el 10 de septiembre de 2013. El plazo se cuenta desde que tiene lugar el eventual vicio, es decir, desde el Informe Consolidado de Evaluación, del 5 de septiembre de 2013, o bien desde el Ord. del Sernageomín, de 22 de agosto de 2013. Ello deja en evidencia la falta de urgencia en la necesidad de protección.

En cuanto a la infracción del artículo 3 del Código Civil al incumplir el fallo de la Excma. Corte Suprema, expone que los recurrentes citan “parcialmente” el considerando Octavo del referido fallo, ya que sólo se exigió en el fallo la realización del “Estudio de Detalle de las Erupciones Holocenas” y no el Estudio de Fuentes Sismogénicas Regionales y Plan de Monitoreo, los que quedaron como exigencias del titular del proyecto. Así, se retrotrajo el procedimiento mediante la Resolución Ex. N° 206, de 5 de junio de 2012, se elaboró el Informe Consolidado N° 5 de Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones del Proyecto (ICSARA) N° 5, de 6 de junio de 2012, en que dice que el titular debe presentar un Estudio de Detalle de las Erupciones Holocenas. El 14 de agosto de 2013, la empresa Energía Austral SpA presentó el Adenda N° 5, acompañando el estudio requerido. El Sernageomín se pronunció sobre dicha Adenda N° 5, sin observaciones, en Ord. 1316, de 22 de agosto de 2013. El 29 de agosto del mismo año, se dictó el nuevo Informe Consolidado que visó el proyecto sin observaciones y se incluyó el estudio requerido por la Excma. Corte Suprema. Por Resolución Ex. N° 180, se calificó favorablemente el proyecto el 16 de septiembre de 2013, considerándose el informe requerido por la Corte Suprema.

Respecto a la infracción al artículo 9 bis y 12 de la Ley 19.300, expresa que se dio estricto cumplimiento a lo normado, con especial consideración al componente geológico y riesgo geológico. Los recurrentes confunden el nombre reservado con riesgo, y lo que tuvo en cuenta la Corte Suprema fueron las situaciones de riesgo, y no de nombre reservado, como lo exige el artículo 12 letra d) de la Ley 19.300.

En cuanto a la infracción al artículo 12 de la Ley 19.300, expone que no es efectiva la inexistencia de información sobre los riesgos asociados al proyecto. En base a rondas de preguntas y respuestas (ICSARA – ADENDAS), se logró la conformidad de la autoridad. La inducción sísmica fue consultada en el proceso por el Sernageomín (Ord. 2989, de 5 de octubre de 2009) y la respuesta se dio en la Adenda N° 1, observación 487, consulta que no fue reiterada por dicho Servicio (esta materia ya fue conocida en el Recurso de Protección Rol N° 7-2012). No es efectivo que el Informe “Riesgo Sísmico Proyecto Hidroeléctrico Rio Cuervo” no conste en el proceso, ya que está en la Adenda N° 2 y el Sernageomín lo tuvo a la vista.

Luego, explica que el principio precautorio postula que, en situaciones de incertidumbre científica, los poderes públicos deben adoptar las medidas orientadas a salvaguardar la salud o el medio ambiente, no hay certeza de un riesgo. En cambio, el principio preventivo implica que las medidas preventivas puedan ser adoptadas cuando la información disponible es suficiente para establecer la ocurrencia de riesgos, hay certeza de un riesgo. Agrega, que el principio precautorio no fue recogido por la Ley 19.300 y la Declaración de nombre reservado no ha sido ratificada por Chile.

Respecto a la infracción al principio preventivo, expone que éste sí está concebido en la Ley 19.300, y la pregunta es ¿hasta qué nivel de riesgo aceptamos? O ¿es posible su eliminación total con la aplicación del SEIA? La Corte Suprema (en motivo Sexto) dijo que “no se busca que la actividad de los particulares quede en estándares de riesgo cero…”. Así, ordenó el Estudio de Detalle de la Erupciones Holocenas, el que se presentó en la Adenda N° 5. Respecto al Estudio de Fuentes Sismogénicas Regionales, ello fue tratado en ICSARA N° 1, N° 2 y N° 4, y se responde en Adenda N° 4. En ICSARA N° 5 no fue consultada esta materia. Respecto al Plan de Monitoreo del Nivel de Aguas Subterráneas en sector Portezuelo, fue consultado por Sernageomín en 4 Ord., pero en su análisis de la Adenda N° 4 no fue reiterado. Además, el ICE exige que este monitoreo debe ser presentado, previo el inicio del llenado del embalse. Sostiene, que la Central Cuervo no sería la única emplazada en la Falla Liquiñe-Ofqui, también lo están Ralco y Pangue, con más de 100 metros de altura.

Sobre la infracción a los artículos 10, letra b) y 8, letra d) del Convenio para la Diversidad Biológica, expresa que no hubo contravención a dicho Convenio. El titular del proyecto identificó en la etapa de construcción y operación los impactos de recursos hídricos y biota dulceacuícola. Para el primero, implementará un programa de monitoreo de calidad del agua para evaluar el estado trófico del embalse. Para el segundo, implementará un estudio para comprender el mecanismo de biodegradación de las especies arbóreas. En la Adenda N° 2 se entregó plan de monitoreo del estado trófico, medidas que tienen baja probabilidad de ser necesarias. Así, el “Estudio de Procesos de Biodegradación” fue reemplazado por la medida “Evaluación Estado Trófico y Aireación del Hipolimnion del Embalse”. Si hay proliferación de algas, se realizará oxigenación del hipolimnion. En la Adenda N° 3 el titular actualizó la modelación de calidad del agua en el embalse y respecto de ello, la Dirección General de Aguas (DGA) se pronunció conforme.

Respecto al caudal mínimo ecológico, el titular identificó en la construcción y operación los impactos para recursos hídricos y flora y fauna acuática siguientes: Modificación en el patrón de drenaje de la cuenca del Rio Cuervo, su régimen hidrológico, patrón de entrega al Fiordo Aysén, en los parámetros hidráulicos del Rio Cuervo, alteración de su capacidad de arrastre, reducción de sedimentos y modificación de la calidad de las aguas del Rio Cuervo. Lo propio identificó con la flora y fauna. Propuso medidas de mitigación “Caudal Garantizado al Pie de Presa”, el que será de 3 metros cúbicos por segundo en total (1,5 por cada una de las presas), lo que se observó por la DGA y Subsecretaría de Pesca. Se debe mantener un caudal mínimo de 11,9 metros cúbicos por segundo, que es el adoptado como mínimo ecológico. El titular, en la Adenda N° 1, propuso una nueva medida de mitigación, “Caudal Garantizado en Tramo Inferior Rio Cuervo”, lo que la DGA estimó conforme.

Finalmente, sostiene que no existe amenaza de derechos tutelados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en cuanto la sola ilegalidad o arbitrariedad de una resolución, no trae aparejada la afectación de una garantía constitucional protegida, mientras no se demuestre la relación de causalidad entre un acto y el agravio a la garantía. Para vulnerar el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, es indispensable que se presuma o constate la existencia de contaminación; no se puede considerar que la dictación de la Resolución cause o genere contaminación, ni menos se encuentre en situación riesgosa o real de vulnerarse. En cuanto a la igualdad ante la ley, se viola este derecho o se respeta en relación a otros que se encuentran en la misma situación de derecho; no se puede vulnerar por la sola circunstancia de aplicar la ley. En cuanto al derecho a la vida e integridad física y psíquica, éste no puede implicar una intangibilidad del medio ambiente.

Concluye, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

QUINTO: Que, tanto el abogado de la Empresa Energía Austral SpA, don José Luis Fuenzalida Rodríguez, en su presentación de fojas 182 a 257, como el apoderado de la recurrente, don nombre reservado, en escrito de fojas 283 a 290, y el abogado don Rodrigo de los Reyes Recabarren, en presentación de fojas 292 a 299, solicitan se tengan presente las alegaciones que plantean.

I.- EN CUANTO A CUESTIONES FORMALES PLANTEADAS POR EL RECURRIDO:

a) En cuanto a la falta de legitimación activa de los recurrentes.

SEXTO: Que la parte recurrida estima que los recurrentes no tienen legitimación activa, que en el caso no existe derecho amenazado por la resolución recurrida y, además, la acción de protección no es de aquellas denominadas populares; no existe agravios, no hay vínculo causal y no corresponde la acción de protección o una acción popular destinada a proteger la legalidad objetiva, y no se advierte cuál es el agravio y la acción de protección no está destinada a velar por la legalidad de los actos de la administración, y no basta con mencionar que los recurrentes viven en la Región de Aysén donde tienen sus domicilios, se exige un interés cierto, concreto y legítimo.

Que además, la Corporación Fiscalía del Medio Ambiente es una persona jurídica y como tal no puede tener legitimación activa para recurrir de protección, citando jurisprudencia sobre el punto, no advirtiéndose cómo una persona jurídica puede verse afectada con una contaminación ambiental.

SÉPTIMO: Que, sin embargo, se rechazará la alegación de la parte recurrida en cuanto los recurrentes, tanto las personas naturales como la jurídica carecen de legitimación activa, por cuanto la jurisprudencia de nuestros tribunales, así como la doctrina, han sostenido que la legitimación activa en un recurso de protección ha sido reconocida ampliamente a cualquier persona, sea natural o jurídica, en tanto afectada en sus derechos garantizados por la Carta Fundamental, no estando nadie excluido de su ejercicio, más aún si en el caso de autos debe considerarse que los recurrentes directa o indirectamente pueden verse afectados por el proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, cuya calificación ambiental se cuestiona.

Cabe también señalar, en este sentido, que la propia Corte Suprema (Rol 2.463-2012) dijo que “la acción constitucional de protección tal como lo argumenta la recurrida no es una acción popular, sino que, según se establece en la Carta Fundamental y en el auto acordado de esa Corte sobre la materia, puede ser deducida por cualquier persona natural o jurídica en nombre del o los afectados, debiendo para ello expresarse en forma precisa y determinando a nombre de quien o quienes se recurre, lo que se constata en la especie, desde que en el escrito de fojas 1 se indica la Corporación Fiscalía del Medio Ambiente actúa por sí y en representación de cinco personas que individualiza en el segundo otrosí, todos domiciliados en Puerto Aysén”.

b) Alteración del recurso recursivo contra una resolución de calificación ambiental, porque la resolución recurrida está siendo sometida al conocimiento del Comité de Ministros establecida por el artículo 20 de la Ley 19.300.

OCTAVO: Que, el recurrido expresa que contra la Resolución Exenta 180, de 16 de septiembre de 2013, de la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén, que aprobó el RCA del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, se presentaron diversos recursos de reclamación conforme al artículo 29 de la Ley 19.300, porque las observaciones ciudadanas estarían mal ponderadas, y se pide que esa Resolución 180 sea sustituida por otra que rechace el proyecto, y algunos de los que dedujeron esas observaciones son también recurrentes de protección: por ello hay un abuso del derecho porque las acciones de reclamaciones administrativas especiales que serán conocidas por el Comité de Ministros y, en su caso, por el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, descarta la acción de protección que tiene un procedimiento breve y concentrado, y los eventuales daños o perjuicios de los recurrentes no son materias de la protección, y cita jurisprudencia al respecto.

NOVENO: Que, en relación con la alegación anterior cabe expresar que la doctrina ha señalado que “la acción constitucional está destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución, con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato, (nombre reservado Nogueira, Revista Ius et praxis, V. 13, N° 1, 2007, pág. 75; apuntes del Diplomado en recurso de protección, clase magistral del mismo autor).

De otro lado, el carácter conservador que ostenta la potestad que ejercen los Tribunales Ordinarios de Justicia en este tipo de arbitrio, en el entendido que por su conocimiento se resguarda y ampara la vigencia efectiva de los derechos constitucionalmente garantizados, con independencia de lo que pueda resolverse en otras instancias, como por ejemplo la del Comité de Ministros a que se refiere el artículo 20 de la Ley 19.300, de ninguna manera impide el ejercicio de la acción constitucional y, muy por el contrario, obliga a esta Corte a adoptar las medidas que el restablecimiento del imperio del derecho exige cuando acciones u omisiones arbitrarias o ilegales importen privación, perturbación o amenaza a su respecto; y en estas condiciones aparece evidente de que el hecho de que, respecto a la situación planteada en estos autos, se encuentre pendiente la decisión del Comité de Ministros por reclamaciones respecto de la evaluación del proyecto de Energía Austral, decisión entonces de la que se ignora su resultado, ello de ninguna manera impide a este Tribunal de Alzada conocer de la presente acción cautelar, por lo que esta alegación se desestima.

c) Falta de idoneidad del recurso de protección para conocer de una materia como la de autos: La acción de protección no es idónea para tales efectos.

DÉCIMO: Que, tal como lo prescribe el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el objeto del recurso de protección es amparar a todo aquel que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarias se vea privado, perturbado o amenazado en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, entre los que están aquellos invocados por los recurrentes, sin que efectúe distinción alguna en relación a si dichos actos u omisiones provienen de un particular o de la autoridad administrativa.

De otro lado, de lo expresado en el artículo 24 de la Ley 19.300, aparece que la resolución que culmina el proceso de evaluación, calificando favorable o desfavorablemente el proyecto ambiental es vinculante para toda la Administración del Estado, dado que en el primer caso todos los organismos están obligados a otorgar las autorizaciones ambientales pertinentes y, en el segundo, deberán denegarlas, de modo que tal como ha dicho la Corte Suprema “En atención entonces a la trascendencia de sus decisiones en el ámbito administrativo, la recurrida queda sujeta al control jurisdiccional por la vía de la presente acción cautelar si en ellas se incurriese en ilegalidad al pronunciarse sobre un determinado proyecto de nombre reservado, como sucede si sus resoluciones no se ajustan a la ley, o se resuelve en forma arbitraria (Rol 1.219-2009, 22 de junio de 2009), por ende, en el presente caso, no se trata de resolver a analizar aspectos técnicos entregados a especialistas, sino de verificar que tales resoluciones no trasgredan garantías amparadas por la Constitución, ajustándose a la ley y a lo razonable, que es lo que en definitiva se debe resolver por esta Corte.

Por las razones precedentemente señaladas es que la acción de protección que se conoce resulta totalmente idónea para conocer las garantías constitucionales que se denuncian como vulneradas o quebrantadas, y por lo mismo esta alegación tampoco puede prosperar y se la rechaza.

d) Extemporaneidad del recurso de protección.

UNDÉCIMO: Que, el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección, establece que dicha acción se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

DUODÉCIMO: Que, del mérito de los antecedentes que se conocen aparece que ella se dictó el día 16 de septiembre de 2013, y se publicó al día siguiente en el expediente digital, correo electrónico “seia.sea.gob.cl”, y siendo así la acción constitucional fue deducida dentro de plazo legal, pues ella se interpuso el día 17 de octubre de ese año, y no existen antecedentes que den cuenta que los recurrentes hayan tomado conocimiento por hechos públicos y notorios que señala la recurrida, antes de la publicación en ese correo electrónico, por todo lo cual se rechazará la extemporaneidad alegada.

II.- EN CUANTO AL FONDO:

DÉCIMO TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Que, por consiguiente, siendo el recurso de protección una solución eficaz para prestar inmediato amparo al afectado, cada vez que una garantía de libertad o un derecho fundamental esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones ilegales o arbitrarias de un órgano del Estado o de un particular, tal solución es, en tanto sea posible y efectiva, la restauración del derecho agraviado, puesto que si no hay agravio carecería de objeto la acción de protección, que busca precisamente que sea posible el restablecimiento del “statu quo” vigente al momento en que se produjo el acto lesivo al ejercicio de un derecho amparado por el artículo 20.

En otras palabras, atendida la especial naturaleza de esta acción constitucional, para que pueda prosperar es indispensable que quien la intente, acredite la circunstancia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental.

DÉCIMO CUARTO: Que, para resolver adecuadamente la acción constitucional que se examina, es necesario señalar que conforme al mérito de los autos, son hechos indesmentidos los siguientes:

a) Que, Energía Austral Spa, es titular del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”;

b) Que Energía Austral presentó el estudio de nombre reservado-EIA-de su proyecto al Sistema de Evaluación Ambiental-SEA-, lo que acaeció el 13 de Agosto de 2009, y durante el proceso de evaluación al EIA fue complementado con cuatro adendas para dar respuesta a cada una de las 1376 observaciones de los órganos de la administración del Estado con competencia en materia ambiental, y que están contenidas en los informes consolidados de solicitudes de aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones -ICSARA-;

c) Que la Comisión Regional del Medio Ambiente emitió el ICE (Informe Consolidado de Evaluación), el día 28 de diciembre de 2011, para que lo conociera la Comisión de Evaluación Ambiental (CEA) de Aysén, la que con fecha 08 de Mayo de 2012, dictó la Resolución de Calificación Ambiental (RCA)- Resolución Exenta N° 187- calificando favorablemente el proyecto.

d) Que el ICE, ya mencionado, fue objeto de un recurso de protección presentado ante esta misma Corte de Apelaciones el 27 de Enero de 2012, interpuesto por la Corporación Fiscalía del Medio Ambiente de Aysén, el que fue rechazado (Rol 7-2012), y habiendo sido el mismo apelado, la Excma. Corte Suprema revocó dicho fallo y acogió la protección, decidiéndose en lo resolutivo lo siguiente:“Que se declara que se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 1 y se decide que, previo a pasar el estudio de nombre reservado a la Comisión de Evaluación Ambiental para que ésta se pronuncie respecto de la aprobación o rechazo del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, el titular del mismo -Energía Austral Limitada- deberá realizar el estudio de suelo indicado por el SERNAGEOMIN a que se hace referencia en el considerando Octavo de este fallo, el que deberá ser incluido por la parte recurrida en el Informe Consolidado de Evaluación que servirá de base al pronunciamiento de dicha Comisión”.

El motivo Octavo del fallo de la Excma. Corte Suprema dice textualmente: “Que, de acuerdo a las disposiciones indicadas, la ilegalidad del ICE materia de este recurso deriva del incumplimiento del Servicio de Evaluación Ambiental de la obligación de hacerse cargo en el mismo de las condiciones fijadas por el SERNAGEOMIN en el informe acompañado a fojas 101, que condicionó el proyecto a la realización de una “predicción y evaluación de impactos y situaciones de riesgo”, puesto que debido al fenómeno de flujos piroclásticos -gases volcánicos- y su potencial acceso al río Tabo, “se requiere que el titular del proyecto presente a la autoridad competente un estudio de detalle de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos (…); ello en el entorno inmediato del volcán Cay”. Dicho estudio, señala el organismo estatal, debe ser “presentado previo al inicio de la construcción del embalse, y conforme a sus resultados se deberá proponer el plan de prevención correspondiente”.

DÉCIMO QUINTO: Que, además, y en razón de lo que había ordenado la Corte Suprema, la Comisión de Evaluación, Ambiental de Aysén, por medio de la Resolución Exenta N° 206, de fecha 5 de junio de 2012, ordenó “retrotraer el procedimiento administrativo de evaluación ambiental del proyectoCentral Hidroeléctrica Cuervo” -de Energía Austral- a la etapa de elaborar un ICSARA N° 5, para efectos de que el titular realice el estudio exigido por SERNAGEOMIN, especificado en el considerando N° 2 del presente acto”.

El mencionado considerando N° 2, de la Resolución Exenta 206, dice “que tal estudio se establece como condición por el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) en su Ordinario N° 15.890, de fecha 16 de Diciembre de 2011, en los siguientes términos: “En atención al fenómeno de flujos piroclásticos y su potencial acceso al río Tabo, se requiere que el titular del proyecto presente a la autoridad competente un estudio de detalle de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos, tales como caída y flujos piroclásticos ashflow, scoriafiow; ello en el entorno inmediato del volcán Cay y conforme a sus resultados se deberá proponer el plan de prevención correspondiente (Adenda n° 4- Respuestas 4.1, 4.2, 4.3, 4.7)”.

La Comisión de Evaluación Ambiental delegó en el Director Regional del SEA, y Secretario de la Comisión, que elaborara y enviara el ICSARA N° 5.

DÉCIMO SEXTO: Que el Director Regional del SEA, Región de Aysén, en cumplimiento a lo que le delegó la Comisión de Evaluación Ambiental, dictó el “ICSARA N° 5”, que se plasmó en la Resolución Exenta N° 129, de fecha 06 de Junio de 2012, esto es, un día después que se dictara la Resolución Exenta N° 206, que retrotrajo el procedimiento de evaluación ambiental del proyecto.

Dicha resolución 129 -ICSARA N° 5-. Dice textualmente: “Conforme se indica en la Resolución Exenta N° 206, de fecha 5 de junio de 2012, el fallo 2463-2012 de la Excma. Corte Suprema, ordenó cumplir con lo solicitado por SERNAGEOMIN, en el oficio Ord. 15.890, de fecha 16 de diciembre de 2011, en el sentido que el titular del proyecto debe”, “en atención al fenómeno de flujos piroclásticos y su potencial acceso al río Tabo, presentar a la autoridad competente un estudio de detalle de las erupciones holócenas enfocado a los depósitos piroclásticos, tales como caída y flujos pirclásticos, ash flow, scoria flow; ello en el entorno inmediato del volcán Cay. Conforme a sus resultados se deberá proponer el plan de prevención correspondiente”.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, Energía Austral Spa, con fecha 14 de Agosto de 2013, y según se constata de la documentación acompañada a los autos, presentó la Adenda N° 5, en el expediente de evaluación ambiental del Estudio de nombre reservado, señalando en dicha Adenda que la empresa acompañaba los siguientes estudios de detalle: En el apéndice V.1.1., acompañaba un estudio volcanológico físico y de modelación relacionado con el estudio del fenómeno de los flujos piroclásticos holocenos (caída y flujos piroclásticos, ash, scoria, flow, entre otros) de los volcanes Cay y Macá. Señala, Energía Austral, que el trabajo de terreno fue realizado por profesionales de la Empresa Aurum Consultores y del Departamento de Geología de la Universidad del Estado de Nueva York, EEUU; y que la modelación de flujos piroclásticos fue realizada por especialistas internacionales en la modelación de este tipo de fenómenos, Dra. Eliza Calder y Dr. Sylvain Charvonnier, de las Universidades del Estado, Nueva York y de la Universidad del Sur de Florida, EEUU.

En el apéndice V.1.2., Energía Austral acompaña un estudio sobre el peligro asociado a los eventuales lahares secundarios que pudieren afectar la cuenca del Rio Tabo, realizado por especialistas de los Departamentos de Geología e Ingeniería Civil Hidráulica de la Universidad de Chile.

Dice, el titular del proyecto, que ambos estudios fueron revisados por el vulcanólogo, Dr. nombre reservado, de la UNAM, México.

Agrega, que conforme a los resultados de ambos estudios, los niveles de peligro volcánico del área no se ven modificados o afectados por el hecho de existir o no el proyecto de generación eléctrica Central Hidroeléctrica Cuervo.

En el apéndice V.1.3., refiere que el Plan de Monitoreo y Alerta Temprana (PMAT), que ya había sido presentado en la Adenda N° 4, ha sido actualizado y mejorado, sobre la base de los nuevos antecedentes geológico-vulcanológicos obtenidos como resultado de los estudios de detalle de las erupciones holocenas enfocados a los depósitos de flujos piroclástico y lahares secundarios, realizados en el área.

DÉCIMO OCTAVO: Que, el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), a través de su nombre reservado de Minería don nombre reservado, por Ordinario N° 1316, de 22 de agosto de 2013, dando respuesta a la solicitud de Evaluación del Estudio de nombre reservado del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, señala lo siguiente: “En atención a lo solicitado en el oficio ordinario 460, se informa que este órgano de administración del Estado no presenta observaciones al informe de la referencia: Condicionado a: Actualizar el plan de monitoreo y alerta temprana al momento de su implementación, previo acuerdo con la autoridad competente.

En complemento de lo anterior, se deja expresa constancia de los siguientes comentarios:

La revisión efectuada corresponde a la respuesta V.I. de la mencionada Adenda, referida a la observación “en atención al fenómeno de los flujos piroclásticos y su potencial acceso al rio Tabo, presentar a la autoridad competente un estudio de detalle de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos, tales como caída y flujos piroclásticos, ash flow, scoria flow; ello en el entorno inmediato del volcán Cay, conforme a sus resultados se deberá proponer el plan de prevención correspondiente”.

En su respuesta, el titular acoge la observación y concluye, a partir de los nuevos estudios realizados, que “los niveles de peligro volcánico del área no se ven modificados o afectados por el hecho de existir o no el proyecto de Generación Eléctrica Central Hidroeléctrica Cuervo”.

Los dos estudios realizados corresponden a: Flujos piroclásticos en los volcanes Macá y Cay: Caracterización y Modelación. Aurum Consultores y, Estudio de peligro volcánico en el Río Tabo, Universidad de Chile”.

Concluye el SERNAGEOMIN informando que de la revisión de estos estudios y de los antecedentes aportados, este Servicio comparte el diagnóstico del titular respecto de los peligros volcánicos en sus aspectos más esenciales, y está de acuerdo con la conclusión del titular a partir de los antecedentes presentados.

Además, señala, el titular complementa el Plan de Monitoreo y Alerta Temprana (PMAT) presentado anteriormente, con el siguiente informe: Plan de Monitoreo y Alerta Temprana (PMAT) para eventos sísmicos y volcánicos: Amawta Consultores.

Al respecto, el SERNAGEOMIN, considera consistente el PMAT presentado por el titular con base en la nueva información disponible, y señala que resulta adecuado en sus componentes de respuesta y comunicación. Recomienda actualizar este plan de monitoreo al momento de su implementación.

DÉCIMO NOVENO: El Servicio de Evaluación Ambiental de Aysén, con fecha 29 de Agosto de 2013, dictó un nuevo ICE (Informe Consolidado de Evaluación), el cual fue visto por la Comisión de Evaluación Ambiental de Aysén, la que dictó la RCA, Resolución Exenta N° 180, de fecha 16 de Septiembre de 2013, que califica favorablemente el proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”: Es, en consecuencia, esta última la resolución que motiva el recurso de protección, pues a juicio de los recurrentes, es un acto arbitrario e ilegal porque no habría dado cumplimiento a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema, la que -a juicio de los recurrentes- habría ordenado dos estudios distintos y un plan, a saber: Un estudio de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos; un estudio de fuentes sismógenas regionales; y un plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector de portezuelo. Expresan, en su recurso, que la Comisión de Evaluación Ambiental, al dictar la referida Resolución Exenta N° 206, de 5 de junio de 2012, retrotrajo el procedimiento de evaluación a la etapa de elaborar un ICSARA N° 5 para efectos de que Energía Austral realice un estudio de detalle de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos, en el entorno inmediato del volcán Cay; y que el Director del SEA dictó el ICSARA N° 5 en este mismo sentido, señalando que el fallo de la Excma. Corte Suprema ordenó cumplir con lo solicitado por el SERNAGEOMIN en el Oficio Ordinario 15.890; que Energía Austral presentó la Adenda N° 5 acompañando el estudio requerido, sobre detalle de las erupciones holocenas, y los servicios públicos, entre ellos el SERNAGEOMIN, se pronunciaron favorablemente, por lo cual se dictó un nuevo ICE que incluyó ese estudio, solicitado por la Corte Suprema, y finalmente se procedió a su calificación en forma favorable, sin considerar para nada, sostienen los recurrentes, que la Excma. Corte Suprema consideró las sugerencias del SERNAGEOMIN y, por ende, que también se debían hacer un estudio de las fuentes sismogénicas regionales y un plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector de Portezuelo, las que no se hicieron, y por lo tanto la RCA-Resolución de Calificación Ambiental- objeto de la protección se dictó al margen de lo que resolvió el Tribunal Superior, y por ello esa resolución resulta arbitraria e ilegal.

Que, en este orden de ideas, debe señalarse que, por el contrario, los recurridos sostienen que la resolución indicada se ajustó a derecho y de ningún modo es arbitraria o ilegal, ya que solo cumplió con lo que había resuelto la Corte Suprema. Agregan, para fundamentar su posición, que se dictó la RCA, Resolución Exenta 180 de 16 de Septiembre de 2013, teniendo en consideración el informe requerido por la Excma. Corte Suprema, que se incluyó en la Adenda N° 5 y que, incluso, fue informado sin observación por el SERNAGEOMIN. Que en dicha Adenda se acompañaron los siguientes estudios: Un estudio volcanológico físico y de modelación tendiente a estudiar el fenómeno de los flujos piroclásticos holocenos de los volcanes Cay y Macá; Un estudio sobre el peligro asociado a eventuales lahares secundarios que pudieran afectar la cuenca del río Tabo; y el Plan de Monitoreo y Alerta Temprana (PMAT) del proyecto que fue presentado en la Adenda N° 4, ahora fue actualizado y mejorado.

Que, en consecuencia, según se desprende del recurso y sus fundamentos, así como del informe de la parte recurrida, y de las exposiciones y fundamentos de los abogados que concurrieron a la vista del recurso en la audiencia respectiva, en representación de cada una de las partes del recurso, se sustentan posiciones distintas e irreconciliables: para los recurrentes, la Resolución Exenta N° 180 (RCA), dictada por el CEA de Aysén, resulta ser arbitrario e ilegal porque aprobó el proyecto en cuestión sin que se haya hecho estudio alguno de fuentes sismogénicas regionales y tampoco se hizo un plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector Portezuelo, tal como lo condicionó el ordinario 15.890, del SERNAGEOMIN, y que la Corte Suprema hizo suyo. Para los recurridos, en cambio, dicha RCA, está ajustada a derecho y se cumplió con lo sugerido por el Organismo Administrativo del Estado, esto es SERNAGEOMIN, y que la Excma. Corte Suprema hizo suyo, en cuanto a efectuarse un estudio de detalles de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos, en el entorno inmediato del volcán Cay, y sin perjuicio de ello, Energía Austral también efectuó un estudio sobre el peligro asociado a eventuales lahares secundarios que pudieran afectar la cuenca del Río Tabo, y también se hizo el Plan de Monitoreo y Alerta Temprana presentado en la Adenda 4 y que posteriormente fue actualizado y mejorado.

VIGÉSIMO: Que, por ser atacada en el recurso una RCA, conviene traer a colación el tratamiento que la doctrina da a este respecto. Así, para algunos “se trata de un acto esencialmente condicionado y revisable, si es que cambian las condiciones tenidas en consideración durante el proceso de evaluación. Si las condiciones se mantienen y existe un cumplimiento irrestricto de las medidas, cualquier modificación de la RCA podría ser calificada de arbitraria e ilegal” (profesor nombre reservado Astorga Jorquera”, Derecho Ambiental Chileno, parte general, Editorial Legal Publishing, página 231).

Por su parte, el profesor nombre reservado, refiriéndose a la RCA, dice que “se trata de un acto administrativo sujeto a modalidad. La calificación ambiental de un proyecto o actividad puede ser condicionada, es decir, sujeta a modalidad, cuando en ella se fijan condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad. El incumplimiento de tales condiciones constituye una infracción administrativa”. (Libro “Fundamentos de Derecho Ambiental”, Ediciones Universitarias de Valparaíso, página 208).

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, resulta también oportuno consignar que todo proyecto que implique un estudio de nombre reservado, debe ser estudiado y analizado por los Organismos del Estado relacionados con esta materia, bajo el prisma de los principios ambientales que se han tenido a la vista al momento de legislarse, y en este sentido, de la Ley N° 19.300, sobre Bases del Medio Ambiente, los principios inherentes a este marco legal son el principio preventivo; el principio de que quien contamina debe pagar; el principio del gradualismo; el principio de la responsabilidad; el principio participativo; y el principio de la eficiencia (Corte Suprema, fallo rol 2463-2012).

De estos principios, en lo que interesa, resalta el preventivo, mediante el cual se pretende evitar que se produzcan problemas ambientales, y para ello la ley contempla una serie de instrumentos, tales como el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEA), que se expresa en dos formas: a través de la Declaración de nombre reservado (DEA), si los proyectos no tienen ningún nombre reservado o por lo menos de gran relevancia; o a través del Estudio de nombre reservado (EIA), cuando los proyectos tienen un nombre reservado de mayor magnitud.

El principio preventivo solamente requiere de un riesgo, en tanto sea racional y evidente y previamente demostrado, es decir, que sea verosímil de producirse y demostrable sobre la base de estudios especializados que así lo demuestren, que se determine la gravedad del acontecimiento y, además, la posibilidad de sufrir un perjuicio importante que podría afectar un interés legítimo.

Los ambientalistas señalan, refiriéndose al EIA (Evaluación de nombre reservado) que viene a ser “La predicción, en forma previa a una decisión, de los posibles efectos sobre el medio ambiente de un proyecto, plan o política, destacándose su carácter inminentemente preventivo, por cuanto procura anticiparse a las consecuencias del desarrollo de un proyecto en el medio ambiente, e informativo, en la medida que pretende reunir la información relevante para efectos de adoptar una decisión” (profesor Osvaldo de la Fuente nombre reservado, El Control nombre reservado de la RCA, página 19, Primera Edición, año 2012).

Además, debe señalarse que la propia Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, al consagrar el principio preventivo, exige una “predicción” a todo estudio de nombre reservado, y así en su artículo 12, letra d)señala textualmente, respecto a que los estudios de nombre reservado deben considerar, entre otras materias, “una predicción y evaluación del nombre reservado del proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo”.

El profesor De La Fuente nombre reservado, señala que para una “predicción” se requiere contar con conocimientos científicos o técnicos, ya que, obviamente, el conocimiento del ciudadano (a) común y corriente respecto de los cursos causales que explican las situaciones con las que convivimos cotidianamente no es suficiente para comprenderlos, sin perjuicio de reconocer que el conocimiento técnico presenta márgenes de incertidumbre propios del método científico que determinan su efectivo aporte al momento en que se debe adoptar una decisión.

Por último, cabe señalar que toda la política ambiental chilena se encuentra cruzada con los principios que ya hemos reseñado, siendo desde luego el más importante el preventivo, que, como ya hemos dicho, dice relación con la anticipación de consecuencias que una actividad puede provocar en el medio ambiente, y consagrado en el artículo 8 de la Ley 19.300, en cuanto exige, para los proyectos o actividades que se indican en el artículo 10, una evaluación previa para la ejecución de proyectos o su modificación. Es este principio el que pone en ejercicio los instrumentos de gestión ambientales y los instrumentos de control de la contaminación.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, cabe también referirse, brevemente, al proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, del que es titular Energía Austral, y a este respecto debe consignarse lo siguiente:

Que dicho proyecto contempla la construcción de dos presas de hormigón, emplazadas en cada uno de los brazos del Río Cuervo, los que van a formar una central de embalse que unirá los lagos Yulton y Meullín, y que estará ubicada aproximadamente a 45 kilómetros al noroeste de Puerto Aysén, en el nacimiento del Río Cuervo.

Dicho proyecto fue presentado por Energía Austral al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -SEIA-, en cumplimiento al artículo 4 del Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental, presentando un Estudio de nombre reservado, en razón de que dicho proyecto o actividad presentaba características de las contempladas en el artículo 11 de la Ley 19.300.

Que, en razón de que hay dos medios para ingresar el proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, el primero a través del DIA (Declaración de nombre reservado), o bien, a través del EIA (Estudio de nombre reservado), y como el artículo 2 de la Ley 19.300 define lo que es nombre reservado y dice que es “la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada”; y que la alteración, como lo dice el artículo 11 de la misma Ley 19.300, es la consecuencia del desarrollo de un proyecto que puede generar o presentar determinados efectos, características o circunstancias que, en base a criterios cualitativos y cuantitativos pueden ser calificados como “significativos”, en términos que requiera medidas de mitigación, reparación o compensación adecuadas, características que justamente fueron las que presentó el proyecto de Energía Austral, hizo que el procedimiento que en este caso se aplicó, por ser reglado, tuvo que consultarse la opinión de los organismos del Estado con atribuciones ambientales sectoriales, para efectos del otorgamiento de permisos, y también para la revisión de los aspectos técnicos de una evaluación ambiental. El procedimiento concluyó con un acto administrativo complejo que estableció una relación jurídica entre el titular, esto es Energía Austral, y la administración del Estado, vínculo que dura toda la vida del proyecto, para finalmente el procedimiento administrativo culminar con el ICE (Informe Consolidado de Evaluación), y que es el antecedente directo de la RCA, (Resolución de la Comisión de Evaluación), esta última resolución que es la que motiva el recurso de protección.

Respecto al ICE, éste debe contener, según lo que ordena el artículo 9 bis de la Ley 19.300, los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos competentes que hayan participado en el procedimiento, y la evaluación técnica con las observaciones formuladas por la comunidad y los interesados, además de la recomendación de aprobación o rechazo del proyecto, todo lo cual en el presente caso aparece plenamente cumplido, según esta Corte puede constatar con los documentos y antecedentes que obran en los autos.

Que respecto a la RCA, ella viene a ser el acto terminal, es la decisión final que emite la Comisión de Evaluación Ambiental respectiva, que es un Órgano de la Administración del Estado, que se realiza en el ejercicio de una potestad pública o dentro de la órbita de la competencia que le entrega el legislador. Por ello, la decisión de la RCA, no es libre, puesto que se encuentra sujeta a la información proporcionada por todos los intervinientes en el procedimiento Administrativo de Evaluación de nombre reservado, y que se plasma en el Informe Consolidado de Evaluación.

Que, así, por lo demás, lo indica el artículo 9 bis de la Ley 19.300, cuando señala que los proyectos que ingresan al SEIA, se deberán aprobar o rechazar “solo en virtud del Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente”. Su incumplimiento -inciso segundo- se considerará un vicio esencial del procedimiento de calificación ambiental.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, también es importante consignar que el tribunal, como medida para mejor resolver, solicitó al SERNAGEOMIN si este organismo consideraba que Energía Austral había dado cumplimiento al Ordinario 15.890, toda vez que ese organismo había condicionado la solicitud de Evaluación del Estudio de nombre reservado del “proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo” al cumplimiento de realizar el estudio de suelo indicado por SERNAGEOMIN, y al respecto la respuesta corre, por un lado, a fojas 428, consistente en el Ordinario1401, de 05 de septiembre de 2013, de don nombre reservado, nombre reservado de Geología y Minería, SERNAGEOMIN, en tanto allí se le responde al Director Subrogante del Servicio de Evaluación Ambiental de la XI Región, don nombre reservado, y al respecto se le señala que “En atención a lo solicitado en el oficio ordinario del antecedente -cuya materia es pronunciamiento sobre Informe Consolidado de Evaluación que indica-, se informa que se revisó el Informe Consolidado de la Evaluación del “proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo”. De la revisión del documento citado anteriormente, este órgano de administración del Estado no tiene observaciones que efectuar.

VIGÉSIMO CUARTO: Que, además, debe mencionarse el documento que rola de fojas 423 a 427, que es el ordinario 0067, de fecha 16 de enero de 2014, del Director Nacional del SERNAGEOMÍN, don Julio Poblete Costa, por el cual responde el oficio 716, de 24 de diciembre de 2013, de este Tribunal de Alzada, donde se le consultó si, a juicio del SERNAGEOMIN, el titular del proyecto, Energía Austral S.A., cumplió con lo indicado en el ordinario 15.890, de 16 de diciembre de 2011, del mismo SERNAGEOMIN, responde que ese Servicio dio por cumplidas las exigencias contenidas en el Ordinario 15.890,de 16 de diciembre de 2011, del servicio Nacional de Geología y Minería, y que así lo manifestó en los ordinarios 1316, de 22 de agosto de 2013, y 1401, de 5 de septiembre de 2013, que se pronuncian visando favorablemente la Adenda N° 5 y el Informe Consolidado de Evaluación (ICE), respectivamente. Agrega, en su respuesta, que estas son condiciones que responden a criterios técnicos solicitados por SERNAGEOMIN, dentro del proceso de evaluación ambiental y que el titular debe cumplir para ejecutar el proyecto, en conformidad a la Ley 19.300.

Luego, en la misma respuesta, el Director Nacional del Sernageomín se refiere en particular a cada una de las situaciones consultadas, y que fueron: El estudio de detalle de erupciones holocenas enfocado a depósitos piroclásticos y actualización del plan de monitoreo y alerta temprana para eventos sísmicos y volcánicos (PMAT). La respuesta hace alusión a lo señalado en este punto en el Ordinario 15.890, de 16 de diciembre de 2011, del Sernageomín y a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en el Rol de protección 2463-2011.

El Director Nacional del Sernageomín señala a este respecto, que se presentó la Adenda N° 5, que contiene la respuesta a este requerimiento, y que en el apéndice V.1.1., se acompañó el estudio de “flujos piroclásticos en los volcanes Macá y Cay: Caracterización y Modelación, Región de Aysén, Chile”. El Trabajo lo realizó Aurum Consultores. (29 de julio de 2013). Que, en el apéndice V.1.2., se acompañó “nombre reservado de peligro volcánico en el Río Tabo”, por el departamento de Geología e Ingeniería Civil, Universidad de Chile, julio 2013, y que, además, en el apéndice V.1.3., se acompañó la actualización del PMAT. Que, en resumen, lo concerniente al estudio de detalle de flujos piroclásticos y la actualización del PMAT, señalado en el numeral 4.1., del ordinario 15.890, se encuentra cumplido, habiéndose entregado (mediante la Adenda N° 5) los antecedentes requeridos a Energía Austral Spa.

En el mismo informe, el Director Nacional del Sernageomín se refiere al Modelo de Velocidades, ya que en el ordinario 15.890, de 16 de diciembre de 2011, en su numeral 4.4., se alude a un segundo estudio que incluya en el modelo información de fuentes sismogénicas regionales. Señala dicha autoridad que, sobre este punto en particular cabe hacer presente que el titular del proyecto, Energía Austral Spa., presentó en su oportunidad un modelo de velocidades (capítulo 5, Línea Base del Estudio de nombre reservado). Adicionalmente, en la respuesta IV.4.4., de la Adenda 4, se señaló que la identificación de fuentes sismogénicas se hará a través del PMAT antes referido, lo que “generará información que permitirá elaborar un modelo regional; se estima que se requieren de una base de datos del orden de unos 8 a 10 meses, dependiendo de la sismicidad local”. Concluye el Director Nacional del Sernageomín señalando que, de esta manera, una vez concluido el monitoreo señalado, se contará con los datos de entrada para un segundo modelo que actualizará el modelo de velocidades ya presentado, y que este segundo estudio, asociado a la conclusión del monitoreo que se iniciará 10 meses antes del comienzo de la fase de construcción del proyecto, permitirá elaborar un modelo regional.

Y, termina informando el Director Nacional del Sernageomín, sobre la implementación de un plan de monitoreo de aguas subterráneas en el sector de Portezuelo, el que deberá ser presentado a la autoridad competente, previo al inicio del llenado del embalse. Esto fue señalado en el número 4.5 del ordinario 15.890. Señala, sobre este particular, que el titular del proyecto, debe implementar un monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector del Portezuelo (Apéndice 2.2-E, del Estudio de nombre reservado, Caracterización Geológica, Geomorfológica e Hidrogeológica del sector de Portezuelo Río Tabo). A su vez, en la respuesta II.1.26 de la Adenda N° 2, se complementaron dichos antecedentes con un modelo de flujos subterráneos Portezuelo Río Tabo y Análisis Simplificado de la Estabilidad Estructural Portezuelo Río Tabo. Ellos fueron actualizados en la respuesta III.1.24 del Adenda N° 3. Finalmente la versión completa y actualizada se encuentra en la respuesta IV.4.5 del Adenda N° 4, en la cual se establecen las condiciones de este seguimiento. Dice la respuesta del Director Nacional, finalmente, que tal como se indica en el numeral 4.4 del ordinario 15.890, la implementación de este monitoreo y su presentación a la autoridad competente, debe efectuarse previo al inicio del llenado del embalse.

En síntesis, la información entregada por el Director Nacional del Sernageomín dice que respecto a lo señalado en el numeral 4.1 del ordinario 15.890, sobre el estudio de detalle de flujos piroclásticos y la actualización del Plan de Monitoreo de Alerta Temprana (PMAT), se encuentra cumplido, habiéndose entregado (mediante Adenda N° 5) los antecedentes requeridos al titular del proyecto; que en cuanto lo indicado en el punto 4.4 del mismo ordinario 15.890, Energía Austral presentó en su oportunidad un modelo de velocidades, dentro del SEIA; y que la presentación de un segundo modelo de velocidades, que incluya fuentes sismogénicas regionales, indicado en dicho oficio 15.890, está asociado a la conclusión del monitoreo que se iniciará 10 meses antes del comienzo de la fase de construcción del embalse; y que, en lo tocante a lo indicado en el numeral 4.5 del oficio 15.890, Energía Austral se comprometió a implementar un monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector del Portezuelo, presentando en su oportunidad los antecedentes dentro de SEIA; y que la implementación del mismo, debe ser presentado a la autoridad competente previo al inicio del llenado del embalse.

Esa información, entregada por el Director Nacional del Sernageomín, concluye que Energía Austral entregó los antecedentes que fueron requeridos para la calificación ambiental favorable del proyecto, en conformidad a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema, y que los antecedentes señalados en los numerales 4.4 y 4.5 del ordinario 15.890, deberán ser presentados en su oportunidad, conforme a lo indicado, y que, en atención a ello, Sernageomín se pronunció sin observaciones respecto del Adenda N° 5, mediante ordinario 01316, de 22 de agosto de 2013, conforme al cual se indica que “Sernageomín comparte el diagnóstico del titular respecto de los peligros volcánicos en sus aspectos más esenciales, y está de acuerdo con la conclusión del titular a partir de los antecedentes presentados”, y que “Sernageomín considera consistente el PMAT presentado por el titular en base a la nueva información disponible, y señala que resulta adecuado en sus componentes de respuesta y comunicación. Recomienda el Sernageomín actualizar este plan de monitoreo al momento de su implementación”. Posteriormente, por ordinario 01401, de 5 de septiembre de 2013, Sernageomín se pronunció sin observaciones respecto del Informe Consolidado de Evaluación del proyecto.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, también, para mejor resolver, la Corte decretó una inspección ocular a los lugares donde se tiene proyectado materializar el “proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo”, cuya acta se agregó de fojas 376 a 380, sobrevolando la ciudad de Puerto Aysén, en un helicóptero de Carabineros, y luego la zona del Fiordo Aysén, la Isla Mentirosa, y se aterrizó en la desembocadura del Río Cuervo, constatándose que allí no hay poblamiento ni casas, el Río Cuervo por el sector El Túnel hasta llegar a aterrizar en la zona de campamento y donde se construirá la presa, el lugar donde se producirá la descarga del Río Cuervo, observándose a plenitud el Volcán Macá, reconociéndose a pie el sector del campamento hasta llegar al lugar donde nace el Río Cuervo, se constató varias construcciones para campamentos abandonadas y que pertenecen a Energía Austral; luego se aterrizó en la zona donde se producirá la inundación más importante, con una cota máxima de embalse y cuya altura se estima en 50 metros una vez llenado el embalse, lo que alcanzaría la cumbre de estos lugares montañosos; luego se hace un aterrizaje en la zona donde se observa la primera vivienda viniendo desde el sector donde se construirá la represa, es la última viniendo desde la ciudad de Puerto Aysén, se recorre a pie todo el sector y allí se constató que vive el poblador nombre reservado que llegó a vivir allí, junto a su familia, desde hace muchos años, y que a unos 4 y 7 kilómetros desde su casa en dirección a Puerto Aysén hay otras dos casas de pobladores y que respecto a la represa o embalse del Río Cuervo él tiene su propia opinión, habiendo expresado en dicha ocasión que él vive domicilio reservado kilómetros desde Puerto Aysén y a 35 kilómetros aproximadamente del Lago Yulton y que es imposible que llegue el agua de la posible represa del Río Cuervo; que conoce el lugar desde hace 35 años, el que describió y al levantar las aguas por sobre 50 metros es imposible que se desplacen hacia Puerto Aysén y tampoco hacia las zonas adyacentes y por lo tanto las aguas de la represa no llegarían a su casa y menos a la ciudad, zona en la que además no existen habitantes, porque son zonas cordilleranas de 1000 a 1500 metros de altura, concluyendo que no tiene ningún temor por la represa e incluso se vería benefiado por la construcción del camino. Se agregaron a la diligencia las fotografías aéreas tomadas durante la diligencia y el mapa con la ruta que se siguió.

VIGÉSIMO SEXTO: Que, asimismo, se decretó por esta Corte para mejor resolver, un catastro de los residentes en las zonas del Río Tabo y Laguna Los Palos, información agregadas de fojas 438 a 449, el cual efectuó una ubicación de las viviendas y distancia en línea recta desde Puerto Aysén hasta la última propiedad 15 kilómetros de distancia desde esa ciudad. Se señala en el informe las familias o lugareños que residen en la zona o sectores aledaños al lugar donde se construirá el embalse, indicándose un total de 7 familias que viven en el sector Río Tabo, y 5 familias que viven en el sector Laguna Los Palos, siendo la familia de la sucesión nombre reservado la que vive más cerca de la presa, a 18 kilómetros desde la ciudad de Puerto Aysén, lugar donde se acaba la ruta. Desde aquí se observan quebradas y mesetas que llevan al sector de la presa donde no hay senderos y desde el helicóptero se observa tupidos bosques, quebradas y montañas que hacen impracticable cualquier tránsito vehicular o de personas en ese sector, sin que tampoco se observe poblamiento.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, los recurrentes señalan como las garantías constitucionales vulneradas con la dictación de la RCA por parte de la Comisión de Evaluación Ambiental respecto del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, el derecho a la vida y a la integridad física de los habitantes de la ciudad de Puerto Aysén, así como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la igualdad ante la ley, porque consideran como una amenaza real para esos derechos constitucionales la RCA, y también argumentan que esta última se dictó en contravención al artículo 3 del Código Civil, porque la Excma. Corte Suprema habría ordenado que, previo a pasar el Estudio de nombre reservado a la CEA (Comisión de Evaluación Ambiental), el titular del proyecto, es decir, Energía Austral, tenía que hacer un estudio de suelo según lo indicado por el Sernageomín, sobre las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos, en el entorno inmediato del Volcán Cay, de fuentes sismogénicas regionales, en atención a las características del entorno en el que se emplaza el proyecto y, además, un plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector de Portezuelo, y que sin embargo se retrotrajo el procedimiento administrativo y se exigió sólo el estudio de suelo, y el informe consolidado N° 5 así lo dice, por lo cual el titular del proyecto en su Adenda N° 5 sólo se limitó a cumplir el estudio y se pasó por alto las otras dos exigencias, es decir, las fuentes sismogénicas y el plan de monitoreo de aguas subterráneas, y por ello se quebrantó, también, el principio precautorio, porque hay una ausencia de estudios de inducción sísmica, como lo exigen los artículos 9 y 12 de la Ley 19.300; y que, además, en la Adenda N° 1, sección 5, página 486, el titular del proyecto le informa al Sernageomín que ya se hizo el estudio de riesgo sísmico y le adjunta “el informe de riesgo sísmico”, de la Empresa S y S Ingenieros Consultores Limitada, pero no lo acompañó. También los recurrentes sostienen que la RCA quebrantó el principio preventivo, porque no se precaven los daños al medio ambiente; y además se infringió el Convenio para la Diversidad Biológica, en su artículo 10 letra b) y artículo 8 letra d), porque el Lago Yulton posee aguas normalmente claras, mientras que el Meullín recibe los aportes turbios del Río Macá y si estos cuerpos de aguas, además de la Laguna Quetro, se unen, el sistema perdería mucha de su complejidad biofísica, y esas fluctuaciones podrían causar erosión y aumentar la turbidez de las aguas, y que la RCA, en la página 117, se refiere al plan de manejo integrado para la biota dulceacuícola, pero aprueba un plan de manejo entregado a estudios técnicos futuros, lo que es una verdadera medida en blanco y contraviene el artículo 12 de la Ley 19.300 y el Convenio para la Diversidad Biológica y reduce el caudal mínimo ecológico del Río Cuervo de 101 a 1 metro cúbico por segundo, y ello porque la central del proyecto va a tener una capacidad de 600MW y va a inundar los lagos Yulton, el Meullín y la cabecera del Río Cuervo, formando un mega lago de 13.166 hectáreas; su caudal sería conducido por un túnel de descarga y vertido al Fiordo Aysén, y las consecuencias de lo anterior es que el caudal mínimo ecológico del Río Cuervo, aguas abajo, se reduce de 101 a 1 metro cúbico por segundo, y ello produce severos impactos en la flora y la fauna del Río Cuervo y sus riberas, y el RCA dice que el caudal será de 3 metros cúbicos por segundo, pero no se han dado razones científicas que afirmen que el caudal ofrecido sea suficiente para cumplir con el caudal mínimo ecológico, y el Río Cuervo, entre el embalse del proyecto y la desembocadura, va a quedar seco, y el muro del embalse va a estar sobre la falla geológica Liquiñe-Ofqui.

VIGÉSIMO OCTAVO: Que, además, de las argumentaciones anteriores, los recurrentes señalan que todos ellos son personas naturales avecindadas en la comuna de Puerto Aysén y que ven directa y cercanamente amenazados sus derechos sus derechos protegidos por la Constitución Política de la forma que exponen en su libelo, y que se detalla en el motivo anterior, y que el medio ambiente es uno solo y patrimonio ambiental de la nación, de tal manera que la afectación que se haga de él en cualquier localización, influirá en la totalidad del sistema natural, implicando por lo tanto una conculcación de derechos para todos los habitantes de la nación. Insisten en que todos los recurrentes son personas que ven directamente amenazado su derecho a la vida y a la integridad física y síquica así como el derecho a la igualdad ante la ley, por cuanto el proyecto de Energía Austral implica construir un embalse sobre una falla geológica de conocida actividad sísmica, y que puede originar un terremoto en la zona.

VIGÉSIMO NOVENO: Que, lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia de 11 de mayo de 2012, en los autos rol 2463-2012, según se señala en su parte resolutiva fue lo siguiente: “…se declara que se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 1 y se decide que, previo a pasar el estudio de nombre reservado a la Comisión de Evaluación Ambiental para que ésta se pronuncie respecto de la aprobación o rechazo del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, el titular del mismo -Energía Austral Limitada- deberá realizar el estudio de suelo indicado por Sernageomín a que se hace referencia en el considerando Octavo de este fallo, el que deberá ser incluido por la parte recurrida en el Informe Consolidado de Evaluación que servirá de base al pronunciamiento de dicha Comisión”.

El motivo Octavo dice lo siguiente: “Que, de acuerdo a las disposiciones indicadas, la ilegalidad del ICE materia de este recurso deriva del incumplimiento del Servicio de Evaluación Ambiental de la obligación de hacerse cargo en el mismo de las condiciones fijadas por el Sernageomín en el informe acompañado a fojas 101, que condicionó el proyecto a la realización de una “predicción y evaluación de impactos y situaciones de riesgo”, puesto que debido al fenómeno de flujos piroclásticos -gases volcánicos- y su potencial acceso al Río Tabo, “se requiere que el titular del proyecto presente a la autoridad competente un estudio de detalle de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos (…); ello en el entorno inmediato del Volcán Cay. Dicho estudio, señala el organismo estatal, debe ser “presentado previo al inicio de la construcción del embalse, y conforme a sus resultados se deberá proponer el plan de prevención correspondiente”.

TRIGÉSIMO: Que, a este respecto, ha sido el propio Servicio Nacional de Geología y Minería -Sernageomín-, a través de su nombre reservado, quien informó a esta Corte, por Ordinario 1401, de 5 de septiembre de 2013, -que rola a fojas 428- que ese organismo revisó el Informe Consolidado de Evaluación del proyecto “proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo”, y que de la revisión del documento citado anteriormente, ese Órgano de la Administración del Estado no tiene observaciones que efectuar.

Que, además, el propio Director Nacional del Sernageomín, Julio Poblete Costa, respondiendo el oficio 716, de 24 de diciembre de 2013, de este Tribunal de Alzada, sobre si el titular del proyecto, Energía Austral Spa, cumplió con lo indicado en el Ordinario 15.890, de 16 de diciembre de 2011, del mismo Sernageomín, informa -mediante oficio 0067, de 16 de enero de 2014, que corre de fojas 423 a 427-, en síntesis, que en lo concerniente al estudio de detalle de flujos piroclásticos y la actualización del PMAT, señalado en el numeral 4.1 del Ordinario 15.890, se encuentra cumplido, habiéndose entregado (mediante la Adenda N° 5) los antecedentes requeridos a Energía Austral Spa.

Que respecto al modelo de velocidades y la existencia de un segundo estudio que incluya en el modelo información de fuentes sismogénicas regionales, hace presente que el titular del proyecto presentó en su oportunidad un modelo de velocidades (capítulo 5, línea de base del Estudio de nombre reservado); y que, adicionalmente, en la respuesta IV.4.4., de la Adenda N° 4, se señaló que la identificación de fuentes sismogénicas se hará a través del PMAT antes referido lo que “generará información que permitirá elaborar un modelo regional; que se estima que se requieren de una base de datos del orden de unos 8 a 10 meses, dependiendo de la sismicidad local”. Que, de esta manera, una vez concluido el monitoreo señalado, se contará con los datos de entrada para un segundo modelo que actualizará el modelo de velocidades ya presentado. Que este segundo estudio, asociado a la conclusión del monitoreo que se iniciará 10 meses antes del comienzo de la fase de construcción del proyecto, permitirá elaborar un modelo regional.

Y, respecto a la implementación de un plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector Portezuelo, dicha autoridad informó que éste deberá ser presentado a la autoridad competente, previo al inicio del llenado del embalse, dice el Director Nacional del Sernageomín que el titular del proyecto debe implementar un monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector del Portezuelo (Apéndice 2.2 –E del Estudio de nombre reservado, Geomorfológica e Hidrogeológica del sector Portezuelo Río Tabo). Que ellos fueron actualizados en la respuesta III.1.24 del Adenda N° 3. Que la versión completa y actualizada se encuentra en la respuesta IV.4.5 del Adenda N° 4, en la cual se establecen las condiciones de este seguimiento. Agrega en el informe que, tal como se indica en el numeral 4.4 del Ordinario N° 15.890, la implementación debe efectuarse previo al inicio del llenado del embalse.

Dice también en el informe, que el estudio de detalle de flujos piroclásticos y la actualización del Plan de Monitoreo de Alerta Temprana (PMAT), señalado en el numeral 4.1 del ordinario N° 15.890, se encuentra cumplido, habiéndose entregado (mediante Adenda N° 5 los antecedentes requeridos a Energía Austral Spa). Que Energía Austral presentó en su oportunidad un modelo de velocidades, dentro del SEIA, y que la presentación de un segundo modelo de velocidades, que incluya fuentes sismogénicas regionales, indicado en el numeral 4.4 del ordinario 15.890, está asociado a la conclusión del monitoreo que se iniciará 10 meses antes del comienzo de la fase de construcción del embalse. Que, finalmente, Energía Austral se comprometió a implementar un monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector Portezuelo, presentando en su oportunidad los antecedentes dentro del SEIA, y que, tal como se indica en el numeral 4.4 del Ordinario 15.890, la implementación del mismo, debe ser presentado a la autoridad competente previo al inicio del llenado del embalse.

Concluye el informe del Director Nacional del Sernageomín señalando que: “Energía Austral Spa entregó los antecedentes que fueron requeridos para la calificación ambiental favorable del proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo, en conformidad a lo ordenado por la Excelentísima Corte Suprema. Los antecedentes señalados en los numerales 4.4 y 4.5 deberán ser presentados en su oportunidad, conforme a lo indicado en el numeral 3 anterior”.

Alude, en la parte final del informe, que en atención a lo anterior fue que Sernageomín se pronunció sin observaciones respecto de la Adenda N° 5, mediante ordinario 01316, de 22 de agosto de 2013, y que posteriormente, mediante ordinario N° 01401, de fecha 5 de septiembre de 2013, Sernageomín se pronunció “sin observaciones respecto del Informe Consolidado de Evaluación del proyecto, encontrándose el estudio de nombre reservado en condiciones de ser sometido a la calificación ambiental de la Comisión de Evaluación Ambiental”.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, por consiguiente, de lo precedentemente expuesto esta Corte concluye que el acto o resolución impugnada por la vía de la protección, es decir la RCA N° 180, de 16 de septiembre de 2013, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la XI Región de Aysén, ha sido dictada en el ejercicio de las facultades entregadas por el legislador a la Comisión de Evaluación Ambiental, la que en uso de sus atribuciones aprobó el estudio de nombre reservado del proyecto denominado “Central Hidroeléctrica Cuervo”, y ello conduce a este Tribunal de Alzada a concluir que no existe ilegalidad alguna en el actuar de la recurrida. Antes, por el contrario, de los antecedentes de autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, fluye en forma indubitada que el procedimiento que culminó con la expedición de la RCA impugnada, se llevó a efecto conforme a las normas de la Ley 19.300 y el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental; y, en virtud de estas normas, se debe observar en forma rigurosa todo un Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, según lo exige el artículo 8 de la Ley 19.300, que dice que los proyectos o actividades señaladas en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su nombre reservado, de acuerdo a lo establecido en esa ley, de modo que todos los permisos y pronunciamientos de carácter ambiental que conforme a dichas normas deban o puedan emitir los Organismos del Estado, respecto de los proyectos o actividades sometidas al sistema de evaluación, deberán ser otorgados a través de dicho sistema y de acuerdo a sus disposiciones legales, le corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental la administración del Sistema de Evaluación, así como la coordinación de todos los organismos del Estado que deban involucrarse en él, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos correspondientes, hasta concluir con la resolución que pone término al procedimiento de evaluación ambiental iniciado mediante un estudio de nombre reservado, siendo del caso señalar que justamente Energía Austral presentó su EIA el año 2009, y que concluye con su Evaluación, sea favorable o desfavorable -el de Energía Austral concluyó el 2013, favorablemente-. El interesado, incluso, puede recurrir contra lo que se haya resuelto, ejerciendo, si lo desea, la acción especial establecida en el artículo 20 de la Ley 19.300.

La Comisión de Evaluación Ambiental, que debe resolver un EIA o una DIA, y conforme lo señala el artículo 86 de la Ley 19.300, está presidida por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministeriales del medio Ambiente, de Salud, de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Energía, de Obras Públicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transporte y Telecomunicaciones, de Minería y de Planificación, además del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, quien debe actuar como Secretario.

Que, también, cabe señalar que la referida Comisión de Evaluación Ambiental, forma parte del Sistema de Evaluación Ambiental, cuya administración, como ya se ha dicho, le corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental, ente este último que, como lo dispone el artículo 80 de la Ley 19.300, es un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio y sometido a la vigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio del Medio Ambiente.

Que, conforme a todo lo expuesto anteriormente, es que esta Corte concluye que el RCA impugnado por la vía de la protección fue dictada dentro de un procedimiento expresamente regulado por la ley, con intervención de diversos órganos, entre los cuales se encuentra la Comisión de Evaluación Ambiental, integrada por una serie de entes del servicio público relacionados con el medio ambiente.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, conforme a lo informado por el Sernageomín, en cuanto a que Energía Austral entregó los antecedentes que le fueron requeridos para la calificación ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo, en conformidad a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema, por la cual ese Servicio por ordinario Nº 01401, de 5 de septiembre de 2013, se pronunció sin observaciones respecto del Informe Consolidado de Evaluación del proyecto, y este último estaba en condiciones de ser sometido a la Calificación Ambiental de la Comisión de Evaluación Ambiental, resulta entonces, que la Resolución Nº 180, de 16 de septiembre de 2013, que calificó favorablemente el proyecto, no resulta ser ilegal si, por un lado, el titular del proyecto cumplió con realizar el estudio de suelo indicado por el Sernageomín, y el mismo fue incluido por la parte recurrida en el Informe Consolidado de Evaluación que sirvió de base para que la Comisión de Evaluación Ambiental dictara la RCA impugnada en autos.

Tal como lo sostienen los recurridos y especialmente el Sernageomín, opinión que resulta determinante para estos sentenciadores, se dio efectivo cumplimiento a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema, y así también lo estima este Tribunal de Alzada.

Por ello, la RCA no es ilegal, como lo aseveran los recurrentes.

TRIGÉSIMO TERCERO: Que, por otro lado, no se ha acreditado en autos que el proyecto aprobado ambientalmente pueda constituir una amenaza para la vida o la seguridad de las personas, en su integridad física o psíquica, desde que la RCA impugnada por sí sola no tiene la virtud de constituir tal amenaza, ella tan solo importa una resolución administrativa que contiene una opinión y no un resultado material que haya provocado esa indicada amenaza ni que, además, haya provocado contaminación en el medio ambiente, sino que es el producto de un procedimiento regulado por la ley donde fueron escuchados todos los entes que aportaron sus informes técnicos y con competencia ambiental. En cuanto a la amenaza ella debe ser real, actual y cierta, y como lo enseña el profesor Soto Kloss, conforme al Diccionario de la real Academia de la Lengua, “la amenaza” es el anuncio de un mal futuro, peligro de suceder algo desagradable o perjudicial, y en sede de protección se exige que la amenaza que se denuncie será actual, contemporánea al momento de recurrirse de protección, no vaga o incierta para que el tribunal pueda determinar si es ella antijurídica (Soto Kloss, Recurso de Protección, 1982, Editorial Jurídica, página 85), y en el caso de autos tales exigencias no aparecen cumplidas.

Los recurrentes plantean una hipótesis, que la construcción del embalse del proyecto Río Cuervo se hará sobre la falla Liquiñe-ofqui y, por ende, se crea el riesgo de inducción sísmica que sería una probabilidad latente y con grave impacto en el medio ambiente y peligro para los habitantes de Puerto Aysén. Ello, sin embargo, es una hipótesis técnica y cuya acreditación actual o futura, no es una materia propia del recurso de protección. Esta Corte debe analizar si el acto que se impugna es ilegal, o sea contrario a la ley, pero no forma parte de su competencia pronunciarse sobre las bondades o defectos técnicos del proyecto aprobado ambientalmente, ni le corresponde referirse a las conclusiones o las que hayan emitido los órganos técnicos sobre la materia ambiental. Por lo demás, Energía Austral obtuvo la aprobación de su proyecto dentro del procedimiento establecido por la ley y previa ponderación de los antecedentes que fueron proporcionados, donde se establecieron los resguardos y medidas de mitigación, reparación y compensación correspondientes para hacerse cargo de los impactos del proyecto.

TRIGÉSIMO CUARTO: Que, de este modo, y conforme a los razonamientos antes expuestos, la Corte estima que la RCA impugnada no es arbitraria ni ilegal, en los términos exigibles para poder acogerse la acción cautelar que se conoce, no ha vulnerado las garantías constitucionales denunciadas, sobre el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de los recurrentes, los que, dicho sea de paso, muchos de ellos señalan como sus domicilios comunas o lugares distantes de Puerto Aysén, en circunstancias que a este respecto la jurisprudencia ha señalado que tratándose de esta garantía, así como la de vivir en un ambiente libre de contaminación, es indispensable la coincidencia geográfica entre el domicilio de los recurrentes y el lugar en donde se produce el agravio. Por lo demás, como ya se ha dicho, el pronunciamiento técnico de la Comisión de Evaluación Ambiental, inserto en un procedimiento regulado por el legislador, no constituye un acto que pueda ser considerado un agravio o amenaza contra ninguna de las garantías denunciadas por los recurrentes, pues sólo ha habido de su parte un pronunciamiento técnico respecto de la calificación ambiental del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”. No ha habido ilegalidad ni arbitrariedad, que afecte la garantía constitucional sobre el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Tampoco lo existe respecto a la garantía de la igualdad ante la ley, desde que esta última consiste en que la normativa jurídica debe ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares y supone que todos los habitantes gocen de los mismos derechos protegiendo éstos, en cuanto a bienes jurídicos y valores humanos de carácter político y social, sin que se establezcan diferencias por atributos de orden particular y que, en suma, la norma legal, al respetar esta garantía, deba tener las características de generalidad sin que sea posible la discriminación arbitraria. Desde luego, de lo anterior, se desprende que el actuar de la recurrida no ha sido arbitrario ni ilegal, pues con la dictación de la RCA ha hecho una relación fundada de sus argumentos, y no es ilegal, porque se ha ceñido al procedimiento establecido por la ley para estos efectos, y en ese contexto estos falladores no divisan cómo puede esa resolución vulnerar la garantía constitucional que se examina.

TRIGÉSIMO QUINTO: Que, como además de las citadas garantías constitucionales denunciadas, señalan los recurrentes que la RCA habría vulnerado el artículo 3 del Código Civil, e incluso el artículo 76 de la Constitución Política del Estado, porque no habría dado cumplimiento a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema en cuanto habría condicionado la aprobación del proyecto a que previamente se cumpliera íntegramente con las observaciones del Sernageomín en su oficio 15.890, respecto de las cuales Energía Austral sólo habría cumplido con el estudio indicado en el numeral 4.1, sobre estudio de detalle de las erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos, ello en el entorno directo del Volcán Cay, pero no habría dado cumplimiento a las observaciones de los números 4.4 sobre la información de fuentes sismogénicas regionales y 4.5 sobre el plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector de Portezuelo, esta Corte no comparte tal alegación, por cuanto ha sido el propio Servicio Nacional de Geología y Minería, a través de su Director Nacional el que ha informado a este Tribunal de Alzada que el titular de Energía Austral dio efectivo cumplimiento a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema, en la forma que se analiza detalladamente en la motivación Vigésimo Cuarta de este fallo, y por ello tal alegación se desestima.

TRIGÉSIMO SEXTO: Que, además, los recurrentes denuncian como vulnerados los principios precautorio y el preventivo, el primero porque habría ausencia de estudios de inducción sísmica, y que este principio si bien no está en la Ley 19.300, si lo está en la “Declaración de Río”, de 1992, y que el proyecto de Río Cuervo no se ha hecho cargo de los riesgos sísmicos por la actividad volcánica que puede provocar el embalse construido sobre una falla geológica.

Que, en este sentido, basta para rechazar tal alegación el informe evacuado por el Sernageomín, que rola a fojas 428, donde se dice que se revisó el Informe Consolidado de la Evaluación del “proyecto Central Hidroeléctrica Cuervo”, y que de la revisión del documento ese Órgano de Administración del Estado no tiene observaciones que efectuar, a lo que se puede añadir que, posteriormente, el mismo Sernageomín, a través de su Director Nacional, en oficio agregado de fojas 423 a 427, volvió a decir que su Servicio se pronunció sin observaciones respecto del Informe Consolidado de Evaluación del proyecto y que el Estudio de nombre reservado ya se encontraba en condiciones de ser sometido a la Calificación Ambiental de la Comisión de Evaluación Ambiental.

Que, en cuanto al principio preventivo, éste lo que pretende es evitar que se produzcan problemas ambientales, y es por ello que todo proyecto ambiental se debe presentar con todas sus variables para ser sometido a la evaluación de la autoridad ambiental, con los permisos ambientales que la actividad requiere, los que deben ser obtenidos desde luego con antelación a la calificación ambiental que haga la Comisión de Calificación Ambiental, todo lo cual aparece plenamente cumplido por Energía Austral, titular del proyecto respectivo.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, sin perjuicio de lo anteriormente señalado, y en cumplimiento, precisamente al principio preventivo recogido por la Ley N° 19.300, es que estos falladores decidirán una serie de condiciones las que quedarán impuestas al proyecto, previo a su materialización algunas, y otras para después de su construcción, y con ello se atiende a la implementación de planes de mitigación en las áreas que aparezcan adecuadas. Las diligencias de mitigación en forma previa al inicio de las obras se indicarán en este mismo fallo, sin perjuicio de las que aparezcan posteriormente, ello por cuanto la Resolución de Calificación Ambiental, conforme lo dispone el artículo 25 quinquies de la Ley N° 19.300, puede ser perfectamente revisada, según ello sea necesario. De esta manera se da estricto cumplimiento al principio preventivo que reclaman los recurrentes, por lo cual no corresponde adoptar, a este respecto, alguna de las medidas cautelares de emergencia que reclaman los recurrentes.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Que, finalmente, los recurrentes denuncian como infringido el “Convenio para la Diversidad Biológica”, porque la unión de los lagos Meullín y Quetro, que vienen turbias, con el Lago Yulton, que es de aguas claras, haría que el sistema perdiera gran parte de su complejidad biofísica y esas fluctuaciones podrían causar erosión y aumentar la turbidez de las aguas. Señalan, también, que otro impacto es que se reduce el caudal mínimo ecológico del Río Cuervo de 101 a 1 metro cúbico por segundo y este produce severos impactos en la flora y la fauna del Río Cuervo y sus riberas, y que la RCA establece un caudal de 3 metros cúbicos por segundo, pero que no se han dado razones científicas que afirmen que el caudal ofrecido sea suficiente para cumplir con el caudal mínimo ecológico; y señalan también, como otros efectos de la represa, que el Río Cuervo, entre el embalse del proyecto y la desembocadura va a quedar seco, y que el muro del embalse va a estar sobre la falla geológica Liquiñe-ofqui.

Dice, asimismo, que este convenio es el instrumento internacional más importante en materia de conservación y protección de la biodiversidad, y es ley de la República desde su promulgación por Decreto 1963, de 28 de diciembre de 1994, publicado el 6 de mayo de 1995 y es, por lo tanto, legislación aplicada al RCA que se impugna por la vía de la protección.

TRIGÉSIMO NOVENO: Que, al respecto, cabe señalar que el sistema de protección de las áreas silvestres se encuentran protegidas en Chile a través de diversas normas esparcidas y de ninguna manera colacionadas o sistematizadas, lo que deviene en problemas estructurales. Así, todo el sistema de áreas protegidas silvestres del Estado Chileno es administrado por la Corporación Nacional Forestal (CONAF), que depende del Ministerio de Agricultura, para la protección de los parques nacionales, reservas nacionales y los monumentos nacionales. La Ley 18.362, de 1980, que creó el Sistema Nacional de Áreas Silvestres protegidas por el Estado, quedó supeditada a la promulgación y publicación de la Ley 18.348, que creó la Corporación Nacional de Forestación y de Protección de los Recursos Nacionales Renovables, que tampoco entró en vigencia y por tanto impidió que el Sistema de Protección de las Áreas Silvestres Protegidas -SNASPE- en Chile lo pudiera hacer, y aun cuando la Ley 19.300 menciona la existencia del SNASPE, no lo reglamenta, de modo tal que la materia sigue siendo tratada como una cuestión administrativa por la CONAF, a través de la Ley de Bosques.

Que, sin embargo, esa falta de sistematicidad, no ha impedido reconocer la aplicación de algunos instrumentos internacionales en la labor de la protección de las áreas silvestres protegidas en Chile, y para los efectos del recurso solamente, puede nombrarse y hacerse una breve referencia al Convenio sobre la Diversidad Biológica, de 1991, plasmado en el Decreto Supremo 1963, MINREL, de 28 de diciembre de 1994, y publicado en el Diario Oficial el 6 de mayo de 1995, y al cual se han referido los recurrentes.

En el libro “Justicia Ambiental, diciembre de 2013, N° 5, de la Fiscalía del Medio Ambiente -FIMA-, se publica un artículo de doña nombre reservado (páginas 167 y siguientes) donde, en lo pertinente, se señala, haciéndose referencia a este Convenio, que es el principal instrumento internacional en materia de conservación de la biodiversidad, entendida esta última como un concepto posterior al de áreas silvestres protegidas, y hoy es posible determinar que estas últimas, en virtud de lo establecido en el referido Convenio, constituyen una forma de conservación de la biodiversidad in situ, es decir en el mismo entorno. Señala la autoridad en su artículo que sus principales objetivos son “la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los términos que deriven de la utilización de los recursos genéticos” , y que “en términos generales, las áreas silvestres protegidas constituyen una forma de conservación de la diversidad biológica in situ, esto es, en el mismo entorno natural o en aquél en que las especies domesticadas y cultivadas hayan desarrollado sus propiedades específicas”.

Incluso esta Corte pudo constatar, a propósito de la biodiversidad y el área silvestre protegida, que en el capítulo 7 del EIA, sección 7.3, Energía Austral se refiere expresamente acerca de la declaración de área silvestre protegida, y propuso un plan de manejo considerando entre otros objetivos conservar y recuperar los ambientes vegetacionales del área silvestre protegida, conservar la biodiversidad, asegurar la protección de las especies de flora y fauna en algún estado de conservación presentes en esa área, promover y regular el desarrollo de actividades educacionales, turísticas y recreacionales compatibles con los objetivos de conservación del área y cuyos usuarios sean principalmente de la comunidad local, impulsar y facilitar el desarrollo de actividades de investigación científica y preservar los valores paisajísticos del área silvestre.

De lo anteriormente expuesto, entonces, se extrae con absoluta nitidez que las eventuales infracciones que los recurrentes denuncian y referidas al Convenio para la Diversidad Biológica, dicen relación con cuestiones técnicas del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, y los efectos que podrían causar sobre la turbidez de las aguas de los lagos que se van a unir, para formar un mega lago, sobre el caudal mínimo ecológico que tendría el Río Cuervo, con el funcionamiento de la presa, que éste quedaría seco entre el embalse del proyecto y la desembocadura y que el muro del embalse va a quedar sobre una falla geológica, cuestiones todas que escapan al presente recurso, y no es ésta la vía para conocer de ellos, sin perjuicio de que, de otro lado, los recurrentes nada han dicho sobre las áreas protegidas en ese sector de la presa, su entorno natural, las especies que allí habitan, si son domésticas, cultivadas o silvestres, y de qué modo la conservación de la diversidad biológica podría resultar vulnerada, razones todas que permiten a los falladores rechazar el recurso por lo tocante al capítulo que se examina.

CUADRAGÉSIMO: Que, conforme a todo lo ya razonado precedentemente, y no habiéndose acreditado la vulneración de las garantías constitucionales señaladas por los recurrentes, ni la relación causal entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el presunto agravio a esas garantías constitucionales denunciadas como infringidas, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la igualdad ante la ley, la acción cautelar de protección no puede prosperar y será rechazada.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que, sin perjuicio de lo que se ha razonado, no se puede obviar el hecho de que el proyecto del cual es titular Energía Austral podría eventualmente generar efectos para el medio ambiente, por lo que parece de toda lógica concluir que, si bien la decisión de autorizar su puesta en marcha a través de la dictación de la RCA, sobre el Estudio de nombre reservado de ese proyecto, no adolece de ilegalidad ni es arbitraria, sin embargo, esta Corte es de parecer aplicar plenamente el principio preventivo recogido en la Ley N° 19.300 y, en consecuencia, dispondrá la práctica de las medidas que en seguida se dirán, y sin cuya efectiva verificación y cumplimiento ese proyecto no podrá comenzar a operar ni, llegado el caso, continuar haciéndolo, toda vez que son medidas que voluntariamente el titular del proyecto, Energía Austral, se comprometió a realizar al presentar el plan de medidas en el Estudio de nombre reservado, pudiéndose destacar, entre otras, y en lo que al impacto del medio ambiente se trata, las siguientes:

A.- Plan de medidas de mitigación:

1.- Declaración de un área silvestre protegida de propiedad privada;

2.- Disposición de marinas de túneles preferentemente en zona de inundación;

3.- Caudal garantizado al pie de presa;

4.- Variación del nivel de operación del embalse en 5 m en operación normal;

5.- Descenso controlado del nivel del embalse;

6.- Rescate y relocalización de individuos de fauna terrestre;

7.- Restringir el horario de tronaduras;

8.- Entrega de aguas al Fiordo de Aysén en los primeros 10 m de la columna de agua del fiordo;

9.- Velocidad de entrega al Fiordo Aysén no superior a 1m/s;

10.- Delimitación del área de corte y despeje;

11.- Medidas de control de la emisión de MP 10 por construcción;

12.- Medidas de control de emisión de ruidos;

B.- Plan de medidas de reparación y o restauración:

13.- Medidas de rehabilitación de zonas de áreas temporales de la construcción;

14.- Medidas de rehabilitación de escombreras y canteras;

15.- Restablecimiento de la cubierta vegetal;

16.- Rehabilitación del paisaje;

C.- Medidas de compensación:

17.- Reforestación de bosques intervenidos por el proyecto (plan de manejo forestal);

18.- Plan de compensación de humedales;

19.- Plan integrado de manejo de áreas litorales;

20.- Estudio de reproducción de anfibios en cautiverio;

21.- Estudio de reproducción de galaxias platei;

22.- Recreación hábitat lótico;

23.- Estudio de procesos de biodegradación;

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que, asimismo, el titular del proyecto, Energía Austral, en su oportunidad, deberá dar estricto cumplimiento a las diligencias señaladas por el Sernageomín, de acuerdo a los criterios técnicos indicados por éste, quien si bien informó a esta Corte que dio por cumplidas las exigencias contenidas en el ordinario Nº 15.890, sin embargo es necesario actualizarlas, previo a la ejecución del proyecto, a fin de precaver eventuales situaciones de riesgo y que son las siguientes:

A.- Cumplir con el modelo de velocidades y un segundo estudio que incluya la información de fuentes sismogénicas regionales, en atención a las características del entorno en el que se emplaza el proyecto, en la forma y oportunidad indicada por Sernageomín en el ordinario 0067, de 16 de enero de 2014, que rola de fojas 423 a 427.

B.- Implementar un plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector Portezuelo, en la forma señalada por el Sernageomín en el documento ya señalado, y la implementación del mismo lo deberá presentar a la autoridad competente previo al inicio del llenado del embalse.

Además, deberá mantener una página de internet de libre acceso durante toda la fase de operación del proyecto y por toda su vida útil, de modo que allí se muestre, o vaya mostrando, según el caso, el efectivo cumplimiento de las medidas dispuestas en este fallo; e incorporar una auditoría ambiental independiente durante la fase de construcción del proyecto, de tal modo que ello permita poder seguir el cumplimiento de los compromisos adquiridos durante la tramitación ambiental y, de ser necesario, el titular del proyecto deberá informar de la ocurrencia de impactos ambientales no previstos.

Asimismo, la autoridad administrativa correspondiente deberá, en uso de sus facultades, monitorear y controlar el cumplimiento de las medidas que se ordenan y contraídas por el titular del proyecto, pues en definitiva de ese control va a depender la eficacia, eficiencia y efectividad de las medidas dispuestas, en resguardo del principio preventivo ya referido.

Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, y sus modificaciones, se declara:

I.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido de fojas 1 a 47, por los abogados Fernando Dougnac Rodríguez, Gabriela Burdiles Perucci, Diego Lillo Goffreri y Rodrigo Pérez Aravena, en representación de la Corporación Fiscalía del Medio Ambiente, y además por sí y en representación de nombre reservado, nombre reservado, por sí y en representación de la Comunidad Indígena nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y don nombre reservado, en contra de la Comisión de Evaluación Ambiental del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, organismo presidido por la Intendente de la Región de Aysén, doña Pilar Cuevas Mardones, y representado por el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, doña Paula Muñoz Zeller, o en su defecto por su Director Nacional don Ricardo Irarrázabal Sánchez, recurso respecto del cual se hicieron parte las personas señaladas en la parte expositiva de esta sentencia.

II.- Que, se deberá dar estricto cumplimiento a lo ordenado por esta Corte, en las motivaciones Cuadragésimo Primera y Cuadragésimo Segunda, respecto a las diligencias allí ordenadas, por las autoridades que correspondan, y asimismo, esta sentencia pasa a formar parte de la RCA recurrida de protección, de la manera y forma ya indicada.

Atendido lo resuelto precedentemente, déjase sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 60.

Acordada contra la opinión del señor Fiscal nombre reservado don nombre reservado, quien estuvo por acoger el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 1 por las siguientes consideraciones:

1) Que la Comisión de Evaluación Ambiental del Servicio de Evaluación Ambiental al dictar la resolución de calificación ambiental (RCA) del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, debió tener en especial consideración lo establecido en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la Republica, que consagra el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, ya no solo a nivel de toda persona, sino también a nivel colectivo, ya que dichos derechos deben ser resguardados en plenitud y más aún dar aplicación práctica al principio preventivo propio del derecho ambiental, incorporado en la Ley N° 19.300, según su mensaje.

En efecto, la Comisión de Evaluación Ambiental, al dictar la resolución de calificación omitió, como era su deber, exigir y analizar las fuentes sismogénicas regionales y un plan de monitoreo del nivel de aguas subterráneas en el sector de Portezuelo, las que solo las dejó como exigencias posteriores impuestas al titular del proyecto, lo que a juicio de este disidente debió hacerse de manera previa, con el objeto de que pudiera estar, la señalada Comisión, en condiciones de pronunciarse acerca de dichas cuestiones y de sus resultados, sin que pueda aceptarse, la exigencia de un estudio posterior y desde allí determinar cómo se puede evitar un daño ambiental. Y por cierto no puede estimarse que se estaba cumpliendo los requisitos legales para la aprobación si se exigen estudios con posterioridad a la Resolución de Calificación Ambiental.

Por otra parte tampoco es posible aceptarse que las obligaciones impuestas a la Central Hidroeléctrica señaladas precedentemente se cumplan a futuro o con posterioridad a la Resolución de Calificación Ambiental, ya que ello significa que las circunstancias que debieron evaluarse no se hicieron, y más aún su cumplimiento, se entrega a organismos distintos a la Comisión de Evaluación Ambiental.

En el caso de autos, lo anterior tiene especial relevancia si la Central Hidroeléctrica Cuervo contempla la construcción de un embalse sobre uno de los brazos del Río Cuervo y en un área ubicada en la falla geológica denominada “Liquiñe-Ofqui” en la que existe actividad sísmica y volcánica y ello tanto es así que es de público conocimiento que allí en el año 2007, se produjo un terremoto de magnitud 6.1 en la escala de Ritcher, con epicentro en Puerto Aysén, de modo que al hacerle exigencias a la empresa con posterioridad a la resolución de Calificación Ambiental y no previos, se corren serios riesgos ambientales que desde luego la ley trata de evitar y no de solucionar una vez producidos éstos.

2) Que refuerza lo anterior, lo señalado por el abogado Ezio Costa Cordella en el artículo “La prevención como principio del sistema de evaluación de nombre reservado en Chile”, publicado en la revista “Justicia Ambiental” N° 5, de Diciembre del 2013, en donde expresa en sus conclusiones:

“Este concepto de prevención, elevado justamente a la categoría de principio por su importancia en cualquier razonamiento de derecho ambiental, debe ser observado durante todo el procedimiento de evaluación y su cumplimiento es una de las claves que tendrá en consideración el Juez al efectuar la revisión judicial de aprobación de un proyecto.

En este sentido, prácticas como la aprobación de proyectos estableciendo como medida posterior la realización de estudios, no es coherente con el sentido del SEIA y del Principio de Prevención, como lo han venido reconociendo en el último tiempo las nombre reservado, reavivando la vigencia de un principio que se encuentra, sin lugar a dudas, en el núcleo de nuestro derecho ambiental”.

3) Que por otra parte, si bien es cierto que existen muchas probabilidades que se produzcan fenómenos sísmicos de magnitud en la falla geológica “Liquiñe-Ofqui”, no existen conocimientos científicos PRONUNCIADA POR EL SEÑOR PRESIDENTE SUBROGANTE DON nombre reservado, EL SEÑOR MINISTRO TITULAR DON LUIS DANIEL SEPULVEDA CORONADO Y EL SEÑOR FISCAL nombre reservado DON nombre reservado. AUTORIZA DON nombre reservado, SECRETARIO SUBROGANTE.